Urteil vom 27. November 2018
Es wirken mit:
Präsident Flückiger
Gerichtsschreiber Haldemann
In Sachen
A.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit, RAV Solothurn, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn
Beschwerdegegnerin
betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Einspracheentscheid vom 16. April 2018)
zieht der Präsident des Versicherungsgerichts in Erwägung:
I.
1. Mit Verfügung vom 19. Februar 2018 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) den Versicherten A.___ (fortan: Beschwerdeführer) ab 1. Januar 2018 für zehn Tage in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ein. Zur Begründung gab die Beschwerdegegnerin an, der Beschwerdeführer habe sich während der Kündigungsfrist nur ungenügend um Arbeit bemüht (Akten der Beschwerdegegnerin / AWA-Nr. 1). Die dagegen gerichtete Einsprache (AWA-Nr. 8) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 16. April 2018 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).
2. Der Beschwerdeführer erhebt am 21. Mai 2018 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, die verfügten zehn Einstelltage seien aufzuheben oder unter Würdigung der Einsprachegründe anzupassen (A.S. 4 f.).
Die Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 17. Juli 2018 folgende Anträge (A.S. 10 ff.):
1. Die Beschwerde sei abzuweisen.
2. Es sei keine Parteientschädigung zu sprechen.
3. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.
Die Parteien halten mit Replik vom 5. September 2018 resp. Duplik vom 24. September 2018 an ihren Rechtsbegehren fest (A.S. 19 f. / 22 f.).
II.
1.
1.1 Die Sachurteilsvoraussetzungen (Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Der Präsident des Versicherungsgerichts beurteilt sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF 30‘000.00 als Einzelrichter (§ 54bis Abs. 1 lit. a Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation / GO, BGS 125.12). Diese Grenze wird bei zehn streitigen Einstelltagen offenkundig nicht überschritten, weshalb der Präsident des Versicherungsgerichts zu Beurteilung der Angelegenheit als Einzelrichter zuständig ist.
2.
2.1 Die versicherte Person, welche Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruchen will, muss mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Diese Arbeitsbemühungen sind nachzuweisen (Art. 17 Abs. 1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Die versicherte Person muss sich gezielt um Arbeit bemühen, und zwar in der Regel in Form einer ordentlichen Bewerbung (Art. 26 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02). Was als quantitativ genügende Arbeitsbemühungen zu gelten hat, kann zahlenmässig nicht generell festgelegt werden, sondern ist immer im Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen konkreten persönlichen Verhältnisse zu prüfen (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 104 / 173 f.). Die Verwaltungspraxis verlangt in der Regel nicht mehr als zehn bis zwölf Bewerbungen pro Monat (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf / Zürich / Basel 2014, Art. 17 N 24).
Die Pflicht, sich um eine neue Arbeit zu bemühen, setzt bereits vor dem Eintritt der Arbeitslosigkeit ein, bei einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit dessen Kündigung, bei einem befristeten spätestens drei Monate vor dem Ablauf (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 172 + 175; Rubin, a.a.O., Art. 17 N 10 + 12; BGE 141 V 365 E. 2.2 S. 367). Bei der Anmeldung zum Leistungsbezug hat die arbeitslos gewordene Person den Nachweis ihrer Arbeitsbemühungen vorzulegen (Art. 20 Abs. 1 lit. d AVIV). Spätestens zu diesem Zeitpunkt muss sie die vor der Anmeldung getätigten Stellenbewerbungen einreichen (BGE 139 V 524 E. 2.1.2 S. 526).
2.2 Die versicherte Person ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG).
Die Pflicht zur Arbeitssuche ergibt sich direkt aus dem Gesetz (BGE 139 V 524 E. 4.2 S. 530). Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung setzt deshalb weder eine Mahnung resp. Aufklärung noch eine Vereinbarung mit dem Personalberater des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (fortan: RAV) über eine Mindestanzahl von Bewerbungen voraus (Rubin, a.a.O., Art. 17 N 9 + 24; BGE 139 V 524 E. 2.1.2 S. 526, 124 V 225 E. 5b S. 233). Auch eine bloss leichte Fahrlässigkeit ist zu sanktionieren, eine Beschränkung auf Grobfahrlässigkeit und Vorsatz sieht das Gesetz hier nicht vor (BGE 124 V 225 E. 4d S. 232 f.).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer stand ab dem 1. September 2015 mit der B.___ AG (fortan: Arbeitgeberin) in einem Arbeitsverhältnis als Entwicklungsingenieur (AWA-Nr. 3). Der betreffende Arbeitsvertrag vom 18. August 2015 auferlegte dem Beschwerdeführer ein Konkurrenzverbot (Ziff. 9):
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich deshalb, während einem Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Arbeitgeberin sich weder direkt noch indirekt auf dem Sachgebiet der [...] in der Schweiz für eine andere Unternehmung zu betätigen, welche die Arbeitgeberin auf dem vorgenannten Sachgebiet konkurrenziert, d.h. gleichartige Erzeugnisse wie die Arbeitgeberin herstellt und / oder vertreibt.
Bei Übertretung des Konkurrenzverbotes hat der Arbeitnehmer der Arbeitgeberin eine Konventionalstrafe in der Höhe eines halben Jahressalärs zu bezahlen, unter Vorbehalt weitergehender Schadenersatzansprüche der Arbeitgeberin.
Die Arbeitgeberin kündigte die Anstellung mit Schreiben vom 29. Juni 2017 unter Einhaltung der im Arbeitsvertrag vorgesehenen sechsmonatigen Frist per 31. Dezember 2017 (AWA-Nr. 4). Am 20. Dezember 2017 forderte sie den Beschwerdeführer unter Hinweis auf das Konkurrenzverbot zur Hinterlegung bestimmter mechanischer Komponenten auf (Beschwerdebeilage / BB-Nr. 3).
Der Beschwerdeführer nahm während der Kündigungsfrist die folgenden Bewerbungen vor (AWA-Nr. 6):
· 8. August 2017: Projektleiter
· 31. August 2017: Professur Maschinentechnik
· 14. September 2017: Technischer Allrounder
· 6. Oktober 2017: Projektleiter
· 9. November 2017: Projektleiter
· 10. Dezember 2017: Projektleiter
3.2
3.2.1 Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, das vereinbarte Konkurrenzverbot habe seine Stellensuche erheblich erschwert (s. Stellungnahme vom 11. Februar 2018 / BB-Nr. 4, Einsprache vom 25. März 2018 / AWA-Nr. 8, Beschwerdeschrift / A.S. 4 f., Replik / A.S. 19 f.). Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, das fragliche Konkurrenzverbot sei mit der Entlassung weggefallen.
3.2.2 Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen (Art. 340 Abs. 1 Schweizerisches Obligationenrecht / OR, SR 220). Dieses Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR).
Das Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn der Arbeitgeber nachweisbar kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrecht zu erhalten (Art. 340c Abs. 1 OR). Das Verbot fällt ferner dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst (Art. 340c Abs. 2 OR). Von dieser Vorschrift darf weder in einem Normal- bzw. Gesamtarbeitsvertrag noch in einer separaten Abrede zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (Art. 362 Abs. 1 OR). Als begründeter Anlass gilt jedes der anderen Partei zuzurechnende Ereignis, das bei einer vernünftigen kaufmännischen Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben könnte (Wolfgang Portmann / Roger Rudolph in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar OR I, 6. Aufl., Basel 2015, Art. 340c N 1). Darunter fallen namentlich nicht mehr geringfügige Vertragsverletzungen, aber auch Umstände, die keine eigentliche Vertragsverletzung darstellen (a.a.O., N 1 f.). Einen begründeten Anlass zur Entlassung des Arbeitnehmers erblickte die Praxis z.B. in der Nichterfüllung der Funktion entgegen den vertraglichen Verpflichtungen oder in einer sexuellen Belästigung von Mitarbeiterinnen (a.a.O., N 3).
3.2.3 Die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers löste das Arbeitsverhältnis gemäss Kündigungsschreiben vom 29. Juni 2017 (AWA-Nr. 4) mit folgender Begründung auf:
Nach diversen Diskussionen mit Herrn (…) bezüglich der Definition Ihres Aufgabengebiets und Ihren Lohnvorstellungen sehen wir keine Möglichkeit einer Einigung zwischen Ihnen und der Firma B.___ AG. Aus diesem Grund sehen wir uns gezwungen, das Arbeitsverhältnis (…) zu kündigen.
Aus dieser Formulierung ergibt sich kein Hinweis auf eine Vertragsverletzung oder andere, ähnlich gewichtige Umstände, welche dem Beschwerdeführer zur Last gelegt werden könnten. Aus der Begründung der Kündigung ist zu schliessen, dass er und die Arbeitgeberin zu verschiedenen Punkte des Arbeitsverhältnisses anderer Meinung waren und es nicht gelang, diese Differenzen zu überbrücken. Das kann für sich allein, ohne weitere Umstände wie z.B. eine ungenügende Erfüllung der Arbeits- oder Treuepflichten, nicht als begründeter Anlass für eine Kündigung gewertet werden. Der Beschwerdeführer macht auch in seinen Rechtsschriften nicht geltend, er habe am Arbeitsplatz ein Verhalten an den Tag gelegt, welches eine Entlassung begünstigt hätte.
Vor diesem Hintergrund ist für die hier interessierende arbeitslosenversicherungsrechtliche Fragestellung davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seiner Arbeitgeberin keinen begründeten Anlass für die Entlassung vom 29. Juni 2017 gegeben hatte, weshalb das im Arbeitsvertrag vereinbarte Konkurrenzverbot von Gesetzes wegen mit der Kündigung dahinfiel. Das nach der Kündigung ergangene Schreiben der Arbeitgeberin vom 20. Dezember 2017, worin sie sich auf das Konkurrenzverbot berief (BB-Nr. 3), vermag an dieser Rechtslage selbstverständlich nichts zu ändern.
3.2.4 Der Einwand des Beschwerdeführers, er sei bei der Arbeitssuche durch ein Konkurrenzverbot eingeschränkt gewesen, ist folglich nicht stichhaltig. Allerdings ergäbe sich auch dann nichts zu seinen Gunsten, wenn er an das Konkurrenzverbot gebunden gewesen wäre: Ein solches Verbot ist bei der Arbeitssuche fraglos hinderlich. Wird aber die Arbeitssuche durch Umstände wie z.B. das beschränkte Stellenangebot erschwert, so ist die arbeitslose Person gehalten, umso intensivere Arbeitsbemühungen zu tätigen (Rubin, a.a.O., Art. 17 N 22) und die Suche rasch auf andere Bereiche als das bisherige Berufsfeld auszudehnen (a.a.O., Art. 17 N 27). Dabei kommt es – wie der Beschwerdeführer richtig festhält – für die Erfüllung der Schadenminderungspflicht nicht auf den Erfolg, sondern einzig auf die ausreichende Intensität der Stellensuche an (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 104; BGE 124 V 225 E. 6 S. 234).
Der Beschwerdeführer rügt, dass der Begriff «ungenügende Arbeitsbemühungen» nicht definiert sei. Dazu ist festzuhalten, dass sich die arbeitslose Person so zu verhalten hat, als ob es keine Arbeitslosenversicherung gäbe (Rubin, a.a.O., Art. 17 N 4). Unter dieser Voraussetzung würde eine Person in der Situation des Beschwerdeführers alles daran setzen, eine unbefristete Stelle zu finden, und sich nicht mit sechs Bewerbungen in sechs Monaten begnügen. Die Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers während der Kündigungsfrist müssen mit anderen Worten auf jeden Fall als ungenügend gelten, obwohl damals, vor dem ersten Gespräch mit dem Personalberater, noch keine Mindestanzahl an Bewerbungen vereinbart worden war. Auch der Umstand, dass das Arbeitsangebot für Spezialisten wie den Beschwerdeführer kleiner ist als für andere Arbeitssuchende, vermag die Beschränkung auf durchschnittlich eine Bewerbung pro Monat nicht zu rechtfertigen. Wenn der Beschwerdeführer argumentiert, in der Budgetphase im Herbst würden die Firmen nur wenige für ihn geeignete Stellen ausschreiben, so wäre es eben angezeigt gewesen, sich noch vor dem Herbst nach Arbeit umzusehen. Der Beschwerdeführer wartete indes nach der Kündigung vom 29. Juni 2017 mehr als einen Monat, bevor er seine erste Bewerbung vornahm, und beliess es im August 2017 bei zwei Bewerbungen. Nach dem Herbst wiederum, im Dezember 2017, erfolgte nur eine einzige Arbeitsbemühung. Die Kontaktaufnahme mit Stellenvermittlungsbüros sowie Anfragen im persönlichen Beziehungsnetz vermögen fehlende Bewerbungen um ausgeschriebene offene Stellen nicht zu ersetzen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 174; Rubin, a.a.O., Art. 17 N 26; s.a. Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn VSBES.2016.296 vom 7. März 2017 E. II. 2.2.3 in fine, betr. die Präsenz in sozialen Netzwerken wie bei Xing und LinkedIn).
Aus dem Umstand, dass er während der Kündigungsfrist nicht freigestellt worden war, sondern vollzeitlich arbeitete, kann der Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Schriftliche Bewerbungen können auch am Wochenende verfasst werden (vgl. Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn VSBES.2017.82 vom 28. Juni 2017 E. II. 3.2.1 in fine).
3.2.5 Die Beschwerdegegnerin war folglich berechtigt, den Beschwerdeführer wegen ungenügender Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist in der Anspruchsberechtigung einzustellen.
3.3
3.3.1 Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG), wobei folgende Abstufung gilt (Art. 45 Abs. 3 AVIV):
· leichtes Verschulden: 1 - 15 Tage
· mittelschweres Verschulden: 16 - 30 Tage
· schweres Verschulden: 31 - 60 Tage
Die Festlegung der Einstellungsdauer stellt eine typische Ermessensfrage dar (Urteil des Bundesgerichts 8C_257/2014 vom 10. Juni 2014 E. 3.2). Bei der Überprüfung darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich vielmehr auf Gegebenheiten stützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (s. Rubin, a.a.O., Art. 30 N 110).
3.3.2 Die Beschwerdegegnerin blieb mit zehn Einstelltagen noch im mittleren Bereich des leichten Verschuldens. Damit blieb sie im Rahmen der Verwaltungsweisung des SECO, welche für ungenügende Arbeitsbemühungen ab einer dreimonatigen Kündigungsfrist eine Einstelldauer für leichtes Verschulden von neun bis zwölf Tagen vorsieht (AVIG-Praxis ALE D79/1.A, in der ab 1. Januar 2017 geltenden Fassung). Es sind keine besonderen Gründe ersichtlich, welche gebieten würden, die Einstelldauer von zehn Tagen zu unterschreiten. Das Gericht hat vor diesem Hintergrund keinen Anlass, in das Ermessen der Beschwerdegegnerin einzugreifen und die Zahl der Einstelltage zu reduzieren.
3.4 Zusammenfassend stellt sich die Beschwerde als unbegründet heraus und ist abzuweisen.
4. Bei diesem Verfahrensausgang steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu. Die Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).
5. In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1).
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.
Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Flückiger Haldemann