\n \n \n \n \n \n Kantonsgericht Schwyz
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\n \n \n \n \n \n \n \n \n Urteil vom 22. August 2017 \n ZK1 2017 2 \n \n \n \n \n \n Mitwirkend
\n Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart.
\n \n \n \n \n \n \n \n In Sachen
\n 1. A.________, Kläger und Berufungsführer, \n vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. B.________, 2. E.________ AG, Nebenintervenientin (klägerische Seite), \n vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., M.B.L.-HSG F.________, gegen G.________ GmbH, Beklagte und Berufungsgegnerin, \n vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. H.________,
\n \n \n \n \n \n \n \n \n betreffend
\n Forderung aus Werkvertrag
\n \n \n \n (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts March vom 6. Dezember 2016, ZGO 2014 5);- \n \n \n hat die 1. Zivilkammer, \n \n nachdem sich ergeben: \n A. A.________ ist Eigentümer des Einfamilienhauses an der C.________strasse xx in D.________. Im Rahmen einer umfassenden Renovation des Einfamilienhauses beauftragte er die G.________ GmbH mit den Arbeiten betreffend die Aussenwärmedämmung und die inneren Verputzarbeiten und schloss mit ihr am 21. Mai 2010 die beiden Werkverträge „BKP 22620 Aussenwärmedämmung“ und „BKP 27100 Innere Gipserarbeiten“ mit einer Werkpreissumme von Fr. 33‘580.25 bzw. Fr. 11‘218.45 ab (Vi-act. B/KB 4 und 5). Mit der Bauleitung betraute er die J.________ AG, welche im Jahr 2015 in „E.________ AG“ umfirmiert wurde. Ab Ende 2010 kam es zwischen A.________ und der G.________ GmbH zu Unstimmigkeiten bezüglich der Termineinhaltung und der Bauausführung durch die Beklagte (Vi-act. B/KB 6-23). Zudem löste die J.________ AG Anfang Mai 2011 das Bauleitungsmandat mit sofortiger Wirkung auf (Vi-act. C/BB 7). Ende Mai 2011 beauftragte A.________ schliesslich das Einzelunternehmen K.________ mit der Fertigstellung der Arbeiten gemäss den beiden Werkverträgen vom 21. Mai 2010 (Vi-act. D/5, Frage 4). In der Folge führte das Einzelunternehmen K.________ die Arbeiten aus und stellte am 21. September 2011, 20. April 2012 und 4. September 2012 Rechnungen im Gesamtbetrag von Fr. 39‘357.35 (Vi-act. B/KB 32-34). Mit Betreibungsbegehren vom 4. Juli 2012 forderte A.________ von der G.________ GmbH Fr. 120‘058.55 (Vi-act. B/KB 40). Die G.________ GmbH erhob am 12. Juli 2012 Rechtsvorschlag (Vi-act. B/KB 41). \n B. Am 4. Juli 2013 reichte A.________ (nachfolgend Kläger) beim Vermittleramt Lachen das Schlichtungsbegehren ein und verkündete in diesem Verfahren der J.________ AG den Streit, woraufhin diese als Nebenintervenientin auf Seiten des Klägers in den Prozess eintrat (Vi-act. B/KB 2). Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 27. November 2013 konnte keine Einigung erzielt werden, weshalb am 2. Dezember 2013 die Klagebewilligung ausgestellt wurde (Vi-act. B/KB 2). \n Der Kläger erhob am 17. März 2014 gegen die G.________ GmbH (nachfolgend Beklagte) Klage beim Bezirksgericht March und beantragte, es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 120‘058.55 zu bezahlen (Vi-act. A/Klage vom 17. März 2014). Die Beklagte erstattete am 7. Juli 2014 die Klageantwort und trug auf Klageabweisung an (Vi-act. A/Klageantwort vom 7. Juli 2014). Nachdem an der Vergleichsverhandlung vom 26. Februar 2015 keine Einigung erzielt werden konnte, ordnete der vorsitzende Richter am 11. März 2015 einen zweiten Schriftenwechsel an und nahm Vormerk davon, dass die Parteien anlässlich der Verhandlung vom 26. Februar 2015 auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichteten (Vi-act. E/13). Mit Replik vom 29. Juni 2015 erhöhte der Kläger seine Forderung auf Fr. 122‘058.65 mit der Begründung, es handle sich dabei um eine Korrektur eines Rechnungsfehlers, der ihm im Rahmen der Klage unterlaufen sei (Vi-act. A/Replik vom 29. Juni 2015). Am 22. Oktober 2015 reichte die Beklagte ihre Duplik ein (Vi-act. A/Duplik vom 22. Oktober 2015). In der Folge wurden am 17. Juni 2016 und am 13. September 2016 beide Parteien befragt und verschiedene Zeugeneinvernahmen durchgeführt (Vi-act. D/1-6), wozu die Parteien am 25. bzw. 26. Oktober 2016 Stellung nahmen (Vi-act. D/11 und 12). Mit Urteil vom 6. Dezember 2016 wies das Bezirksgericht March die Klage ab, auferlegte dem Kläger die Gerichtskosten und verpflichtete ihn, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 9‘000.00 zu bezahlen. \n C. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger am 23. Januar 2017 Berufung und stellte folgende Rechtsbegehren (KG-act. 1): \n 1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben. \n 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 41'058.65 nebst Zins zu 5 % seit dem 21.06.2012 sowie Mahnspesen und Kosten der Zustellung des Zahlungsbefehls von CHF 303.00 zu bezahlen. \n 3. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. yy des Betreibungs- und Konkursamtes Glarus zu beseitigen und dem Kläger die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. \n 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten. \n Die Beklagte erstattete am 24. Februar 2017 die Berufungsantwort und beantragte, die Berufung sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (KG-act. 9). Am 9. März 2017 reichte der Kläger eine Stellungnahme zur Berufungsantwort ein (KG-act. 11), zu welcher die Beklagte am 24. März 2017 ihrerseits nochmals Stellung nahm (KG-act. 16). Die Nebenintervenientin wurde von der Berufung in Kenntnis gesetzt und mit den entsprechenden Parteieingaben und verfahrensleitenden Verfügungen bedient (KG-act. 8, 10, 12, 14 und 17). Hierzu liess sie sich nicht vernehmen und ersuchte auch nicht um Fristansetzungen. \n D. Auf die einzelnen Vorbringen wird – soweit für die Berufung notwendig – in den Erwägungen Bezug genommen;- \n \n in Erwägung: \n 1. In der Berufung bringt der Kläger vor, das Einzelunternehmen K.________ habe die Fertigstellungsarbeiten am 6. Juni 2011 aufgenommen und in der Folge ausgeführt. Als Beweis reicht er die Berufungsbeilagen 2-8 ein (KG-act. 1/2-8). Die Parteien äusserten sich im vorinstanzlichen Verfahren nicht dazu, wann das Einzelunternehmen K.________ die von der Beklagten angefangenen Arbeiten fertigstellte. Aus der Zeugenbefragung von I.________ geht lediglich hervor, dass der Auftrag am 27. Mai 2011 bestätigt und kurz danach ausgeführt worden sei (Vi-act. D/5, Fragen 4 und 5). Die Behauptungen des Klägers im Berufungsverfahren stellen somit neue Tatsachenbehauptungen und die eingereichten Beilagen neue Beweismittel dar. Der Kläger führt aber nicht aus, weshalb diese im Berufungsverfahren zugelassen werden sollten. Insbesondere legt er nicht dar, dass diese ohne Verzug vorgebracht wurden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten, wodurch er seiner diesbezüglichen Substantiierungs- und Beweislast nicht nachkommt (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/\u200CHasenböhler/\u200CLeuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, N 34 zu