\n \n \n \n \n Kantonsgericht Schwyz
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\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n Beschluss vom 10. Juni 2020 \n ZK2 2019 63 \n \n \n \n \n \n Mitwirkend
\n Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.
\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n In Sachen
\n A.________, Gesuchstellerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,
\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n betreffend
\n Abänderung vorsorgliche Massnahmen (Betreuungsregelung)
\n \n \n \n (Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 17. September 2019, ZES 2019 394);- \n \n \n hat die 2. Zivilkammer, \n \n nachdem sich ergeben und in Erwägung: \n 1. A.________ und C.________ sind die unverheirateten Eltern von E.________. \n a) Am 30. Oktober 2018 klagte A.________ beim Bezirksgericht Schwyz gegen C.________ betreffend Kindesunterhalt für E.________ und Zuteilung der alleinigen Obhut unter Gewährung eines gerichtsüblichen Besuchsrechts (angefochtene Verfügung, lit. A; Proz. ZEV 2018 42). Daraufhin reichte C.________ beim Bezirksgericht Schwyz am 19. November 2018 ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ein (angefochtene Verfügung, lit. B; ZES 2018 564). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2018 ordnete die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz Folgendes an (angefochtene Verfügung, lit. C, \n ZES 2018 564): \n 1.1 E.________, wird einstweilen bis zu einem anderslautenden gerichtlichen Entscheid oder Entscheid der Kindesschutzbehörde unter die alternierende elterliche Obhut der Parteien gestellt. Der Wohnsitz von E.________ wird einstweilen bis zu einem anderslautenden gerichtlichen Entscheid oder Entscheid der Kindesschutzbehörde bei der Gesuchsgegnerin, A.________, festgesetzt. \n \n 1.2 E.________ wird einstweilen bis zu einem anderslautenden gerichtlichen Entscheid oder Entscheid der Kindesschutzbehörde zu folgenden Zeiten vom Gesuchsteller betreut: \n \n - von Donnerstag, 9.00 Uhr, bis Samstag, 17.00 Uhr \n - in den ungeraden Wochen von Samstag, 17.00 Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr \n \n 1.3 In den übrigen Zeiten wird E.________ einstweilen bis zu einem anderslautenden gerichtlichen Entscheid oder Entscheid der Kindesschutzbehörde von der Gesuchsgegnerin betreut. \n \n 2. (Errichtung Beistandschaft) \n \n 3. (Abweisung Prozesskostenvorschuss) \n \n 4. (Gerichtskosten, Rückzahlung Vorschuss an Gesuchsteller) \n \n 5. (Parteientschädigung) \n \n 6. (Gewährung unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung der Gesuchstellerin) \n \n 7.-8 (Rechtsmittel, Zustellung) \n Die dagegen von A.________ erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht mit Beschluss vom 10. April 2019 (ZK2 2018 95) insofern teilweise gut, als es die Dispositivziffern 4, 5 und 6 Abs. 2 der angefochtenen Verfügung aufhob und die Kostenfolgen neu festsetzte. Im Übrigen wies es die Berufung ab und bestätigte die alternierende Obhut. \n b) Am 18. Juni 2019 beantragte A.________ die Abänderung der vorsorglichen Massnahmen mit folgenden Rechtsbegehren (Vi-act. 1): \n 1. In Abänderung der Verfügung vom 12. Dezember 2018 (Prozess-Nr. ZES 2018 564) sei Ziffer 1.1. aufzuheben und die gemeinsame Tochter E.________ unter die alleinige elterliche Obhut der Gesuchstellerin zu stellen. \n \n 2. In Abänderung der Verfügung vom 12. Dezember 2018 (Prozess-Nr. ZES 2018 564) sei Ziffer 1.2. aufzuheben und dem Gesuchsgegner ein gerichtsübliches Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende) zu gewähren. \n \n 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners. \n \n Prozessantrag \n \n 4. Der Gesuchstellerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und den Bevollmächtigten, RA B.________ als unentgeltlicher Rechtsbeistand einzusetzen. \n Mit Stellungnahme vom 31. Juli 2019 beantragte C.________ Folgendes \n (Vi-act. 9): \n 1. Auf das Gesuch um Änderung der vorsorglichen Massnahmen (ZES 2018 564) sei nicht einzutreten. \n \n 2. Eventualiter sei das Gesuch um Änderung der vorsorglichen Massnahmen (ZES 2018 564) abzuweisen. \n \n 3. Die unentgeltliche Rechtspflege der Gesuchstellerin sei abzuweisen. \n \n 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin. \n Anlässlich der Hauptverhandlung vom 23. August 2019 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Vi-act. 13). \n Mit Verfügung vom 17. September 2019 wies die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz das Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen ab, soweit darauf eingetreten wurde. \n c) Dagegen erhob A.________ (nachfolgend Berufungsführerin) am 30. September 2019 Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1): \n 1. Die Dispositivziffern 1, 2 und 3 des angefochtenen Entscheids seien aufzuheben. \n \n 2. In Abänderung der Verfügung vom 12. Dezember 2018 (Prozess-Nr. ZES 2018 564) sei Ziffer 1.1. aufzuheben und die gemeinsame Tochter E.________ unter die alleinige Obhut der Kindsmutter zu stellen. \n \n 3. In Abänderung der Verfügung vom 12. Dezember 2018 (Prozess-Nr. ZES 2018 564) sei Ziffer 1.2. aufzuheben und dem Kindsvater ein gerichtsübliches Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende) zu gewähren. \n \n 4. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. \n \n 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des [Berufungsgegners] betreffend das vorliegende wie auch das vorinstanzliche Verfahren. \n \n prozessualer Antrag \n \n 1. Der Berufungsführerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und den Bevollmächtigten, RA B.________, als unentgeltlicher Rechtsbeistand einzusetzen. \n Mit Berufungsantwort vom 10. Oktober 2019 beantragte C.________ (nachfolgend Berufungsgegner), auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsführerin (KG-act. 6). \n 2. Die Vorinstanz erwog zum geltend gemachten Abänderungsgrund betreffend Eintritt von E.________ in den Frühkindergarten, die Berufungsführerin habe bereits im ursprünglichen Massnahmenverfahren erwähnt, dass E.________ ab dem Sommer den Frühkindergarten in Schwyz besuchen werde. Das Bezirksgericht habe aber die damals aktuelle Situation beurteilt, ohne die Situation ab Eintritt von E.________ in den Frühkindergarten zu regeln. Die Anmeldung für den Frühkindergarten sei im Zeitraum Februar bzw. März 2019 erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt sei das Berufungsverfahren vor dem Kantonsgericht hängig gewesen. Beim definitiven Eintritt von E.________ in den Frühkindergarten per Ende August 2019 handle es sich um eine Tatsache, die bereits während der Hängigkeit des ursprünglichen Verfahrens eingetreten sei und von der Berufungsführerin im Berufungsverfahren hätte vorgebracht werden können und müssen. Dass dies gemacht worden sei, sei von ihr nicht behauptet worden. Dieses Versäumnis könne nicht im Juni 2019 durch die Anhebung eines Abänderungsverfahrens nachgeholt werden, da es sich nicht um ein echtes Novum handle. Diesbezüglich liege eine abgeurteilte Sache vor und könne auf das Gesuch nicht eingetreten werden (angef. Verfügung, \n E. 2.4.2). \n Die Berufungsführerin macht geltend, der Kantonsgerichtsentscheid vom 10. April 2019 (ZK2 2018 95) sei unter den gegebenen Umständen und unter dem Vorbehalt der ersten Instanz bezüglich Einschulung (ZES 2018 564, E. 2.5.3) akzeptiert worden. Das Gericht habe, wie in solchen Fällen üblich, nur die aktuelle Situation, ohne die Situation ab Eintritt in den Kindergarten, geprüft. Die Vorinstanz habe in E. 2.5.3 des damaligen Entscheids gar explizit festgehalten, dass die Situation bei Eintritt in den Kindergarten neu beurteilt werden müsse. Das Kantonsgericht habe ebenfalls diesen Sachverhalt zu prüfen gehabt. Der Eintritt in den Kindergarten sei erst im August 2019 erfolgt, sodass die durch die beiden Entscheide festgehaltene Obhutsregelung erst in diesem Zeitpunkt habe in Frage gestellt werden können und müssen. Vor Kantonsgericht sei im Prozess ZK2 2018 95 der Tatbestand, über welchen die Einzelrichterin am Bezirksgericht entschieden habe, umstritten gewesen. Hinzu komme, dass die Frage des Kindswohls zur Debatte stehe und die Offizialmaxime anzuwenden sei. Die Vorinstanz hätte auf das Gesuch eintreten und den Sachverhalt abklären müssen (KG-act. 1, S. 7). \n Vorsorgliche Massnahmen können geändert oder aufgehoben werden, wenn sich die Umstände geändert haben oder sich die Massnahmen nachträglich als ungerechtfertigt erweisen (