Verwaltungsgericht
Urteil vom 23. Oktober 2017
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Müller
Oberrichter Stöckli
Gerichtsschreiberin Droeser
In Sachen
A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Boris Banga,
Beschwerdeführerin
gegen
1. KESB Olten-Gösgen,
2. B.___ vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Andreas Kummer,
Beschwerdegegner
betreffend Kindesschutzmassnahmen
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. C.___ (geb. [...] Juli 2015,) ist die Tochter von A.___ und von B.___. Die Eltern sind unverheiratet und leben nicht zusammen. Die elterliche Sorge steht ausschliesslich der Mutter zu. Mit Entscheid vom 1. März 2017 errichtete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Olten-Gösgen für C.___ eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Die Beiständin soll nach dem Willen der KESB Olten-Gösgen die Kindsmutter bei der Erziehung unterstützen, Ansprechperson für die Eltern bei Fragen und Problemen in Zusammenhang mit dem Besuchsrecht sein, das begleitete Besuchsrecht organisieren und die Zusammenarbeit der Eltern fördern, um dereinst unbegleitete Besuche zu ermöglichen (Ziff. 3.1).
2. Gegen diesen Entscheid gelangte die Mutter von C.___, A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt), am 5. April 2017 ans Verwaltungsgericht. Sie beantragte, Ziff. 3.1 des angefochtenen Entscheids solle aufgehoben werden: Die Aufgabe der Beiständin, die Mutter bei der Erziehung zu unterstützen, sei zu streichen. Zudem sei der Kindsvater B.___ psychiatrisch zu begutachten, eventualiter sei die Sache diesbezüglich an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht liess die Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und der unentgeltlichen Prozessführung, unter Beiordnung von Rechtsanwalt Boris Banga als unentgeltlichem Rechtsvertreter, ersuchen.
3. Mit Verfügung vom 6. April 2017 wies der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts das Gesuch um Gewährung der integralen unentgeltlichen Rechtspflege ab und verweigerte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf Ziff. 3.1., 1. Lemma des angefochtenen Entscheids.
4. Die KESB Olten-Gösgen beantragte mit Vernehmlassung vom 10. Mai 2017 die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
5. Am 15. Mai 2017 empfahl die Beiständin von C.___, die Beschwerde betreffend Unterstützung der Mutter bei der Erziehung des Kindes sowie bezüglich der aufschiebenden Wirkung gutzuheissen.
6. Mit Eingabe vom 15. Mai 2017 stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, der Instruktionsrichter habe wegen Befangenheit in den Ausstand zu treten. Mit Urteil vom 18. Mai 2017 wies das Verwaltungsgericht das Ausstandsbegehren ab.
7. Der Kindsvater, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Kummer, beantragte in seiner Stellungnahme vom 24. Mai 2017 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt Andreas Kummer als unentgeltlichem Rechtsvertreter.
8. Am 8. Juni 2017 reichte die Beschwerdeführerin Bemerkungen zur Stellungnahme des Kindsvaters ein.
9. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210], § 130 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [EG ZGB, BGS 211.1]). Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Der Beschwerdegegner B.___ ersuchte um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt Andreas Kummer als unentgeltlichen Rechtsvertreter. Über das Gesuch wurde bisher nicht entschieden.
Gemäss § 76 Abs. 1 VRG kann eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung verfügt, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der Prozess nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint. Aussichtslosigkeit ist dann gegeben, wenn die Siegeschancen wesentlich geringer sind als die Gefahr der Niederlage, wenn also ein vernünftiger Mensch den Prozess unterlassen würde. Bei einer 50:50-Chance ist die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Das vorliegende Verfahren erscheint beim Beschwerdegegner B.___ nicht von vornherein völlig aussichtslos oder mutwillig. Aus dem eingereichten Gesuch ist ersichtlich, dass der Beschwerdegegner mittellos ist, weshalb die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des unentgeltlichen Rechtsvertreters zu gewähren ist.
2.2 Die Rechtsvertreter ersuchen um eine Parteibefragung. Gemäss § 52 Abs. 1 Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (VRG, BGS 124.11) sind die Verwaltungsgerichtsbehörden nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden. Sie können von Amtes wegen Beweiserhebungen anordnen.
Vorliegend geht der für das Verfahren relevante Sachverhalt genügend klar aus den Akten hervor. Es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnisse, die nicht bereits Eingang in Rechtsschriften und Akten gefunden haben, aus einer Parteibefragung hervorgehen könnten, weshalb der Antrag abzuweisen ist.
Eine öffentliche Verhandlung wurde nicht beantragt. Die Pflicht zur Durchführung einer solchen setzt nach der Rechtsprechung einen klaren Parteiantrag voraus. Blosse Beweisabnahmeanträge, wie die Durchführung einer persönlichen Befragung, reichen nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 2C_765/2014 vom 31. März 2015 E. 3.1.3 mit Hinweisen). Die Rechtsvertreter haben lediglich um eine Parteibefragung im Sinne eines Beweisantrages ersucht. Art. 6 Ziff. 1 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) hat im vorliegenden Zusammenhang daher keine über Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) hinausgehende Bedeutung (Urteil des Bundesgerichts 2C_765/2014 E. 3.1.3).
2.3 Des Weiteren beantragt die Beschwerdeführerin das Einholen der Strafakten [...] sowie eines Berichts von Frau D.___, [...] GmbH. Da der Sachverhalt zur Beurteilung des Falles wie bereits erwähnt für das Gericht genügend klar aus den Akten hervorgeht, sind diese Anträge ebenfalls abzuweisen.
3. Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt. Sie kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches und anderer Rechte und die Überwachung des persönlichen Verkehrs (Abs. 2).
Die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB wird generell als Erziehungsbeistandschaft bezeichnet (vgl. Peter Breitschmid in: Kurt Affolter-Fringeli/Urs Vogel [Hrsg.], Die elterliche Sorge/der Kindesschutz Art. 296-317 ZGB, Berner Kommentar, Bern 2016, Art. 308 N 7). Der Beistand nach Art. 308 Abs. 1 ZGB hat die allgemeine Aufgabe, die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat zu unterstützen, mithin zu beraten. Diese sollen dadurch befähigt werden, ihre aus der elterlichen Verantwortung fliessenden Pflichten bestmöglich und möglichst selbständig wahrnehmen zu können. Da bedeutet zunächst, dass seine Aufgaben von der konkreten Hilfsbedürftigkeit der Eltern und des Kindes im Einzelfall abhängen (Christiana Fountoulakis/Kurt Affolter-Fringeli/Yvo Biderbost/Daniel Steck in: Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Zürich Basel Genf 2016, N 15.53). Die Person des Beistandes wird nicht den Eltern, sondern dem Kind ernannt. Entsprechend vertritt sie das Kind und nicht die sorgeberechtigten Eltern. Sie hat für das Kind und die Eltern Ansprechperson zu sein (vgl. Christiana Fountoulakis/Kurt Affolter-Fringeli/Yvo Biderbost/Daniel Steck, a.a.O., N 15.46).
4. Aus dem Abklärungsbericht vom 2. September 2016 sowie der Stellungnahme der Beiständin vom 15. Mai 2017 ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin grundsätzlich über die Erziehungskompetenz verfügt. Die Kindseltern befinden sich jedoch in einem massiven Konflikt, in welchem sie sich unter anderem gegenseitig die Erziehungsfähigkeit respektive die Fähigkeit, das Besuchsrecht ausüben zu können, absprechen. Dieses hochstrittige Verhältnis der Kindseltern untereinander konnte bis anhin nicht ohne fremde Hilfe gelöst werden. Die Beiständin vertritt vorliegend einzig die Interessen von C.___, welche erst 2 Jahre und drei Monate alt ist und somit keine Möglichkeit hat, sich selber zu äussern. Sie dient den Kindseltern als Ansprechperson und unterstützt sie mit Rat und Tat, respektive steht ihnen zur Seite. Zu einer guten und kindsgerechten Erziehung gehört, vor allem bei Trennungs-und Scheidungskindern, einen guten, kindgerechten und verlässlichen Kontakt zum anderen Elternteil zuzulassen, aufzubauen, zu pflegen und daran zu arbeiten. Die Kindseltern sollen den Elternkonflikt von der Beziehung zum Kind trennen können und sich beim Kontakt auf das Kind und nicht den ehemaligen Partner konzentrieren. Das haben die Eltern vorliegend noch nicht geschafft, weshalb C.___ auf äussere Unterstützung durch die Beiständin angewiesen ist. Die Beschwerde ist demnach in diesem Punkt abzuweisen.
5.1 Des Weiteren beantragt die Beschwerdeführerin, der Kindsvater sei psychiatrisch zu begutachten, eventualiter sei die Sache diesbezüglich an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung wird ausgeführt, aus den Akten der KESB sowie den Strafakten ergebe sich, dass der Kindsvater unter massiven Störungen leide. Diese lasse er seit über einem Jahrzehnt behandeln. Trotz der laufenden Strafuntersuchung stalke und belästige er die Beschwerdeführerin weiterhin mit Anrufen, über Whatsapp, SMS, E-Mail etc. Die Beschwerdeführerin erachte den Kindsvater als massives Sicherheitsrisiko für ihre Tochter. Aus dem Verhalten des Kindsvaters sei belegt, dass zumindest dessen psychische Gesundheit abgeklärt werden müsse. Wenn sein Verhalten nicht als grenzenloser Hass gegen die Kindsmutter zu werten sei, so sei es zumindest als psychisch krank zu beschreiben. Die Vorinstanz habe über den Antrag einer psychiatrischen Begutachtung des Kindsvaters im Dispositiv nicht entschieden. Diese Frage müsse jedoch beantwortet sein, bevor dem Kindsvater in absehbarer Zeit auch ein unbegleitetes Besuchsrecht eingeräumt werde.
5.2 Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid ausführlich begründet, weshalb sie eine psychiatrische Begutachtung des Kindsvaters für den Entscheid über den persönlichen Verkehr als nicht notwendig erachtet. Zurzeit steht dem Kindsvater ein begleitetes Besuchsrecht zu. Durch das begleitete Besuchsrecht, d.h. durch die Anwesenheit einer Drittperson, kann gerade das von der Kindsmutter befürchtete Sicherheitsrisiko für C.___ hinreichend begrenzt werden. Mit Hilfe des begleiteten Besuchsrechts kann C.___ ihrem Vater in einem geschützten Rahmen und unter der Aufsicht von erfahrenen und ausgebildeten Personen begegnen. Sollte dem Kindsvater ein unbegleitetes Besuchsrecht eingeräumt werden, so wird die Frage nach der weiteren Regelung des persönlichen Verkehrs dannzumal von der KESB Olten-Gösgen neu geprüft werden müssen. Zum jetzigen Zeitpunkt besteht kein Anlass, den Kindsvater psychiatrisch zu begutachten, weshalb die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen ist.
6.1 Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1‘000.00 festzusetzen sind. Auf eine Parteientschädigung besteht kein Anspruch.
6.2 Aufgrund des Unterliegens hat die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Kummer, die Parteikosten zu bezahlen (vgl. § 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsvertreter von B.___ macht einen Aufwand von CHF 2'864.15 geltend (10 Stunden à CHF 250.00 inkl. Auslagen und MWST). Darin enthalten sind Aufwendungen und Auslagen für das Verfahren vor der KESB Olten-Gösgen, welche nicht vor Verwaltungsgericht geltend gemacht werden können und demnach zu streichen sind. Ebenfalls nicht entschädigungsberechtigt ist das Fristerstreckungsgesuch vom 15. Mai 2017. Dies ergibt einen korrigierten gesamten Aufwand von CHF 1'350.40 (4:50 h à CHF 250.00 plus Auslagen von CHF 42.00 und MWST), welcher von der Beschwerdeführerin zu bezahlen ist.
6.3 Obsiegt die unentgeltlich prozessführende Partei und ist die Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich, was hier der Fall ist, so wird nach § 11 Einführungsgesetz zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, EG ZPO, BGS 221.2) für den unentgeltlichen Rechtsbeistand eine Ausfallhaftung des Kantons festgesetzt. Mit der Zahlung geht der Anspruch auf den Kanton über (vgl. § 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 122 Abs. 2 ZPO).
Nach § 161 i.V.m. § 160 Abs. 3 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) beträgt der Stundenansatz für die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeistände CHF 180.00 zuzüglich Mehrwertsteuer. Für einen Betrag von CHF 985.00 (4:50 h à CHF 180.00/h, CHF 42.00 Auslagen und MWST) besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleiben dafür der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Andreas Kummer im Umfang von CHF 365.40 (Honorardifferenz von CHF 70.00 für 4:50 Stunden plus MWST), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO).
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1‘000.00 zu bezahlen.
3. A.___ hat B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Kummer, eine Parteientschädigung von CHF 1'350.40 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Für einen Betrag von CHF 985.00 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates zugunsten von Rechtsanwalt Andreas Kummer. Vorbehalten bleiben dafür der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Andreas Kummer im Umfang von CHF 365.40, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO).
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Droeser