Verwaltungsgericht
Urteil vom 22. Dezember 2020
Es wirken mit:
Oberrichter Müller, Vorsitz
Oberrichter Frey
Oberrichterin Weber-Probst
Gerichtsschreiberin Gottesman
In Sachen
A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Severin Bellwald
Beschwerdeführer
gegen
Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt
Beschwerdegegner
betreffend Familiennachzug
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. Am 20. September 2019 liessen A.___ (geb. […] 1962, nachfolgend Beschwerdeführer genannt) und B.___ (geb. […] 1995, chinesischer Staatsangehöriger) ihre Partnerschaft beim Zivilstandsamt in Olten eintragen. Am 14. November 2019 (Posteingang) ersuchte der Beschwerdeführer um Familiennachzug seines Partners B.___. Dem Gesuch legte der Beschwerdeführer eine polnische Aufenthaltsbewilligung von B.___ bei. Diese Bewilligung hat Gültigkeit vom 6. September 2018 bis 5. März 2020. Gemäss Angaben der Einwohnergemeinde C.___ im Gesuch werde der Beschwerdeführer seit dem 1. April 2015 vollumfänglich von der Sozialhilfe unterstützt. Der Saldo betrage CHF 128'904.45. Eine Ablösung sei nicht absehbar. Gleichzeitig mit dem Gesuch reichte die Gemeinde eine Verfügung der Sozialregion Oberes Niederamt vom 25. August 2016 ein. Dieser ist zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer die Auszahlung des Grundbedarfs aufgrund fehlender Mitwirkungspflicht um 30% gekürzt wurde.
2. Das Amt für Gemeinden des Kantons Solothurn stellte dem Migrationsamt am 25. November 2019 weitere Unterlagen betreffend das Vorverfahren für die eingetragene Partnerschaft zu. Insbesondere wurde eine Gesprächsnotiz des Zivilstandsamtes betreffend das Vorbereitungsgespräch vom 7. Dezember 2018 und die beiden Protokolle der Befragungen des Beschwerdeführers und B.___ vom 28. Mai 2019 durch die Zivilstandsaufsicht zugestellt.
3. Am 7. Januar 2020 (Posteingang) beantwortete der Beschwerdeführer die vom Migrationsamt gestellten Fragen und reichte unter anderem einen Arbeitsvertrag von B.___ ein. Er könne nach Erhalt der Bewilligung in einem chinesischen Restaurant arbeiten. Der Beschwerdeführer gab an, er habe seinen Partner im Juni 2017 über einen Chat kennengelernt. Sie hätten sich in Genf das erste Mal getroffen. Sein Partner spreche kein Deutsch, sie würden sich in Englisch unterhalten. Zudem wurden weitere Unterlagen und diverse Fotos eingereicht, auf welchen sie teilweise gemeinsam abgebildet sind.
4. Das Migrationsamt gewährte mit Schreiben vom 9. März 2020 dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör betreffend Abweisung des Familiennachzugsgesuches betreffend B.___. Mit Eingabe vom 23. April 2020 nahm der vom Beschwerdeführer mandatierte Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Severin Bellwald, Stellung in der Sache.
5. In der Folge wies das Migrationsamt namens des Departements des Innern (DdI) mit Verfügung vom 4. Juni 2020 das Familiennachzugsgesuch betreffend B.___ ab mit der Begründung, es lägen gewichtige Indizien vor, die auf eine Scheinpartnerschaft schliessen lassen würden. Die eingetragene Partnerschaft diene einzig dem Zweck, für B.___ eine Aufenthaltsbewilligung zu erwirken.
6. Mit Beschwerde vom 18. Juni 2020 wandte sich der Beschwerdeführer, v.d. Rechtsanwalt Severin Bellwald, an das Verwaltungsgericht und liess folgende Rechtsbegehren in der Sache stellen:
1. Die Verfügung des Departements des Innern des Kantons Solothurn, Migrationsamt, vom 4. Juni 2020, sei aufzuheben.
2. Das Familiennachzugsgesuch zugunsten von B.___, geb. 12.10.1995, China, sei zu bewilligen.
3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Dem Beschwerdeführer sei die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und der unterzeichnete Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsbeistand einzusetzen.
5. U.K.u.E.f.
In formeller Hinsicht wurde eine mündliche Verhandlung und eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers und B.___ beantragt.
7. Mit Vernehmlassung vom 9. Juli 2020 schloss das Migrationsamt namens des DdI auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.
8. Der Beschwerdeführer replizierte am 24. Juli 2020.
9. Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer beantragt in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Durchführung einer Verhandlung mit Parteiund Zeugenbefragung. Gemäss § 52 Abs. 1 Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (VRG, BGS 124.11) sind die Verwaltungsgerichtsbehörden nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden. Nach § 71 VRG finden mündliche Verhandlungen nur bei Disziplinarbeschwerden statt. In allen übrigen Fällen entscheiden die Verwaltungsgerichtsbehörden aufgrund der Akten; sie können jedoch, auf Antrag oder von Amtes wegen, eine Verhandlung anordnen, sofern dies als notwendig erachtet wird und Sinn macht. Im vorliegenden Fall wurden die Vorakten beigezogen und der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat seinen Standpunkt in der Beschwerdeschrift ausführlich aufgezeigt. Es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen relevanten Erkenntnisse das Gericht durch eine Partei- und Zeugenbefragung anlässlich einer Verhandlung gewinnen könnte. Ein Anspruch aus Art. 6 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) besteht nicht, da es sich bei einem ausländerrechtlichen Familiennachzug um keine zivilrechtliche Streitigkeit handelt (Urteil des BGer 2D_3/2012 vom 2. August 2012 E. 2.3). Der Antrag ist deshalb abzuweisen.
3.1 Ausländische Ehegatten haben Anspruch auf Familiennachzug, soweit sie mit dem niederlassungsberechtigten oder dem schweizerischen Partner zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 und 42 Abs. 1 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [AIG, SR 142.20]) bzw. - bei fortbestehender Ehegemeinschaft - einen wichtigen Grund für das Getrenntleben geltend machen können (Art. 49 AIG). Vorbehalten bleiben jene Fälle, in denen der Anspruch rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, namentlich weil die ausländerrechtlichen Vorschriften umgangen werden sollen (Art. 51 Abs. 2 lit. a AIG in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. a AIG). Gemäss Art. 52 AIG gelten die vorgängig erwähnten Bestimmungen über ausländische Ehegatten für die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare sinngemäss.
3.2 Für die Annahme, es liege eine Ausländerrechtsehe (auch «Umgehungsehe» oder «Scheinehe») vor bzw. der Bewilligungsanspruch werde rechtsmissbräuchlich geltend gemacht, bedarf es konkreter Hinweise, dass die Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft zu führen beabsichtigen, sondern die Beziehung nur aus aufenthaltsrechtlichen Überlegungen eingegangen wurde (vgl. BGE 135 II 1 E. 4.2 S. 9 f.; 127 II 49 E. 5a S. 57, mit Hinweisen; Urteil 2C_117/2019 vom 7. Juni 2019 E. 4.1; CARONI/SCHEIBER/PREISIG/ZOETEWEIJ, Migrationsrecht, 4. Aufl. 2018 S. 216 ff.). Ob im massgeblichen Zeitpunkt die Absicht bestand, keine Ehe zu führen, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist oft nur über Indizien festzustellen (BGE 135 II 1 E. 4.2 S. 9 f.; 127 II 49 E. 5a S. 56 f.). Solche Hinweise können äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische Vorgänge betreffen. So oder anders handelt es sich um tatsächliche Feststellungen, welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG; hiervor E. 2.2). Frei zu prüfen hat das Bundesgericht dagegen die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe bezwecke die Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften oder sei rechtsmissbräuchlich (Urteil des Bundesgerichts 2C_186/2019 vom 16. September 2019, E. 4.2 m.w.H.).
3.3 Entsprechende Indizien lassen sich unter anderem darin erblicken, dass der ausländischen Person die Wegweisung droht, weil sie ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhielte bzw. eine Bewilligung ohne Ehe nicht oder kaum erhältlich gemacht werden könnte. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe können sodann die Umstände des Kennenlernens und die kurze Dauer der Bekanntschaft sprechen; dasselbe gilt bei Vorliegen eines grossen Altersunterschiedes oder wenn die Eheleute gar nie eine Wohngemeinschaft aufgenommen haben. Als weitere Hinweise für eine Umgehungsehe zu betrachten sind geringe Kenntnisse über den jeweiligen Ehepartner, die Vereinbarung einer Bezahlung für die Heirat sowie allgemein widersprüchliche Angaben über die Lebensgeschichte des Partners oder der Partnerin, über die Heirat oder das Eheleben (Urteile 2C_117/2019 vom 7. Juni 2019 E. 4.2; 2C_782/2018 vom 21. Januar 2019 E. 3.2.2; 2C_125/2011 vom 31. August 2011 E. 4.3; zit. aus: Urteil des Bundesgerichts 2C_186/2019 vom 16. September 2019, E. 4.3).
3.4 Eine Ausländerrechtsehe liegt nicht bereits dann vor, wenn auch ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss entscheidend waren. Erforderlich ist, dass der Wille zur Führung der Lebensgemeinschaft im Sinne einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen, körperlichen und spirituellen Verbindung zumindest bei einem der Ehepartner fehlt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_186/2019 vom 16. September 2019, E. 4.4 m.H.).
3.5 Dass eine Umgehungsehe besteht, darf nicht leichthin angenommen werden. Die Behörden müssen den Sachverhalt von Amtes wegen möglichst zuverlässig abklären; indessen wird der Untersuchungsgrundsatz durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert (vgl. Art. 90 AIG). Diese kommt naturgemäss insbesondere bei Tatsachen zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben werden könnten. Das gilt insbesondere, wenn bereits gewichtige Hinweise auf eine Ausländerrechtsehe hindeuten; dann darf und muss von den Eheleuten erwartet werden, dass sie von sich aus Umstände vorbringen und belegen, um die Indizien für eine Scheinehe zu entkräften (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_186/2019 vom 16. September 2019, E. 4.5 m.H.).
3.6 Lässt die Indizienlage keinen klaren und eindeutigen Schluss zu, ist das Vorliegen einer Scheinehe nicht erstellt. In diesem Fall ist dem ausländischen Ehegatten praxisgemäss trotz allenfalls bestehender Zweifel die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, auf das Risiko hin, dass sich die Ehe aufgrund des späteren Verhaltens der Beteiligten (z.B. fehlendes eheliches Zusammenleben in der Schweiz) in Verbindung mit den bereits bekannten, in diese Richtung deutenden Indizien als Umgehungsehe erweist und die Aufenthaltsbewilligung gestützt auf die dannzumaligen Erkenntnisse widerrufen werden muss bzw. nicht mehr verlängert werden kann (Urteil des Bundesgerichts 2C_186/2019 vom 16. September 2019, E. 4.6 m.H.).
3.7 Von der ausländerrechtlichen Beurteilung zu unterscheiden ist die Aufgabe des Zivilstandsbeamten, Umgehungen des Ausländerrechts entgegenzutreten und bei offensichtlichem Missbrauch die Mitwirkung an der Eheschliessung zu verweigern. Der Zivilstandsbeamte nimmt die Prüfung der Migrationsbehörden nicht vorweg; diese entscheiden frei über die Erteilung oder Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an einen ausländischen Ehegatten. Ausländerrechtliche Massnahmen sind damit unabhängig vom rechtlichen Bestand der Ehe möglich (Urteil des Bundesgerichts 2C_75/2013 vom 29. August 2013, E. 3.5 m.H.).
4.1 Die Vorinstanz kam zum Schluss, die eingetragene Partnerschaft mit dem Beschwerdeführer diene einzig dem Zweck, für B.___ eine Aufenthaltsbewilligung zu erwirken. Wie im angefochtenen Entscheid einlässlich dargelegt wird, hatte das Paar anlässlich der Befragung am 28. Mai 2019 nur rudimentäre Kenntnisse voneinander, so insbesondere in Bezug auf die Arbeit und die Familie des Partners sowie die Hobbies. Auf die Frage, was der Beschwerdeführer arbeite, sagte B.___ beispielsweise, dass dieser nach seinen Kenntnissen arbeitslos sei, vorher habe dieser am Flughafen gearbeitet. Dass dies nicht die letzte Arbeitsstelle des Beschwerdeführers war und dieser von der Sozialhilfe unterstützt wird, blieb unerwähnt. Ausserdem stimmten die Aussagen der Partner in mehreren Punkten nicht überein, beispielsweise was das erste Treffen und der Entschluss zur Eintragung der Partnerschaft betrifft. Sodann äusserten sich die beiden widersprüchlich zu gemeinsamen Ausflügen bzw. Hobbies. Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Entscheid weiter fest, das Paar könne sich nicht miteinander unterhalten. Der Beschwerdeführer spreche kein Chinesisch, während B.___ kein Deutsch spreche. Obwohl der Beschwerdeführer gut Englisch verstehe, spreche er es schlecht. Sein Partner dagegen verstehe auch kaum Englisch. Zudem stelle der erhebliche Altersunterschied von 33 Jahren ein Indiz für eine Scheinpartnerschaft dar. Zudem geht die Vorinstanz davon aus, dass sich B.___ mehrheitlich in Genf und nicht in C.___ beim Beschwerdeführer aufhalte. Am 7. Januar 2020 habe der Beschwerdeführer einen Arbeitsvertrag von B.___ eingereicht, wonach dieser in einem chinesischen Restaurant in Genf arbeiten könne. Dieser werde sich während seinen Arbeitstagen in Genf aufhalten und nur an den freien Tagen beim Beschwerdeführer in C.___ wohnen. Das Paar werde somit mehrheitlich getrennt voneinander leben.
4.2 Was der Beschwerdeführer den vorinstanzlichen Erwägungen entgegenhält, überzeugt nicht. Die Ausführungen des Beschwerdeführers beschränken sich weitgehend darauf, die von der Vorinstanz aufgelisteten Indizien zu relativieren und zu behaupten, dass daraus nicht der Schluss auf eine Scheinpartnerschaft gezogen werden könne. Angesichts der von der Vorinstanz zahlreichen und gewichtigen Indizien für das Vorliegen einer Scheinpartnerschaft ist es vorliegend Sache des Beschwerdeführers, Umstände darzulegen, welche die begründete Vermutung einer Scheinpartnerschaft entkräften oder zumindest ernsthaft in Frage stellen. Dem Beschwerdeführer gelingt es auch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren nicht, die zahlreichen widersprüchlichen Aussagen und nur sehr geringfügigen Kenntnisse über den jeweils anderen plausibel zu erklären. Als abwegig erweist sich sodann das Argument des Beschwerdeführers, der Altersunterschied von 33 Jahren erscheine bei gleichgeschlechtlichen Paaren weniger aussergewöhnlich, da eine wesentlich kleinere Auswahl an möglichen Partnern bestehe als bei heterosexuellen Paaren. Seine Behauptung, dass die Übersetzung an der Befragung teilweise zu sprachlichen Missverständnissen geführt habe, erscheint im Übrigen wenig glaubhaft. Das Gesprächsprotokoll wurde B.___ vom Dolmetscher übersetzt und mit der Unterschrift bestätigte er, dass es seinen Aussagen entspricht (pag. 51). Nicht zu beanstanden ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers schliesslich, dass das Migrationsamt auf eine persönliche Befragung der Beteiligten verzichtet hat. Der Beschwerdeführer und sein Partner wurden zur Sache angehört und hatten ausreichend Möglichkeit, sich schriftlich zu äussern. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht substantiiert dargetan, dass eine erneute Befragung des Paares etwas an der Einschätzung durch die Vorinstanz geändert hätte.
4.3 Bei dieser Sachlage ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Partnerschaft zwischen dem Beschwerdeführer und B.___ nur zum Schein eingegangen worden ist, nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer grundsätzlich die Kosten des Verfahrens von CHF 1‘500.00 vor Verwaltungsgericht zu bezahlen. Er hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und –verbeiständung gestellt, dem aufgrund der dargelegten finanziellen Situation zu entsprechen ist. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt der Staat die Kosten; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald der Beschwerdeführer zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).
5.2 Die Entschädigung von Rechtsanwalt Severin Bellwald ist entsprechend der am 24. Juli 2020 eingereichten Honorarnote, die angemessen ist und zu keinen Bemerkungen Anlass gibt, auf total CHF 2'610.30 (12.8 h à CHF 180.00 nebst CHF 100.80 Auslagen und CHF 186.60 MWST) festzusetzen und ist infolge unentgeltlicher Rechtspflege durch den Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Severin Bellwald im Umfang von CHF 896.00 (Differenz zum vollen Honorar von CHF 250.00/h zuzügl. MWST), sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und –verbeiständung von A.___ wird gutgeheissen und Rechtsanwalt Severin Bellwald zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt.
3. Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1‘500.00 werden A.___ zur Bezahlung auferlegt, sind aber zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Staat Solothurn zu übernehmen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).
4. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands, Rechtsanwalt Severin Bellwald, wird auf CHF 2'610.30 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des Rechtsanwaltes Severin Bellwald im Umfang von CHF 896.00 zuzüglich Mehrwertsteuer, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Das präsidierende Mitglied Die Gerichtsschreiberin
Müller Gottesman