Verwaltungsgericht
Urteil vom 22. Oktober 2018
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Müller
Oberrichter Stöckli
Gerichtsschreiberin Gottesman
In Sachen
A.___ AG
Beschwerdeführerin
gegen
Einwohnergemeinde B.___
Beschwerdegegnerin
betreffend Submission / Gesamterneuerung Schwimmbad [...]
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. Für die im Zusammenhang mit der Gesamterneuerung des Schwimmbads [...] erforderlichen Gärtner- und Belagsarbeiten lud die Einwohnergemeinde B.___ drei Unternehmen zur Offertstellung ein. Innert Frist reichte die A.___ AG ein Angebot für CHF 37'169.80 (Gärtnerarbeiten) bzw. CHF 57'870.85 (Belagsarbeiten) ein und die C.___ AG ein solches für CHF 49'965.60 bzw. CHF 79'655.55 (je inkl. MWST). Die Offertöffnung für beide Submissionen erfolgte am 10. April 2018. Die Offerte der D.___ AG über CHF 38'771.00 bzw. CHF 58'896.50 wurde nach Ablauf der Frist eingereicht und das Angebot der E.___ GmbH über CHF 45'718.60 bzw. CHF 60'733.65 (je inkl. MWST) nachträglich eingeholt.
2. Am 13. Juni 2018 beschloss der Gemeinderat gemäss Antrag der Kommission für öffentliche Bauten einstimmig, die Gärtner- und Belagsarbeiten an die D.___ AG zum Betrag von CHF 38'771.00 bzw. CHF 58'896.50 zu vergeben. Mit Orientierungsschreiben vom 21. Juni 2018 wurde die nicht berücksichtigte A.___ AG über das Submissionsergebnis in Kenntnis gesetzt.
3. Mit Beschwerde vom 13. Juli 2018 wandte sich die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) an das Verwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:
1. Der Gemeinderatsentscheid vom 13.06.2018 ist zu sistieren.
2. Die Prüfung der Angebote ist gemäss Submissionsverordnung des Kantons Solothurn und der Vergabekriterien in der Submission zu wiederholen.
3. Die A.___ AG als Submittentin ist transparent über die Beurteilung der verschiedenen Vergabekriterien zu informieren.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
4. Mit Vernehmlassung vom 17. August 2018 schloss die Einwohnergemeinde B.___ auf Abweisung der Beschwerde und reichte die Akten ein.
5. Mit Präsidialverfügung vom 20. August 2018 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin teilweise bewilligt.
6. Die Beschwerdeführerin teilte am 22. August 2018 telefonisch mit, auf eine Replik zu verzichten.
7. Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
1. Vorab zu klären ist die Frage, ob bei der vorliegenden Sachlage die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist.
2.1 Der Wortlaut von § 30 Abs. 3 Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54), welcher per 1. März 2015 eingeführt wurde, lautet wie folgt: «Bei Beschaffungen, deren Gesamtwert den Schwellenwert für das Einladungsverfahren nach § 14 Abs. 1 SubG nicht erreicht, kann nicht Beschwerde erhoben werden». Der Auftrag kann im freihändigen Verfahren vergeben werden, wenn sein Gesamtwert den Betrag für das Einladungsverfahren nicht erreicht (§ 15 Abs. 1 SubG). Die Schwellenwerte beim Einladungsverfahren liegen gemäss § 14 Abs. 1 SubG bei CHF 300‘000.00 bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes (lit. a); bei CHF 150‘000.00 bei Aufträgen des Baunebengewerbes und bei Dienstleistungen (lit. b); bei CHF 100‘000.00 bei Lieferungen (lit. c). Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieter oder Anbieterinnen sie ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe einladen will. Sie muss, wenn möglich, mindestens drei Angebote einholen (§ 19 SubG).
2.2 Unterhalb der Schwellenwerte für das Einladungsverfahren besteht im kantonalen Submissionsverfahren kein Rechtsschutz, unabhängig davon, in welchem Verfahren die Submission durchgeführt wurde (vgl. SOG 2016 Nr. 16). Dies steht in Übereinstimmung mit der Argumentation des Bundesgerichts in BGE 131 I 137. Der Bundesgesetzgeber hat für die öffentlichen Beschaffungen des Bundes selber eine analoge Beschränkung des Rechtsschutzes vorgesehen: Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) ist gemäss seinem Artikel 6 nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages bestimmte Schwellenwerte (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. a bis d BoeB) erreicht. Liegt der Auftragswert darunter, sind auch die Verfahrensund Rechtsschutzbestimmungen des Gesetzes (Art. 26 ff. BoeB) nicht anwendbar. Dass und wieso der Bund den Kantonen einen weiter gehenden Rechtsschutz vorschreiben wollte, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand; es ist nicht ersichtlich, weshalb die Kantone bundesrechtlich verpflichtet sein sollten, auch für sogenannte Bagatellvergaben Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der Bund selber für solche Fälle keinen Rechtsschutz kennt (BGE 131 I 137 E. 2.4 S. 141 f; zit. aus: SOG 2016 Nr. 16).
2.3 Strittig sind vorliegend zwei einzelne Beschaffungsgeschäfte: Gärtner- und Belagsarbeiten als Bestandteile der Umgebungsarbeiten im Rahmen der Gesamterneuerung des Schwimmbades [...]. Fest steht zunächst, dass es sich bei beiden Beschaffungsgeschäften um Aufträge des Baunebengewerbes handelt (vgl. § 14bis Submissionsverordnung [SubV, BGS 721.55]). Demnach liegt der Schwellenwert für das Einladungsverfahren gemäss § 14 Abs. 1 lit. b SubG bei CHF 150'000.00. Ob der für die Wahl der Verfahrensart entscheidende Auftragswert für beide Submissionen einzeln zu ermitteln oder diesbezüglich der Gesamtwert beider Beschaffungsgeschäfte massgebend ist, kann offen bleiben. So oder anders ist bei den vorliegenden Angeboten zwischen netto CHF 34'512.35 und 46'393.30 (exkl. MWST; Gärtnerarbeiten) bzw. netto CHF 53'733.40 und 73'960.60 (exkl. MWST; Belagsarbeiten) der Schwellenwert für das Einladungsverfahren von CHF 150'000.00 nicht erreicht. Gegen den Vergabeentscheid kann demnach nicht Beschwerde beim Verwaltungsgericht geführt werden.
2.4 Festzuhalten bleibt indes, dass in den der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen explizit von einem Einladungsverfahren die Rede ist. An ihrer Sitzung vom 29. November 2017 beschloss die Kommission für öffentliche Bauten der Einwohnergemeinde B.___, die Baumeisterarbeiten (gemeint sind die Arbeiten des Bauhauptgewerbes) im Einladungsverfahren zu vergeben, die Badewassertechnik und Edelstahlbecken im offenen Verfahren auszuschreiben und die restlichen Arbeiten im freihändigen Verfahren zu vergeben. Weshalb in den Submissionsunterlagen ungeachtet dieses Beschlusses die falsche Verfahrensart aufgeführt wurde, ist unklar, ändert aber nichts am Ergebnis. Der Vergabestelle ist es sodann nicht verwehrt, auch in einem freihändigen Verfahren mehrere Konkurrenzofferten einzuholen. Auf die Beschwerde ist somit mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht einzutreten.
3. Bei diesem Ausgang wird die unterliegende Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig. Zu beachten ist aber, dass die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen die falsche Verfahrensart samt Rechtsmittel angegeben hat. Auf dem Absageschreiben an die Beschwerdeführerin wurde hingegen zu Recht kein Rechtsmittel angegeben. Bei dieser Ausgangslage rechtfertigt es sich, die Hälfte der Verfahrenskosten der Einwohnergemeinde B.___ aufzuerlegen. Nach dem Gesagten sind Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind, hälftig, also je zu CHF 500.00 von der Beschwerdeführerin und der Einwohnergemeinde B.___ zu bezahlen.
Demnach wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht werden auf CHF 1'000.00 festgesetzt und sind von der Einwohnergemeinde B.___ und der A.___ AG je zur Hälfte zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Gottesman