Verwaltungsgericht
Urteil vom 5. Juni 2020
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Müller
Oberrichter Stöckli
Gerichtsschreiberin Kaufmann
In Sachen
A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Roland Schaub
Beschwerdeführer
gegen
1. Departement des Innern, vertreten durch Rechtsdienst Departement des Innern
2. Amt für Justizvollzug,
Beschwerdegegner
betreffend Vollzugslockerungen
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. A.___, geb. 1952, (in der Folge Beschwerdeführer) wurde von einem norwegischen Gericht am 5. Mai 2010 wegen eines im Rahmen einer organisierten kriminellen Vereinigung begangenen Rauschgiftdelikts zu 12 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Gut eineinhalb Jahre später wurde er für den weiteren Strafvollzug in die Schweiz überstellt. Mit Verfügung vom 8. Dezember 2014 gewährte ihm das Amt für Justizvollzug des Kantons Solothurn für eine Schulteroperation und die notwendige Rehabilitation einen Unterbruch des Strafvollzugs. Am 16. Juli 2015, während des Strafvollzugsunterbruchs, eröffnete die Staatsanwaltschaft gegen ihn im Hinblick auf die Anordnung von Zwangsmassnahmen eine Strafuntersuchung wegen Verdachts auf ein Verbrechen im Sinne von Art. 19 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG, SR 812.121). Am 15. August 2015 wurde er festgenommen und am 18. August 2015 ordnete das Haftgericht Untersuchungshaft an. Am 10. Juni 2016 wurde ihm der vorzeitige Strafantritt bewilligt. Er befindet sich in der Justizvollzugsanstalt (JVA) Pöschwies.
2. Am 24. April 2019 ersuchte der Beschwerdeführer das Amt für Justizvollzug (AJUV), Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug (SMV) um Gewährung von Vollzugslockerungen (Rückversetzung in den offenen Strafvollzug sowie die Aufnahme des Urlaubsprogramms der diesbezüglich zu wählenden Institution). Mit Verfügung vom 16. September 2019 wies das AJUV das Gesuch ab.
3. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Roland Schaub, am 27. September 2019 beim Department des Innern (DdI) Beschwerde und beantragte deren Aufhebung sowie die Gewährung der integralen unentgeltlichen Rechtspflege.
4. Mit Beschwerdeentscheid vom 24. Februar 2020 wies das DdI die Beschwerde ab und verzichtete darauf, Verfahrenskosten zu erheben. Das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands war mit verfahrensleitender Verfügung vom 28. Oktober 2019 abgewiesen worden. Zur Begründung hielt es fest, es bestehe nach wie vor Fluchtgefahr und der SMV habe das Gesuch deshalb zu Recht abgewiesen.
5. Gegen diesen Entscheid erhob A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Schaub, am 9. März 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:
1. Der Entscheid des Departementes des Innern vom 24. Februar 2020 und damit die Verfügung des Amtes für Justizvollzug vom 16. September 2019 seien aufzuheben und der Antrag des Beschwerdeführers auf Vollzugslockerungen im Sinne einer Rückversetzung in den offenen Vollzug sowie Aufnahme des Urlaubsprogramms sei gutzuheissen.
2. Dem Beschwerdeführer sei für das Beschwerdeverfahren in der Person des unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen und es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.
Zur Begründung führte er aus, er sei in einem ausserordentlich schlechten gesundheitlichen Zustand. Er leide an schwerer Diabetes, Herzgefässverengungen mit dadurch bedingten Herzinfarkten, Diskushernie, doppeltem Leistenbruch, Schulter-Arthrose, Wasserablagerungen in den Beinen und Magengeschwüre. Zudem bestehe der Verdacht auf Prostata-Krebs. Seine Arbeitsfähigkeit sei aufgrund der gesundheitlichen Beschwerden stark reduziert. Aufgrund all dessen bestehe keine Fluchtgefahr und sein Gesuch sei zu bewilligen.
6. Der SMV beantragte am 30. März 2020 die Beschwerde abzuweisen und verwies zur Begründung auf die angefochtene Verfügung.
7. Am 17. April 2020 reichte der Vertreter des Beschwerdeführers einen Kurzbericht des Gefängnisarztes zum Gesundheitszustand seines Mandanten ein. Daraus geht hervor, dass der Beschwerdeführer seit längerem auf der Bewachungsstation des Inselspitals Bern (BEWA) zur stationären Abklärung und Therapie angemeldet ist. Aufgrund der COVID-19 Pandemie konnte er jedoch bis zu diesem Zeitpunkt nicht aufgenommen werden. Der Arzt bestätigte, dass der Beschwerdeführer mit seinen Diagnosen und seinem Alter zu den Hoch-Risikopatienten gehöre und deswegen freiwillig auf seiner Zelle in Isolation ohne näheren Kontakt zu anderen Gefangenen oder zum Betreuungspersonal sei. Zuvor habe er zu 50 % halbtags im Hausreinigungsdienst gearbeitet und sich nicht oft beim Arztdienst gemeldet. Die zahlreichen Medikamente, die er wegen den Diagnosen einnehmen müsse, verwalte er selbstständig.
8. Mit Vernehmlassung vom 21. April 2020 beantragte das DdI die Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers. Die Fluchtgefahr bestehe nach wie vor und bezüglich des Gesundheitszustandes hätte sich das DdI auf die umfassenden Unterlagen in den Vollzugsakten gestützt. Es sei deshalb von einer darüber hinaus gehenden Einforderung weiterer Patientendokumente abgesehen worden. Es möge sicherlich sein, dass der Bezug rezeptpflichtiger Medikamente im Ausland erschwert wäre. Von einer gänzlichen Undenkbarkeit könne jedoch nicht ausgegangen werden. Das eingereichte Arztzeugnis schliesslich datiere vom 5. März 2020 und somit offensichtlich nach dem vorliegend angefochtenen Beschwerdeentscheid.
9. Mit Schreiben vom 4. Mai 2020 gelangte schliesslich der Beschwerdeführer selbst an das Verwaltungsgericht und liess diesem seine «Originalakten» zukommen (inklusive eines provisorischen Kurzberichts betreffend den Aufenthalt in der BEWA vom 21. bis zum 30. April 2020). Am 7. Mai 2020 teilte der Beschwerdeführer mit, am 5. Mai 2020 sei er nach Bern zum behandelnden Arzt zugeführt worden. Die Abklärungen hätten ergeben, dass er Krebs im fortgeschrittenen Stadium habe. Der Arzt habe ihm drei Behandlungsmöglichkeiten vorgeschlagen: Operation (was wegen seiner Vorerkrankungen sehr riskant sei), Bestrahlung und Chemo-Therapie oder mit Medikamenten die Schmerzen therapieren und abwarten, was passiere. Er möchte letzteres probieren und ersuche deshalb um eine Versetzung nach Witzwil. Um sein Leben zu verlängern, sei die Ernährung – auch wegen seiner Zuckerkrankheit – eines der wichtigsten Elemente. Im offenen Vollzug in Witzwil hätte er die Möglichkeit, selber zu kochen, da den Insassen eine Küche zur Verfügung stehe. So könnte er den Diabetesplan umsetzen, den er in Zusammenarbeit mit dem Inselspital erarbeitet habe, was im jetzigen Vollzug undenkbar sei. Das Schreiben wurde vom Gefängnisarzt Dr. med. [...] mit unterzeichnet und trägt dessen handschriftlichen Zusatz: «Das wäre für alle Beteiligte eine vernünftige Lösung!».
II.
1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 36 Abs. 2 Gesetz über den Justizvollzug [JUVG, BGS 331.11] i.V.m. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten als Rechtsverletzung (vgl. § 67bis Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]). Weil das DdI in der Sache bereits als zweite Instanz entschieden hat, steht es dem Verwaltungsgericht nicht zu, den Entscheid auf Unangemessenheit hin zu überprüfen (vgl. § 67bis Abs. 2 VRG).
2.1 Für den Straf- und Massnahmenvollzug sind die Kantone zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 123 Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]). Die Art. 74 ff. Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) regeln die Grundzüge des Straf- und Massnahmenvollzugs. Die Einzelheiten des Vollzugs richten sich nach kantonalem Recht und den für den einzelnen Kanton jeweils massgebenden Konkordatsrichtlinien (vgl. Urteil des BGer 6B_1028/2014 vom 17. Juli 2015 E. 3.1.).
2.2 Die Kantone Uri, Schwyz, Obwalden, Nidwalden, Luzern, Zug, Bern, Solothurn, Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Aargau haben sich für den Vollzug von Strafen und Massnahmen zum Strafvollzugskonkordat der Nordwest- und Innerschweiz zusammengeschlossen (BGS 333.111; nachfolgend Konkordat genannt). Die Kantone verpflichten sich, die von ihnen zu vollziehenden Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen in den konkordatlichen Einrichtungen durchzuführen (Art. 13 Abs. 1 Konkordat). Vorbehalten bleibt namentlich die Einweisung in eine Vollzugseinrichtung ausserhalb des Konkordats im Einzelfall aus Sicherheitsgründen, zur Optimierung der Insassenzusammensetzung oder wenn die Wiedereingliederung auf Grund der Beschäftigungs- oder Ausbildungssituation oder mit Rücksicht auf das familiäre Umfeld dadurch erleichtert wird (Art. 13 Abs. 2 lit. e Konkordat). Die Vollzugsbehörde bestimmt die geeignete Vollzugseinrichtung und stellt ihr die sachdienlichen Informationen und Unterlagen zur Verfügung (vgl. Art. 14 Abs. 1 Konkordat sowie § 7 Abs. 2 lit. a JUVG und § 4 Abs. 1 lit. b Verordnung über den Justizvollzug [JUVV, BGS 331.12]).). Im Kanton Solothurn ist das AJUV Vollzugsbehörde im Sinne der Strafprozessordnung (§ 7 Abs. 1 JUVG).
2.3 Der Strafvollzug muss gemäss Art. 74 StGB die Menschenwürde achten und darf die Rechte des Gefangenen nur soweit beschränken, als der Freiheitsentzug und das Zusammenleben in der Anstalt es erfordern (vgl. BGE 124 I 203 E. 2b). Art. 74 und 75 StGB schreiben einen namentlich auf Wiedereingliederung und Resozialisierung des Insassen ausgerichteten Strafvollzug vor. Nach Art. 75 Abs. 1 StGB sollen Gefangene im Vollzug denn auch vorab dazu befähigt werden, künftig straffrei zu leben. Die Vollzugsbedingungen haben sich somit am Grundsatz der Rückfallverhütung nach der Entlassung aus dem Vollzug zu orientieren. Der Vollzug beruht auf einem Stufensystem. Dem Gefangenen werden im Hinblick auf seine Rückkehr in die Gesellschaft zunehmend mehr Freiheiten gewährt. Je grösser die Flucht- oder Rückfallgefahr ist, desto engere Grenzen sind allerdings solchen stufenweisen Vollzugsöffnungen gesetzt (vgl. Urteil des BGer 6B_1028/2015 vom 17. Juli 2015, E. 3.2.).
2.4 Art. 90 Abs. 4bis StGB hält für den Vollzug von Massnahmen fest, dass für die Einweisung in eine offene Einrichtung und für die Bewilligung von Vollzugsöffnungen Art. 75a StGB sinngemäss gilt. Art. 75a Abs. 1 StGB schreibt bei Vollzugsöffnungen besondere Sicherheitsmassnahmen vor. Vollzugsöffnungen sind Lockerungen im Freiheitsentzug, namentlich die Verlegung in eine offene Anstalt, die Gewährung von Urlaub, die Zulassung zum Arbeitsexternat oder zum Wohnexternat und die bedingte Entlassung (Art. 75a Abs. 2 StGB).
2.5 Gemäss Art. 76 Abs. 2 StGB wird der Gefangene in eine geschlossene Strafanstalt oder eine geschlossene Abteilung einer offenen Strafanstalt eingewiesen, wenn die Gefahr besteht, dass er flieht, oder zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten begeht. Die Einweisungsbehörde hat mithin bei Personen, die verurteilt wurden und sich im Strafvollzug befinden, genauer abzuklären (bei Gemeingefährlichkeit allenfalls unter Beizug der speziellen Kommission), ob eine Vollzugsöffnung im Einzelfall bewilligt werden kann. Dabei ist aufgrund einer Analyse des konkreten Risikos für eine Flucht oder eine neue Straftat in Berücksichtigung des Zwecks und der konkreten Modalitäten der geplanten Öffnung sowie der aktuellen Situation der eingewiesenen Person zu entscheiden (vgl. Merkblatt zu den Vollzugsöffnungen im Straf- und Massnahmenvollzug vom 29. März 2012, Ziff. 5.1 und 5.2 Vollzugsöffnungen). Die Anforderungen an das Verhalten des Eingewiesenen im Strafvollzug und die Risiken einer Flucht- oder Rückfallgefahr definieren sich dabei grundsätzlich nach den Massstäben, wie sie bei der bedingten Entlassung nach Art. 86 StGB gelten (vgl. Urteil des BGer 6B_557/2011 vom 12. Januar 2012 E. 2.1).
2.6 Die Nichtbewilligung von Vollzugslockerungen muss sich auf ernsthafte und objektive Gründe stützen (Urteile des BGer 6B_664/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 2.3 und 1P.622/2004 vom 9. Februar 2005 E. 3.3 in Bezug auf die Nichtgewährung von Urlaub und Ausgängen). Die kantonalen Behörden verfügen im Bereich des Straf- und Massnahmenvollzugs über weites Ermessen (vgl. zum Ganzen: Urteil des BGer 6B_1028/2015 vom 17. Juli 2015, E. 3.4. ff.).
3.1 In Bezug auf die zentrale Frage, ob beim Beschwerdeführer Fluchtgefahr besteht oder zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten begeht (Art. 76 Abs. 2 StGB), steht im Vordergrund, dass er während seines Hafturlaubs mit grosser Wahrscheinlichkeit neue Delikte begangen hat, die zur Eröffnung eines Strafverfahrens Anlass boten. Für die Einweisung (resp. hier Belassung) in den geschlossenen Strafvollzug genügt die Erfüllung eines der beiden Kriterien; eine kumulative Erfüllung ist nicht erforderlich (vgl. Benjamin F. Brägger in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Aufl., Basel 2019, N 4 zu Art. 76 StGB). Der Beschwerdeführer wurde am 21. Juli 2015 durch die Grenzwacht bei einer Einreise in die Schweiz einer Kontrolle unterzogen. Dabei wurden bei ihm drei gefälschte kroatische Ausweisdokumente (Pass, ID und Führerschein) mit seinem Bild sichergestellt. Zudem hatte er drei weitere Sätze falscher Ausweis-Papiere bei sich. Der während seinem Hafturlaub erfolgte Auslandaufenthalt stand offensichtlich im Zusammenhang mit Betäubungsmittelhandel, denn er führte 70 kg Haschisch mit sich. Der im Zusammenhang mit dem Haftverfahren nicht bestrittene dringende Tatverdacht diesbezüglich wurde vom Bundesgericht bestätigt (Urteil 1B_449/2015 vom 16. Januar 2016). Die im Strafverfahren geltende prinzipielle Unschuldsvermutung spielt deshalb hier keine Rolle. Die diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers sind nicht massgeblich. Massgebend ist der – wie erwähnt – dringende Tatverdacht im neuen Strafverfahren, der unbestritten ist und von der Beschwerdekammer des Obergerichts (BKBES.2016.26 und BKBES.2016.55) und vom Bundesgericht (Urteil 1B_21/2016 vom 5. Februar 2016) bestätigt wurde. Es kann festgehalten werden, dass durch das Verhalten des Beschwerdeführers während seines Hafturlaubs und die neue Strafuntersuchung die Flucht- und Wiederholungsgefahr gemäss Art. 76 Abs. 2 StGB hinlänglich dargetan sind. Alle anderen Argumente des Beschwerdeführers, wie Wohlverhalten im vorangehenden und nachfolgenden Strafvollzug, familiäre Kontakte, fortgeschrittenes Alter, etc. sind ebenfalls nicht stichhaltig. Es kann dazu auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid und der Stellungnahme zuhanden des Verwaltungsgerichts verwiesen werden. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als unbegründet und ist abzuweisen.
3.2 Nach Art. 80 Abs. 1 lit. a StGB darf von den für den Vollzug geltenden Regeln zu Gunsten des Gefangenen abgewichen werde, wenn dessen Gesundheitszustand dies erfordert. Das Gesuch um Vollzugslockerungen wurde vom SMV am 16. September 2019 abgewiesen und die Vorinstanz fällte ihren (ebenfalls ablehnenden) Entscheid am 24. Februar 2020. Mittlerweile sind nahezu 8 Monate vergangen und die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers hat sich seither erheblich verändert. Damit liegt eine neue Situation vor, die genügend gewichtig ist, um das Verfahren an das Amt für Justizvollzug (AJUV), Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug (SMV), zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Dabei ist insbesondere dem Betreuungsgrundsatz respektive der besonderen Fürsorgepflicht gemäss Art. 75 Abs. 1 Satz 2 StGB unter Berücksichtigung des aktuellen (und dokumentierten) Gesundheitszustands des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen. Insbesondere ist auch abzuklären, wie sich der aktuelle Gesundheitszustand des Beschwerdeführers auf die heute noch bestehende Flucht- und Wiederholungsgefahr auswirken könnte.
4. Die Beschwerde erweist sich somit als teilweise begründet und ist entsprechend teilweise gutzuheissen. Bei diesem Ausgang hat A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht, total CHF 800.00, zur Hälfte, ausmachend CHF 400.00, zu bezahlen. Die andere Hälfte trägt der Staat Solothurn. Zufolge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege trägt der Anteil des Beschwerdeführers der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 23. April 2020 die unentgeltliche Rechtspflege samt unentgeltlichem Rechtsbeistand bewilligt. Rechtsanwalt R. Schaub hat eine Kostennote eingereicht und macht einen Aufwand von 10.65 Stunden (à CHF 300.00/h), zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer geltend. Dies ist bezüglich Aufwand angemessen. Für die Hälfte der Entschädigung (vgl. Art. 106 ZPO i.V.m. § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]) ist jedoch der Stundenansatz der unentgeltlichen Rechtsbeistände gemäss § 160 Absatz 3 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) anzuwenden, so dass sich eine vom Staat zu bezahlende Entschädigung aus unentgeltlicher Rechtspflege von CHF 1'109.40 (inkl. Auslagen und MWST) ergibt, welche ebenfalls dem Rückforderungsanspruch gemäss Art. 123 ZPO untersteht. Für die andere Hälfte der Parteientschädigung ist der Stundenansatz nach § 160 Abs. 2 GT (zwischen 230-330 Franken) zu bestimmen. Praxisgemäss wird bei einem nicht besonderen Fall von einem Stundenansatz von CHF 260.00 ausgegangen, so dass sich eine nicht dem Rückforderungsrecht unterstehende Parteientschädigung von CHF 1'563.70 (inkl. Auslagen und MWST) ergibt. Die gesamte durch den Staat zu bezahlende Entschädigung beträgt demnach CHF 2'673.10.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
2. Das Verfahren wird im Sinne der Erwägungen (E 3.2) zu neuem Entscheid über das Gesuch um Vollzugslockerungen an das Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug, zurückgewiesen.
3. A.___ hat an die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 den Betrag von CHF 400.00 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt diesen der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
4. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes Rechtsanwalt Roland Schaub wird auf CHF 2'673.10 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt. Für den Betrag von CHF 1'109.40 besteht ein Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Kaufmann