Verwaltungsgericht
Urteil vom 2. Oktober 2017
Es wirken mit:
Vizepräsident Stöckli
Oberrichter Müller
Oberrichter Kamber
Gerichtsschreiberin Kaufmann
In Sachen
A.___, vertreten durch B.___ und C.___ hier vertreten durch Rechtsanwalt Raffael Ramel,
Beschwerdeführer
gegen
Departement für Bildung und Kultur, vertreten durch Volksschulamt,
Beschwerdegegner
betreffend Sonderschulungsmassnahmen
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. Mit Verfügung vom 9. August 2017 verordnete das Departement für Bildung und Kultur (DBK), vertreten durch das Volksschulamt (VSA), für A.___ (geb. am [...]. Februar 2012) die Sonderschulungsmassnahme einer sonderpädagogischen Vorbereitungsklasse vom 1. August 2017 bis 31. Juli 2019 mit Durchführungsort «focus jugend zentrum sonderpädagogik, Kriegstetten (331)».
2. Mit Beschwerde vom 16. August 2017 gelangte A.___, vertreten durch seine Eltern, B.___ und C.___, diese wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Raffael Ramel, an das Verwaltungsgericht und liess folgende Rechtsbegehren stellen:
1. Es sei die Verfügung «Sonderschulungsmassnahme» vom 9. August 2017 aufzuheben und es sei für A.___ der reguläre Kindergartenunterricht mit integrativer sonderpädagogischer Unterstützung im Umfang von 4-8 Stunden anzuordnen.
2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und es sei mittels sofortiger superprovisorischer Anordnung zu verfügen, dass A.___ ab 16. August 2017 den regulären Kindergarten in [...], eventualiter in der Nachbargemeinde seines Wohnortes, besuchen darf.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -
Zur Begründung wurde insbesondere eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Begründungspflicht sowie eine Verletzung des Grundsatzes des Vorzugs integrativer Schulung in der Regelklasse gegenüber einer separativen Lösung und eine Verletzung der Abklärungspflicht resp. eine ungenügende Sachverhaltsabklärung geltend gemacht. Weiter wurde eine Verletzung von Treu und Glauben aufgrund des ohne ersichtlichen Grund herausgezögerten Erlasses der Verfügung sowie Willkür der Verfügung resp. der Begründung gerügt.
A.___ habe im August 2016 mit dem Regelkindergarten begonnen. Bereits nach eineinhalb Wochen sei den Eltern mitgeteilt worden, dass er nicht tragbar sei und den Kindergarten nicht weiter besuchen dürfe. Der Kindergarteneintritt sei danach um ein Jahr verschoben worden, was aber gesetzlich nicht vorgesehen und unzulässig sei. Am 16. November 2016 hätten die Eltern eine vom Heilpädagogischen Dienst (HPD) erstellte «Anmeldung zur Sonderschulabklärung Heilpädagogische Dienste» unterzeichnet. Gemäss dieser Anmeldung sei eine integrative sonderpädagogische Massnahme (ISM) empfohlen worden, womit die Eltern auch einverstanden gewesen seien. Nie einverstanden gewesen seien sie aber mit einer separativen Lösung. Am 13. März 2017 hätten die Eltern einem Antrag des HPD auf Einschulung in den Regelkindergarten in [...] mit zusätzlicher integrierter Förderung im Umfang von 4-8 Lektionen durch das Sonderpädagogische Zentrum Bachtelen zugestimmt. Einer separativen Massnahme hätten sie nie zugestimmt. Am 8. Mai 2017 seien die Eltern dann durch das VSA informiert worden, dass vorgesehen sei, die Tagessonderschule zu verfügen.
Es gelte der Grundsatz, wonach eine integrative Schulung in der Regelklasse einer separativen Lösung vorzuziehen sei. Ergänzende integrative sonderpädagogische Massnahmen seien genau auf Kinder wie A.___ zugeschnitten. Gemäss psychologischer Abklärung vom April 2017 verfüge A.___ zwar lediglich über einen Gesamtintelligenzquotienten im mittleren bis unteren Bereich, doch liege dieser mit 83 noch deutlich oberhalb der Grenze, ab welcher von einer Behinderung gesprochen werden müsste und unter der eine Sondertagesschule notwendig wäre. A.___ weise genügend kognitive Fähigkeiten für den Besuch des Regelkindergartens auf, brauche aber zusätzliche Unterstützung, um u.a. Schwierigkeiten im Sozialverhalten und der sprachlichen Kommunikation zu überwinden. Die Kommunikationsprobleme von A.___ würden grösstenteils mit der sprachlichen Barriere zusammenhängen, da seine erste Sprache Italienisch sei. Gemäss dem Konzept Sonderpädagogik 2020 des Kantons Solothurn sollten nur ca. 3 bis 5 % der Schüler behinderungsbedingt eine individuelle sonderpädagogische Massnahme erhalten. A.___ falle mit einem IQ von 83 nicht in die schwächsten 3 bis 5 % der Schüler.
A.___ sei nach dem verschobenen Kindergarteneintritt durch den HPD Bachtelen betreut worden und habe sowohl in der Spielgruppe als auch zu Hause grosse Fortschritte gemacht, weshalb der reguläre Kindergarteneintritt nun möglich und richtig sei. Bestehenden Defiziten könne mit integrativen sonderpädagogischen Massnahmen im Umfang von 4-8 Lektionen begegnet werden. A.___ werde in der grossen Gruppe des Regelkindergartens von selbst die nötige Frustrationstoleranz entwickeln. In der engmaschig betreuten kleinen Gruppe der Sonderschule hätte er gar nicht die Möglichkeit zu dieser Entwicklung. Könnte A.___ von Anfang an in den Regelkindergarten eintreten, könnte ein Schulwechsel nach zwei Jahren vermieden werden. Es sei nicht einzusehen, weshalb von der Empfehlung des HPD Bachtelen abgewichen werden sollte.
Es sei während des Verfahrens immer wieder erwähnt worden, dass die Volksschule [...] grosse Vorbehalte gegenüber der Integration von A.___ äussere und die Pensen der Heilpädagogen bereits verteilt seien. Auf diese Kriterien dürfe es jedoch nicht ankommen. Das Verhalten des Volksschulamts sei treuwidrig und verletze den Anspruch der Eltern auf rechtliches Gehör, indem mit der Erstellung der Verfügung ohne erkenntlichen Grund über einen Monat zugewartet und auf die Argumente der Eltern darin nicht eingegangen worden sei, die Verfügung keine genügende Begründung enthalte und das ZSPK bereits vorzeitig informiert, aber angewiesen worden sei, mit Versendung des Stundenplans an A.___ noch zuzuwarten, bis die Verfügung verschickt sei. Das VSA habe sich weder bei der Spielgruppenleiterin noch beim Kinder- und Jugendzentrum […] über die aktuellen Entwicklungen und Fortschritte von A.___ erkundigt, womit es den Sachverhalt ungenügend abgeklärt habe. Die Verfügung sei zudem willkürlich, da sie als eigentlich einzige Begründung die Bedenken des Schulleiters von [...] enthalte.
3. Mit Verfügung vom 17. August 2017 wurde der Antrag auf superprovisorische Anordnung des Kindergartenbesuchs in [...] (oder in einer Nachbarsgemeinde) abgewiesen.
4. Mit Vernehmlassung vom 22. August 2017 beantragte das DBK vertreten durch das VSA die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
Die Verfügung sei gemäss dem Leitfaden Sonderpädagogik 2013 erstellt worden, welcher den operativen Vollzug des Konzepts Sonderpädagogik 2020 präzisiere.
Es wurde insbesondere auf die Abklärungen des Schulpsychologischen Dienstes (SPD) hingewiesen. A.___ habe ab Juni 2014 bis Dezember 2015 die Heilpädagogische Früherziehung (HPF) besucht, welche jedoch seitens der Eltern immer wieder unterbrochen worden sei. Auch habe er von Juli 2014 bis November 2015 die KITA in [...] besucht, welche ebenfalls seitens der Eltern abgebrochen worden sei. Seit Januar 2016 besuche A.___ wiederum die HPF und zudem die interdisziplinäre Spielgruppe des HPD Bachtelen. Als A.___ im August 2016 erstmals in den Kindergarten eingetreten sei, sei das Unterrichtspensum für ihn bereits nach kurzer Zeit auf zwei Stunden pro Vormittag reduziert worden. Gemäss Bericht der Kindergärtnerin sei A.___ durch die grosse Gruppe von 18 Kindern überfordert gewesen, und das System durch ihn. Die zuständige schulische Heilpädagogin sei weitgehend durch A.___ absorbiert gewesen. Aufgrund dieser Erfahrung sei A.___ einem Teil der Kinder im Kindergarten in [...] und der Kindergärtnerin bereits bekannt. Aus Sicht des Schulleiters von [...] sei die für den Erfolg einer ISM zentrale Zusammenarbeit zwischen den verschiedenen Beteiligten aufgrund der im Herbstquartal 2016 gemachten Erfahrungen nicht gegeben. Eine ISM wäre aus diesen Gründen nicht zielführend. Die Sonderpädagogische Vorbereitungsklasse sei für Kinder vorgesehen, die grundsätzlich ein Potenzial auswiesen, das den Besuch der Regelklasse spätestens ab der zweiten Primarschulklasse erlauben sollte. Diese Voraussetzungen seien bei A.___ gegeben. Zudem sei nach den vielen durch die Eltern initiierten Abbrüchen vorschulischer Angebote zumindest anzuzweifeln, dass die für eine ISM ausdrücklich und langfristig notwendige Zusammenarbeit zwischen Eltern und Schule zielführend eingerichtet werden könne.
Die Beschwerdeführer hätten sich mehrmals äussern können. Zudem habe der Bereichsleiter Sonderpädagogik gemeinsam mit dem Kindsvater die sonderpädagogische Vorbereitungsklasse am derzeitigen Standort in [...] besichtigt. Seitens des Volksschulamts seien sowohl die Schulen [...] betreffend Kindergartenplatz als auch das sonderpädagogische Zentrum Bachtelen für die Sicherstellung der ISM 4-8 Lektionen angefragt worden. Es habe aber keine ISM 4-8 mehr reserviert werden können, weshalb A.___ ohne heilpädagogische Unterstützung den Kindergarten hätte besuchen müssen. Da den Eltern grosszügig Gelegenheit geboten worden sei, die persönliche Sicht der Dinge darzulegen und die Ausgangslage nach den Gesprächen erneut geprüft worden sei, sei der Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt worden. Das Volksschulamt stütze die Entscheidungen auf die Abklärungen des Schulpsychologischen Dienstes. Weitere Unterlagen wie Berichte von Spielgruppen oder z.B. des Kinder- und Jugendzentrums […] seien für die Entscheide nicht relevant und würden nicht berücksichtigt. Aus Ressourcegründen habe die Verfügung nicht früher verschickt werden können.
A.___ s Weg sei gekennzeichnet durch diverse Wechsel und Abbrüche. So sei auch der Kinderarzt mehrmals gewechselt worden. Aus Sicht der Eltern sei A.___ ein vollkommen normal entwickeltes Kind. Aus Sicht des Volksschulamts sei A.___ dringend auf ein stabiles und längerfristig tragfähiges pädagogisches Umfeld angewiesen. Bei einer integrativen sonderpädagogischen Massnahme bestünde deutlich die Gefahr eines erneuten Scheiterns sowie eines erneuten Schulwechsels.
5. Mit Verfügung vom 25. August 2017 wurde der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt.
6. Mit Stellungnahme vom 4. September 2017 liessen die Beschwerdeführer vorbringen, gemäss dem Konzept Sonderpädagogik 2020 des Kantons Solothurn sollten nur 3 bis 5 % der Schüler behinderungsbedingt eine individuelle sonderpädagogische Massnahme erhalten. Die durch die Beschwerdegegnerin angegebenen jährliche Anzahl von rund 1'100 Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischen Massnahmen sei damit zu hoch. Die Beschwerdeführer hätten Zweifel daran, dass A.___ dann wirklich nach zwei Jahren in die Regelschule übertreten könnte und fürchteten ein Verbleiben in einer separativen Lösung.
Die Vorinstanz habe ihre Abklärungspflicht verletzt, indem nur beim Schulleiter von [...] aber nicht bei der Spielgruppe oder beim Kinder- und Jugendzentrums […] Informationen eingeholt worden seien.
Bei A.___ liege keine Behinderung vor. Die Abklärungen des SPD, gemäss welchen bei A.___ ein IQ von 67 festgestellt worden sei, seien durch Abklärungen einer Psychologin im April 2017 widerlegt. Obwohl den Beschwerdeführern zugesichert worden sei, dass die Abklärungen in Italienischer Sprache stattfinden würden, habe es dann einen Tag zuvor geheissen, dass nun alles in Deutsch gemacht werde. Zum damaligen Zeitpunkt sei A.___ der deutschen Sprache nur beschränkt mächtig gewesen, was zu falschen Resultaten führen müsse. Inzwischen habe A.___ grosse sprachliche Fortschritte gemacht. Die festgestellte fehlende Kooperationsbereitschaft und das oppositionelle Verhalten seien bei A.___ nicht derart ausgeprägt, dass die Einschulung in den regulären Kindergarten nicht möglich wäre. Die reguläre Volksschule habe mit Kindern wie A.___ klarzukommen. Die Einschulung in die sonderpädagogische Vorbereitungsklasse sei weder verhältnismässig noch notwendig. Komme A.___ nun wieder in eine kleine Gruppe, werde er nie lernen, in einer grossen Gruppe klarzukommen. Es sei unverständlich, weshalb die Vorinstanz nicht abgeklärt habe, welche Fortschritte A.___ diesbezüglich gemacht habe. Von Seiten der Beschwerdeführer sei eine Zusammenarbeit mit der Schule in [...] kein Problem, diese müsse aber ihre unerklärliche Voreingenommenheit endlich ablegen. Sowohl für die Arztwechsel als auch für die Wechsel in der vorschulischen Betreuung bestünden sachliche Gründe.
Es reiche nicht, wenn die Beschwerdeführer nur angehört würden. Auf ihre Argumente müsse in der Begründung auch eingegangen werden, was nicht erfolgt sei, weshalb der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Es könne im Weiteren nicht ausschlaggebend sein, dass keine ISM 4-8 Lektionen hätte reserviert werden können. Jedes Kind habe Anspruch, primär gemäss seinem Bedarf gefördert zu werden und nicht nach dem vorhandenen heilpädagogischen Angebot.
7. Am 21. September 2017 wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer Einsicht in die Akten, die ihm nicht bereits vorlagen, gewährt, indem ihm diese per E-Mail zugestellt wurden. Am 27. September 2017 verzichtete Rechtsanwalt Ramel auf eine weitere Stellungnahme.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 87ter Abs. 3 zweiter Satz des Volksschulgesetzes, VSG, BGS 413.111, i.V.m. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und (durch seine Eltern als gesetzliche Vertreter) zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer rügen, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, indem die Vorinstanz nicht auf ihre Argumente eingegangen sei und die Verfügung ungenügend begründet habe.
2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 133 I 270 E.3.1 S. 277).
2.1.1 Ein Mindestanspruch auf Begründung einer Verfügung folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. Es wird verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der Parteien tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Die Begründung muss deshalb zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Dagegen wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sich die Behörde auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270, 130 II 530 E. 4.3 S. 540, 129 I 232 E. 3.2 S. 236, 126 I 97 E. 2b S. 102). An die Begründungspflicht werden höhere Anforderungen gestellt, je weiter der den Behörden durch die anwendbaren Normen eröffnete Entscheidungsspielraum und je komplexer die Sach- und Rechtslage ist. Im streitigen Verwaltungsverfahren muss die Begründung sorgfältiger sein als im nichtstreitigen (vgl. Ulrich Häfelin et al.: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen 2016, N 1070 ff. mit Hinweisen).
2.1.2 Vorliegend wurde den Beschwerdeführern durch die Vorinstanz mit Schreiben vom 8. Mai 2017 Gelegenheit gegeben, zum vorgesehenen Entscheid Stellung zu nehmen. Auch erfolgte am 11. Juli 2017 eine Antwort des Volksschulamts auf die Vorbringen der Beschwerdeführer. In der Verfügung vom 9. August 2017, mit welcher die strittige Massnahme schliesslich angeordnet wurde, werden dann aber lediglich die gesetzliche Grundlage wiedergegeben und auf den Antrag des SPD verwiesen. Zudem wird erwähnt, die Eltern hätten sich mit der Massnahme einverstanden erklärt, was nicht zutreffend ist. Zwar war im Antrag des SPD der Eintritt in die Vorbereitungsklasse empfohlen worden, doch war mit Hinweis auf den Wunsch der Eltern Antrag auf 4-8 Lektionen integrierte Förderung gestellt worden. In der Begründung der Verfügung wurde auf diesen Antrag sowie die mündlich und schriftlich durch die Eltern und ihren Rechtsvertreter geäusserten Argumente mit keinem Wort eingegangen. Die Begründung der Verfügung ist damit klar ungenügend und teilweise sogar falsch, wodurch der Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer verletzt wurde.
2.2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 135 I 187; BGE 127 V 431; BGE 126 V 130). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Mangel der Begründung im Rechtsmittelverfahren durch das Nachreichen einer rechtsgenüglichen Begründung geheilt werden, wenn die betroffene Partei dazu in einer Beschwerdeergänzung bzw. im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels Stellung nehmen und damit ihre Rechte wahrnehmen kann. Diese Heilung ist gerechtfertigt, wenn die Aufhebung eines Entscheids wegen ungenügender Begründung zu einem prozessualen bzw. formalistischen Leerlauf ohne Vorteil für die betroffene Partei führen würde (Urteil des Bundesgerichts 1C_603/2014 E. 4.3 mit Hinweis auf BGE 107 Ia 1 E. 1 S. 2 f. und weiteren Quellen).
2.2.2 Vorliegend lieferte die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 22. August 2017 eine rechtsgenügliche Begründung nach, zu welcher die Beschwerdeführer bis zum 4. September 2017 Stellung nehmen konnten. Die Gehörsverletzung ist dadurch geheilt, was sich auch deshalb rechtfertigt, da eine Rückweisung an die Vorinstanz einen formalistischen Leerlauf bedeuten würde und nun schnellstmöglich die Beschulung von A.___ sichergestellt werden muss. Nachdem A.___ durch die (gesetzlich nicht vorgesehene) Rückstellung im Sommer 2016 nun bereits ein Jahr verloren hat und später eingeschult wird als vorgesehen, wäre eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Nachlieferung einer rechtsgenüglichen Begründung nicht verhältnismässig.
3.1 Gemäss Art. 104 Abs. 2 der Kantonsverfassung (KV; BGS 111.1) hat jeder Schüler Anspruch auf eine seinen geistigen, seelischen und körperlichen Fähigkeiten angemessene Bildung. Nach § 3 VSG umfasst die solothurnische Volksschule die Schularten der Regelschule und der Sonderpädagogik, wobei die Sonderpädagogik die Sonderschulen und Schulheime sowie die pädagogisch-therapeutischen Angebote umfasst (§ 3ter VSG). Gemäss § 37 Abs. 1 VSG fördern die Sonderschulen und Schulheime Kinder und Jugendliche mit einer Behinderung, welche dem Unterricht im Rahmen der Regelschule nicht zu folgen vermögen. Sie unterstützen deren Persönlichkeitsentwicklung und selbstständige Lebensführung, ermöglichen die gesellschaftliche Integration und vermitteln eine der Behinderung angepasste Schulbildung (§ 37 Abs. 2 VSG). Das Sonderschulangebot für Kinder mit einer Behinderung umfasst insbesondere den Unterricht in Sonderschulen (§ 37bis lit. a VSG), integrative Schulungsformen (lit. b), heilpädagogische und therapeutische Stützmassnahmen (lit. c), behinderungsbedingte ausserschulische Betreuung (lit. d), behinderungsbedingte Schulheimaufenthalte (Internate, lit. e) und behinderungsbedingte Schülertransporte (lit. f).
3.2 § 37ter VSG regelt das Verfahren der Anordnung sonderpädagogischer Massnahmen: Die von der kantonalen Aufsichtsbehörde bestimmte Fachstelle klärt den Anspruch auf die Sonderschulung ab (Abs. 1). Die kantonale Aufsichtsbehörde verfügt namens des Departements die Sonderschulung auf Antrag der kantonalen Fachstelle (Abs. 2). Sie hört zuvor die kommunale Aufsichtsbehörde, die Schulleitung und die Inhaber der elterlichen Sorge an (Abs. 3). Die Verfügung erfolgt in der Regel zeitlich befristet und mit dem Auftrag, die verfügte Massnahme vor Ablauf dieser Frist zu überprüfen (Abs. 4). Kantonale Aufsichtsbehörde ist das Volksschulamt (§ 80 VSG), als Fachstelle amtet der Schulpsychologische Dienst (SPD, § 16bis der Vollzugsverordnung zum VSG, VVSG, BGS 413.121.1).
3.3 Schüler, deren schulische Ausbildung wegen Behinderungen erschwert ist, haben laut § 37quater VSG Anrecht darauf, dass eine integrative Schulung in einer Regelklasse geprüft wird (Abs. 1). Die schulische Integration wird mit besonderen Massnahmen, wie namentlich mit fachlicher Beratung, Unterstützung der Lehrperson, Begleitung der Regelklasse, sonderpädagogischem oder therapeutischem Einzel- oder Kleingruppenunterricht sowie individueller Förderplanung ermöglicht (Abs. 2).
3.4 Gemäss dem Konzept Sonderpädagogik 2020 (nachfolgend Konzept) werden Schülerinnen und Schüler mit besonderem Förderbedarf im Kanton Solothurn im Grundsatz integrativ gefördert. Der Einsatz von schulischen Heilpädagogen und Heilpädagoginnen und von nach kantonalen Vorgaben spezifisch weitergebildeten Lehrpersonen soll es ermöglichen, vielen Schülerinnen und Schülern mit Teilleistungsstörungen, mit Lernbehinderungen, mit besonderen Begabungen oder mit Verhaltensauffälligkeiten bereits im normalen Klassenrahmen der Regelschule gerecht zu werden (Ziffer 3 des Konzepts). Können Schülerinnen und Schüler behinderungsbedingt der Regelschule nicht folgen (bzw. kann deren Bedarf aus Mitteln, Methoden und Erfahrungen der Regelschule nicht abgedeckt werden), ergänzen bzw. ersetzen sonderpädagogische Massnahmen im abgeklärten Einzelfall das Regelschulangebot. Massgebend sind dabei in erster Linie die qualitativen Aspekte des Unterstützungsbedarfs. Ziel aller sonderpädagogischen Angebote ist es, die Partizipation und Teilhabe und die Anschlussfähigkeit der Schüler und Schülerinnen mit Behinderungen zu verbessern (Ziffer 4.3 des Konzepts).
3.5 Der «Leitfaden Sonderpädagogik» aus dem Jahr 2013 beschreibt den kantonalen Umsetzungsrahmen der Sonderpädagogik im Kanton Solothurn (nachfolgend Leitfaden). Er gründet auf dem Konzept und der Angebotsplanung Sonderpädagogik. Der Leitfaden bildet die Grundlage für die kantonsweit rechtsgleiche Umsetzung der sonderpädagogischen Massnahmen. Auch wenn dem Leitfaden keine Gesetzeskraft zukommt, ist er doch einer Richtlinie gleichzusetzen. Solche sind nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts in der Regel Ausdruck des Wissens und der Erfahrung bewährter Fachstellen und in diesem Sinn beachtlich (BGE 118 lb 614 E. 4b S. 618; Urteil 1 A.51/2005 des Bundesgerichts vom 29. November 2005, E. 2.3).
3.5.1 Gemäss dem Leitfaden sind massgebend für die Verfügung einer sonderpädagogischen Massnahme, der nach fachlichen und objektiven Kriterien erhobene Bedarf und die institutionellen Möglichkeiten, diesen zu decken. Dabei wird vorrangig geprüft, ob eine integrative Förderung mit verhältnismässigem Mitteleinsatz möglich ist (vgl. Rahmenbedingungen, S. 7 des Leitfadens).
3.5.2 Bei der konkreten Prüfung und Anordnung einer Massnahme bereitet der Bereich Sonderpädagogik des Volksschulamts sowohl die planerischen Grundlagen für die Bereitstellung der benötigten Angebote als auch die konkrete Umsetzung der Massnahme im Einzelfall vor. Bei der Prüfung der fachlichen Anträge gilt es, Erfahrungen aus bisherigen Umsetzungen («best practice», Wirksamkeit) zu prüfen, die Fragen einer möglichst effizienten und effektiven Umsetzung und der geforderten Verhältnismässigkeit zu klären, die geeignete Durchführungsstelle festzulegen und bei dieser einen Platz zu sichern. Zudem sind die Vorgaben der sich hier entwickelnden Rechtsprechung zu berücksichtigen. Die Ergebnisse dieser Prüfungsund Klärungsarbeit münden in einer Verfügungsempfehlung an das Volksschulamt, welches namens des Departements für Bildung und Kultur die konkrete sonderpädagogische Massnahme anordnet (vgl. Sonderpädagogik [SOP], S. 14 des Leitfadens).
3.5.3 Die vorliegend angeordnete Massnahme der sonderpädagogischen Vorbereitungsklasse soll gemäss dem Leitfaden denjenigen Kindern in der Altersgruppe der 4- bis 8-Jährigen einen individualisierten Schuleintritt ermöglichen, die grundsätzlich ein Potenzial ausweisen, das den Besuch der Regelschule ab der zweiten Primarschulklasse erlauben sollte. Das Angebot ist auf Kinder zugeschnitten, die davor eine interprofessionelle und diversifizierte Angebotsstruktur benötigen, um eine Verbesserung in den Bereichen Verhalten und Kommunikation und/oder Sprache erreichen zu können. Das Angebot schliesst die Möglichkeit einer Verlangsamung im ersten Zyklus ein. Je nach Bedarf und Lerngeschwindigkeit kann die sonderpädagogische Vorbereitungsklasse in drei oder vier Jahren durchlaufen werden. Der Unterricht erfolgt in meist altersdurchmischten kleinen Klassen (maximal 12 Schülerinnen und Schüler) mit stark individualisierten Zielsetzungen, Methoden und Arbeitsweisen (vgl. Sonderpädagogische Vorbereitungsklasse [SVK], S. 27 des Leitfadens).
3.5.4 Eine ISM-Massnahme, die durch ein Fachzentrum durchgeführt wird (wie vorliegend vom SPD und den Eltern beantragt) ist das nach Behindertengleichstellungsgesetz vorgesehene Angebot einer fachspezifisch gestützten Integration einer Schülerin bzw. eines Schülers mit diagnostizierter Behinderung und trotzdem guten Partizipationsfähigkeiten in einer Regelklasse. Die Integration wird durch fachspezifische Unterstützung eines Zentrums ermöglicht.
Ziele der ISM-Intervention sind folgende:
- Teilhabe in der Regelschule,
- Hoher, vergleichbarer Profit wie in der Sonderschule vom Lernangebot in der Regelschule; Gewichtung der Selbst- und Sozialkompetenzen,
- Kurzer Schulweg,
- Einbindung ins Wohnortsleben,
- Normalisierung.
Kriterien für die ISM-Intervention sind:
- Vielschichtiges Behinderungsbild mit relativ hoher Komplexität,
- Behinderungsbild ist geklärt, ein Fachzentrum kann zugeordnet werden,
- Rückfallebene Fachzentrum ist notwendig (Überbrückung von Krisen, «Trainingsaufenthalte», rascherer Wechsel in die Sonderschulung möglich),
- Hohe Interprofessionalität notwendig, interprofessionelle Förderplanung oft verbunden mit Therapiefolgeplanung,
- Hoher Elterneinbezug notwendig,
- Mehr als vier Fächer mit individuellen Lernzielen (vgl. ISM – Durchführung durch Fachzentrum, S. 30 des Leitfadens).
4.1 Mit der Anmeldung des HPD Bachtelen zur Sonderschulabklärung wurde im November 2016 eine integrative sonderpädagogische Massnahme (ISM) beantragt. Die gemachten Erfahrungen hätten gezeigt, dass A.___ aufgrund seiner Lebhaftigkeit und Sprachschwierigkeiten in einer grossen Kindergruppe mehr Unterstützung benötige und eine ISM (durch das SZB) zum Wohle des Kindes und der Gesamtgruppe angezeigt sei. Zudem solle die ISM allen Beteiligten genügend Handlungsspielraum geben, sodass der neue Kindergartenstart im Sommer 2017 gelingen könne.
4.2 Dem Antrag des SPD auf sonderpädagogische Massnahmen vom 10. März 2017 ist zu entnehmen, dass bei A.___ Auffälligkeiten im Verhalten sowie eine unterdurchschnittliche Intelligenz festgestellt wurden und erschwerend sprachliche Kommunikationsschwierigkeiten in der deutschen Sprache hinzukommen. So wurde ausgeführt, der Knabe zeige viel Verweigerung und teilweise provokatives Verhalten. Zur Bearbeitung der an ihn gestellten Anforderungen habe er viel externe Motivation und Unterstützung in der Aufmerksamkeitsfokussierung benötigt. A.___ lasse die Führung oder Anleitung von aussen nur widerwillig zu. Er wolle alleine entscheiden, was er mache. Auf Druck reagiere er mit Protest, Verweigerung oder Weglaufen. Im Freispiel könne er sich aber ruhiger einem Spiel zuwenden. Das Bearbeiten einer nicht selbst gewählten Aufgabe gelinge dem Knaben mit enger Begleitung nur für eine kurze Zeitspanne. Er zeige sich dabei ungeduldig und widerwillig. Es sei versucht worden, das kognitive Potential mit Hilfe der sprachfreien Skala der K-ABC2 zu erfassen. A.___ habe sich auf diese Aufgaben wenig eingelassen und oft seine Mitarbeit verweigert. Dadurch habe er einen sprachfreien Index im weit unterdurchschnittlichen Bereich (SFI: 67) erzielt. Aktuell werde davon ausgegangen, dass A.___ die Bearbeitung der Aufgaben teilweise verweigere, weil sie zu schwierig für ihn seien, dass er aber auch Aufgaben verweigere, welche er aufgrund seiner kognitiven Voraussetzungen lösen könnte. Der weit unterdurchschnittliche Index könne aktuell nicht als geistige Behinderung interpretiert werde, hingegen führe die beschriebene Schwierigkeit in der Aufmerksamkeitsleistung und in der Kooperationsbereitschaft sicher zu einer weitreichenden Lernbehinderung. A.___ weise einen erhöhten Bedarf auf, welcher im Rahmen einer Sonderschulmassnahme gedeckt werden müsse. Die reguläre Teilnahme am Unterricht einer grossen Kindergartenklasse könne A.___ ohne individuelle Unterstützung nicht bewältigen. Der Eintritt in die schulische Vorbereitungsklasse sei aus schulpsychologischer Sicht sehr zu empfehlen. B.___ und C.___ könnten einer separativen Sonderschulmassnahme keinesfalls zustimmen, wären jedoch mit einer integrierten Sonderschulmassnahme einverstanden. Eine Teilnahme am Kindergartenunterricht mit sonderpädagogischer Unterstützung biete nicht ideale Förderbedingungen für A.___, sei aber möglich und könne beantragt werden. Dabei müsse darauf hingewiesen werden, dass A.___ möglicherweise nicht das ganze Schulpensum besuchen könne, was seinem hohen Förderbedarf nicht entspreche. Es sei beschlossen worden, Antrag auf 4-8 Lektionen integrierte Förderung durch das Bachtelen zu stellen. Die Eltern seien mit diesem Antrag einverstanden. Sie hätten zur Kenntnis genommen, dass auch eine separative Massnahme verfügt werden könne und seien über ihr Rekursrecht aufgeklärt worden.
4.3 Gemäss einem am 8. April 2017 in italienischer Sprache durchgeführten Intelligenztest verfügt A.___ über einen Gesamtintelligenzquotienten von 83.
4.4 Die Beschwerdeführer rügen, der Sachverhalt sei ungenügend abgeklärt worden, indem keine aktuellen Berichte des Kinder- und Jugendzentrums […] und der Spielgruppe eingeholt worden seien.
Diese Rüge geht fehl. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt entsprechend den Vorgaben des Leitfadens zum Konzept Sonderpädagogik abgeklärt und eine Abklärung durch die Fachpersonen des SPD durchführen lassen. Die Vorinstanz war nicht verpflichtet, weitere Berichte einzuholen. Den Beschwerdeführern wäre es frei gestanden, selbst solche Berichte der Spielgruppen- und Zentrums-Leiterinnen einzuholen und einzureichen, was sie nicht getan haben. Auch für das Verwaltungsgericht, welches die Beweise frei würdigt, und nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden ist (vgl. § 52 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11) besteht keine Veranlassung, am Bericht der zuständigen Fachpersonen zu zweifeln und weitere Abklärungen anzuordnen. Auf die vorliegenden Berichte ist abzustellen.
4.5 Weiter bringen die Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe immer wieder damit argumentiert, dass die Volksschule [...] grosse Vorbehalte gegenüber der Integration von A.___ äussere und die Pensen der Heilpädagogen bereits verteilt seien. Auf diese Kriterien dürfe es jedoch nicht ankommen.
Tatsächlich führt die Vorinstanz in ihrem Schreiben an die Beschwerdeführer vom 11. Juli 2017 sowie in ihrer Vernehmlassung an das Verwaltungsgericht aus, für den Schulleiter von [...] sei eine erneute Integration von A.___ in den Regelkindergarten derzeit nicht denkbar und es bestünden Bedenken bezüglich der notwendigen Zusammenarbeit mit den Eltern. Auch wird in der Vernehmlassung erwähnt, dass beim HPD Bachtelen keine ISM-Begleitung für A.___ habe organisiert werden können, weshalb A.___ bei einer Gutheissung der Beschwerde den Regelkindergarten ohne heilpädagogische Unterstützung besuchen müsste.
In den Akten befinden sich jedoch keine Einträge, dass entsprechende Abklärungen betreffend Durchführbarkeit der Massnahme vorgenommen worden wären, weshalb auf diese Behauptungen der Vorinstanz nicht abgestellt werden kann. Sie hat diesbezüglich ihre Aktenführungspflicht verletzt.
4.6 Es ist aufgrund der vorliegenden Akten zu entscheiden. Ziel muss es sein, die für A.___s Entwicklung bestmögliche Lösung zu finden. Dabei ist auch zu beachten, dass A.___ bereits ein Jahr verloren hat, indem der erste Kindergartenversuch im August 2016 abgebrochen und A.___ ein Jahr zurückgestellt wurde. Es ist deshalb wichtig, dass der neue Versuch nun klappt. Unbesehen davon, ob A.___ nun die Vorbereitungsklasse besuchen wird oder eine ISM-Massnahme verfügt wird, ist davon auszugehen, dass er ab der 2. Klasse die Regelschule besuchen wird. Dass A.___ momentan einen erhöhten Förderbedarf hat, ist unbestritten. Fraglich ist, ob dieser Bedarf mit 4 bis 8 Lektionen ISM im Regelkindergarten ausreichend gestillt werden kann, oder ob A.___ auch in diesem Jahr im Regelkindergarten überfordert wäre und das System mit ihm.
Zum ersten Kindergartenversuch im August 2016 schrieb die Kindergärtnerin in ihrem Bericht vom 9. November 2016, A.___ zeige im Plenum oder in der Kleingruppe eine sehr geringe Aufmerksamkeitsspanne von maximal zwei Minuten. Er habe Strategien entwickelt, mit welchen er sich aus ermüdenden Situationen befreien könne. Er werde unruhig, laut, lege sich auf den Boden, verweigere die Aktivität, renne weg in die Garderobe oder sogar aus dem Kindergartengebäude. Seit Neuem habe er begonnen mit Schlagen oder Beissen der Lehrperson, wenn diese versuche ihn zu beruhigen. Die stete Begleitung habe er begonnen abzulehnen. Schwierigkeiten stellten sich ebenso im Bereich der Regeleinhaltung und im Umgang mit Mitmenschen. Er könne mit Materialien zum Spiel gut hantieren, entwende aber ungefragt anderen ihre Materialien, werfe anderen Kindern Sand an oder schütte ihnen lachend gefüllte Kesselchen über den Kopf. Der Umgang mit Mitmenschen sei für ihn eine grosse Herausforderung. Die Grösse der Klasse überfordere ihn permanent. So wolle er – kontaktfreudig wie er sei – gerne mit allen Kindern zusammen sein, könne sich jedoch nicht auf eine adäquate Weise einbringen. Durch seine offene und auffordernde Art überfordere er oft andere Kinder. Er umarme diese ständig fest, springe an ihnen hoch oder springe sie von hinten an. Auch entwende er anderen Kindern Sachen, mit welchen sie gerade spielten oder aus ihrer Znünibox ohne zu fragen. Die Reaktion der Kinder zeige ein Wehren durch Wegstossen, lautem Protest oder sie schienen zu erstarren und suchten den Blickkontakt der Lehrpersonen, weil sie mit der Situation nicht umgehen könnten.
Zwar wurde A.___ inzwischen durch den HPD Bachtelen gefördert und hat Fortschritte gemacht, doch schreibt die abklärende Schulpsychologin des SPD in ihrem Antrag vom März 2017, die reguläre Teilnahme am Unterricht einer grossen Kindergartenklasse könne A.___ ohne individuelle Unterstützung nicht bewältigen. Eine Teilnahme am Kindergartenunterricht mit sonderpädagogischer Unterstützung biete nicht ideale Förderbedingungen für A.___, sei aber möglich und könne beantragt werden (nachdem die Eltern einer separativen Lösung keinesfalls zustimmen konnten). Dabei müsse darauf hingewiesen werden, dass A.___ möglicherweise nicht das ganze Schulpensum besuchen könne, was seinem hohen Förderbedarf nicht entspreche.
Es ist nachvollziehbar, dass die Eltern durch die separative Sonderschulmassnahme eine Stigmatisierung ihres Sohnes befürchten. Kann dieser aber ab der 2. Klasse erfolgreich in die Regelschule integriert werden, wird die Sonderschulmassnahme später niemanden mehr interessieren. Weitaus grösser ist hingegen bei einer integrativen Massnahme die Gefahr, dass das System Kindergarten erneut durch A.___ s auffälliges Verhalten überfordert würde. Weder die Kindergärtnerin noch die teilweise anwesende Heilpädagogin könnten sich ständig auf A.___ konzentrieren. Stört dieser den Unterricht, müsste – wie durch die Schulpsychologin erwähnt – sein Schulpensum erneut reduziert werden, wodurch seinem hohen Förderbedarf nicht entsprochen werden könnte und eine Ausdehnung der Problematik auch in den folgenden Schuljahren wahrscheinlich wäre. Auch wäre eine Ablehnung und Ausgrenzung durch die anderen Kindergartenkinder (mit welchen er auch die folgenden Primarschuljahre bestreiten wird) zu befürchten, sollte sich A.___ nicht in den Unterricht integrieren können. Mit einem Gesamtintelligenzquotienten, welcher laut der durch die Eltern in Auftrag gegebenen Testung 83 beträgt, verfügt A.___ nur knapp über die kognitiven Fähigkeiten, um am Regelschulunterricht teilzunehmen. In Kombination mit den gezeigten Verhaltensauffälligkeiten und der niedrigen Frustrationstoleranz sowie der zusätzlichen Anforderung durch die Fremdsprachigkeit kann nicht davon ausgegangen werden, dass A.___ zurzeit dem Unterricht des Regelkindergartens würde folgen können. In der kleineren Gruppe der Vorbereitungsklasse stehen mehr Ressourcen zur Verfügung, um A.___ näher begleiten und stärker fördern zu können, um ihm ab der 2. Klasse hoffentlich einen normalen Schulbesuch in der Regelklasse ermöglichen zu können. Nachdem A.___ bereits ein Jahr verloren hat, sind weitere Experimente nicht sinnvoll und es darf kein weiterer Misserfolg riskiert werden. A.___ ist auf die Beschulung in der sonderpädagogischen Vorbereitungsklasse angewiesen.
5. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hätten die Beschwerdeführer grundsätzlich die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 800.00 festzusetzen sind. Aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs haben die Beschwerdeführer nur die Hälfte der Kosten, also CHF 400.00 zu bezahlen, die restlichen Kosten sind durch den Kanton Solothurn zu tragen. Im gleichen Umfang ist den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung auszubezahlen. Rechtsanwalt Raffael Ramel stellte mit Kostennote vom 27. September 2017 einen Aufwand von 30 Stunden zu CHF 250.00 sowie Auslagen von CHF 1'105.60 (beinhaltend CHF 958.20 für die Übersetzung des Intelligenztests) zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, insgesamt CHF 9'294.05 in Rechnung. Vorliegend kann lediglich der Aufwand von 15 Stunden und 50 Minuten berücksichtigt werden, welcher während des Verfahrens vor Verwaltungsgericht entstanden ist, davon die Hälfte, sowie die Hälfte der Auslagen, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer. Somit ergibt sich eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 2'734.50 (Aufwand: CHF 1'979.15, Auslagen: CHF 552.80, MwSt: CHF 202.55), welche den Beschwerdeführern durch den Kanton Solothurn auszubezahlen ist.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. B.___ und C.___ haben an die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht CHF 400.00 zu bezahlen.
3. Der Kanton Solothurn hat B.___ und C.___ eine Parteientschädigung von CHF 2'734.50 (inkl. Auslagen und MwSt) auszubezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Der Vizepräsident Die Gerichtsschreiberin
Stöckli Kaufmann