Verwaltungsgericht
Urteil vom 29. November 2016
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Müller
Oberrichter Stöckli
Gerichtsschreiberin Droeser
In Sachen
A.___ vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Boris Banga,
Beschwerdeführerin
gegen
1. KESB Region Solothurn,
2. B.___
Beschwerdegegner
betreffend unentgeltlicher Rechtsbeistand
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. A.___ und B.___ sind die unverheirateten Eltern von C.___ (geb. am 1. Januar 2013). Sie verfügen gemeinsam über die elterliche Sorge.
2. Mit Entscheid vom 28. Juli 2015 regelte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (nachfolgend KESB genannt) Region Solothurn den persönlichen Verkehr zwischen dem Kindsvater und C.___ ab August 2015. Ausserdem wurden die Eltern von C.___ angewiesen, während eines halben Jahres die Fachstelle für Beziehungsfragen D.___ aufzusuchen, um die Bearbeitung der Paarkonflikte, welche die Umsetzung eines günstigen Besuchsrechts verhindere, zu ermöglichen.
3. Mit Schreiben vom 5. April 2016 orientierte die Fachstelle für Beziehungsfragen die KESB Region Solothurn darüber, dass der Auftrag, mit den Eltern von C.___ auf ein einvernehmliches Besuchsrecht hinzuarbeiten, nicht zu erfüllen sei. Daraufhin gab die KESB Region Solothurn am 3. Mai 2016 bei dem Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst (nachfolgend KJPD genannt) Solothurn ein ambulantes Gutachten zur Besuchsrechtssituation in Auftrag.
4. Mit Schreiben vom 4. August 2016 zeigte Rechtsanwalt und Notar Boris Banga der KESB Region Solothurn die anwaltliche Vertretung von A.___ an und beantragte, es sei das Besuchsrecht des Kindsvaters bis zum Vorliegen des ambulanten Gutachtens bzw. bis zum Vorliegen des diesbezüglichen Entscheides der KESB Region Solothurn zu sistieren. Eventualiter seien bei der Ausübung des Besuchsrechtes die Übergaben von C.___ durch eine neutrale Person bzw. Institution zu überwachen. Allenfalls sei eine vorsorgliche Massnahme infolge Dringlichkeit in Form einer superprovisorischen Massnahme zu erlassen. Der Kindsmutter sei die unentgeltliche Prozessführung, unter Beiordnung des unterzeichneten Rechtsanwaltes als amtlichen Rechtsbeistand, zu gewähren.
5. Mit Entscheid vom 30. August 2016 wies die KESB Region Solothurn die vorsorgliche Anordnung der Sistierung des Besuchsrechts ab (Ziff. 3.1). Als vorsorgliche Massnahme wurde eine begleitete Übergabe von C.___ im Wohnheim E.___ verfügt (Ziff. 3.2). Für die Dauer des Verfahrens wurde für C.___ eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet mit den Aufgaben, das Besuchsrecht des Kindsvaters zu überwachen und die Übergaben mit der Stiftung E.___ zu koordinieren (Ziff. 3.3). Der Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege wurde gutgeheissen (Ziff. 3.8), derjenige auf Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes jedoch abgewiesen (Ziff. 3.9). Die Verfahrenskosten wurden auf CHF 500.00 festgesetzt und den Kindseltern je hälftig auferlegt (Ziff. 3.10).
6. Gegen die Ziffern 3.9 und 3.10 liess A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt), vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Boris Banga, beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der Person des Unterzeichnenden vor der KESB gutzuheissen und die Verfahrenskosten vollumfänglich dem Kindsvater aufzuerlegen. Zudem sei der Beschwerdeführerin im Verfahren vor Verwaltungsgericht die unentgeltliche Prozessführung samt amtlichen Rechtsbeistand zu gewähren.
7. Mit Vernehmlassung vom 3. Oktober 2016 beantragte die KESB Region Solothurn die Abweisung der Beschwerde.
8. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2016 wurde der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege samt unentgeltlichem Rechtsbeistand bewilligt.
9. Die Beschwerdeführerin reichte mit Schreiben vom 3. November 2016 Bemerkungen zur Vernehmlassung der KESB Region Solothurn ein.
10. Auf die Begründung der angefochtenen Verfügung und den Inhalt der Eingaben wird, soweit notwendig, in den folgenden Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
II.
1.1 Gemäss § 66 Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig gegen Entscheide und Verfügungen, durch die eine Sache materiell oder durch Nichteintreten erledigt worden ist. Vor- und Zwischenentscheide, die entweder präjudizierlich oder für eine Partei von erheblichem Nachteil sind, sind Hauptentscheiden gleichgestellt.
1.2 Als Zwischenverfügungen werden Verfügungen bezeichnet, die im Unterschied zu Endverfügungen das Verfahren nicht abschliessen, sondern nur zur Endverfügung führen. Zwischenverfügungen stellen daher lediglich einen Schritt auf dem Weg der Rekurserledigung dar. Als typische Beispiele sind Verfügungen über Zuständigkeit, Verfahrenssistierung, Ausstand und unentgeltliche Rechtspflege zu nennen. Zwischenverfügungen können im Unterschied zu Endverfügungen nur dann selbständig angefochten werden, wenn ein nicht wieder gut zu machender Nachteil droht, sofern sie erst mit der Endverfügung angefochten werden könnten (Alexandra Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt in: Denise Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Festgabe zum 125-jährigen Jubiläum der Advokatenkammer in Basel, Basel 2008, S. 444; vgl. Art. 93 Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110).
1.3 Bei der angefochtenen Verfügung betreffend Abweisung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung handelt es sich um eine anfechtbare Zwischenverfügung, da es in gewissen Verfahren einen erheblichen Nachteil mit sich bringen könnte, wenn die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt würde.
1.4 Die Beschwerde ist im Übrigen frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 450 Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 Gesetz über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [EG ZGB, BGS 211.1]). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ersucht um eine Parteibefragung. Ein Anspruch auf öffentliche Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) besteht nicht, geht es in casu doch weder um eine strafrechtliche Anklage noch um zivilrechtliche Ansprüche. Gemäss § 52 Abs. 1 VRG sind die Verwaltungsgerichtsbehörden nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden. Sie können von Amtes wegen Beweiserhebungen anordnen.
Vorliegend geht der Sachverhalt genügend klar aus den Akten hervor. Es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnisse, die nicht bereits Eingang in Rechtsschriften und Akten gefunden haben, aus einer Parteibefragung hervorgehen könnten, weshalb der Antrag abzuweisen ist.
3. Nach § 76 Abs. 1 VRG kann eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung verfügt, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der Prozess nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint. Wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, kann sie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands verlangen.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 3 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) hat die bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre. Im Rahmen der Einzelfallprüfung sind auch die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu berücksichtigen. Als besondere Schwierigkeiten, die eine Verbeiständung rechtfertigen können, fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurecht zu finden. Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes mitzuwirken. Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen eine Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 8C_140/2013 E. 3.1, mit Hinweisen).
3.1 Die KESB Region Solothurn begründet die Abweisung des Gesuchs um unentgeltlichen Rechtsbeistand damit, dass es beim Verfahren nicht um komplexe tatsächliche und rechtliche Fragen gehe, denen die Kindsmutter, auf sich alleine gestellt, nicht gewachsen wäre. Die Kindseltern würden bereits durch die Gutachtensperson Unterstützung bei der Koordination und Organisation des Besuchsrechts erfahren. Die Notwendigkeit einer Rechtsvertretung sei mangels Komplexität folglich nicht erwiesen. Zudem erfahre die Antragstellerin durch den Eingriff der KESB nur einen minimalen Eingriff.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, in Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes hätte die KESB Region Solothurn schon längst im Sinne der nun gutheissenden Massnahmen handeln müssen. Sie wisse längstens, wo und seit wie lange massive Probleme bestünden. Wenn selbst die KESB Region Solothurn aufgrund der Vorfälle trotz drohender Kindesgefährdung von sich aus keine Massnahmen zum Schutze des Kindes treffe, wie solle die Beschwerdeführerin als rechtsunkundige Person wissen, was zu unternehmen sei? Die Beschwerdeführerin habe oft und seit langem bei der KESB Region Solothurn schriftlich und mündlich interveniert, sie habe ergebnislos die Kantonspolizei Solothurn und die Stadtpolizei Grenchen um Hilfe gebeten und zuletzt Frau F.___ vom KJPD angegangen, welche auch nach einem Gespräch mit dem Kindsvater nicht weiter gewusst habe. Die Beschwerdeführerin habe alles Zumutbare unternommen, bevor sie einen Rechtsanwalt eingeschaltet habe. Dass das Nichthandeln der KESB Region Solothurn einen schweren Eingriff bedeute, brauche nicht näher begründet zu werden. Was bedeute es wohl für eine Kindsmutter, wenn ihr dreijähriger Sohn über Nacht oder gar über mehrere Tage nachrichtenlos nicht zurückgegeben werde? Mit den vom Rechtsanwalt beantragten fachlich begleiteten Übergaben habe sich die Angelegenheit zumindest etwas beruhigt, was angesichts der noch einige Zeit in Anspruch nehmenden Begutachtung dringend notwendig gewesen sei. Damit sei erwiesen, dass es sich sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht um komplexe Fragen gehandelt habe, denen die KESB Region Solothurn anscheinend nicht gewachsen gewesen sei, ansonsten sie ja von sich aus Massnahmen ergriffen hätte.
3.3 Im vorliegenden Fall geht es um die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen C.___ und seinem Vater. Der persönliche Verkehr wurde bereits mit Entscheid der KESB Region Solothurn vom 28. Juli 2016 wie folgt festgelegt:
Dem Kindsvater steht das Recht zu, C.___ jede zweite Woche an zwei aufeinanderfolgenden Wochen- oder Wochenendtagen mit Übernachtung, von 8 bis 18 Uhr, sowie an einem zusätzlichen Wochen/-endtag von 8 bis 18 Uhr, zu sich auf Besuch zunehmen.
Die Wochentage sollen frühzeitig für den kommenden Monat, anhand des Arbeitsplanes des Kindsvaters, festgelegt werden. Sobald regelmässige Arbeitszeiten vorliegen, sollen die jeweils gleichen Besuchstage gewählt und im Voraus festgelegt werden.
Dem Kindsvater steht das Recht zu, C.___ während drei Wochen, jährlich ferienhalber zu sich zu nehmen. Die Ferien sind solange C.___ noch nicht schulpflichtig ist, wochenweise zu beziehen. Mit Eintritt in die Schule hat der Kindsvater das Recht, davon zwei Wochen zusammenhängend zu nehmen. Der Termin der Ferien ist zwischen den Eltern jeweils mindestens vier Monate im Voraus abzusprechen.
Gleichzeitig wurden die Eltern gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB angewiesen, während eines halben Jahres die Fachstelle für Beziehungsfragen D.___ aufzusuchen, um die Bearbeitung der Paarkonflikte, welche die Umsetzung eines günstigen Besuchsrechts verhindere, zu ermöglichen. Aufgrund der vorherrschenden Paarproblematik hat die Beratungsstelle die Gespräche mit den Eltern von C.___ ausgesetzt. Auf ein einvernehmliches Besuchsrecht könne nicht hingearbeitet werden (vgl. Schreiben der Fachstelle für Beziehungsfragen vom 5. April 2016). Die KESB Region Solothurn beauftragte danach am 3. Mai 2016 die KJPD Solothurn, eine Besuchsregelung unter Berücksichtigung der Erziehungsfähigkeit der Kindseltern sowie der Bedürfnisse des Kindes auszuarbeiten und einen Vorschlag zu unterbreiten. Dieses Gutachten steht noch aus. Umstritten ist demnach vorliegend, ob und wie das schon geltende Besuchsrecht des Kindsvaters genau ausgestaltet werden soll. Es geht also bloss um die Modalitäten des Besuchsrechts. Die Regelung dieser Fragen greift nach der Praxis nicht besonders stark in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin ein, ist doch grundsätzlich unbestritten, dass dem Kindsvater ein Besuchsrecht zusteht. Der Fall unterscheidet sich von den Fällen, in welchen das Verwaltungsgericht ausnahmsweise die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt hat: Im Verfahren VWBES.2016.195, Urteil vom 7. September 2016 (publiziert), ging es auch um die Obhutsumteilung, im Verfahren VWBES.2016.219, Urteil vom 12. September 2016, um schwierige Rechtsfragen in einem internationalen Verhältnis. Die Beschwerdeführerin ist zwar nicht rechtskundig, doch bietet die Regelung der Details des persönlichen Verkehrs im vorliegenden Fall keine rechtlichen Schwierigkeiten und der Sachverhalt ist nicht unübersichtlich. Eine anwaltliche Vertretung der Beschwerdeführerin ist daher im vorliegenden Fall nicht nötig und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ist von der Vorinstanz zu Recht abgewiesen worden.
4. Das Verfahren vor der KESB ist gemäss § 149 Abs. 1 EG ZGB grundsätzlich kostenfrei. Für bestimmte Verrichtungen und Verfügungen werden durch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Gebühren erhoben, sofern die gebührenpflichtige Person nicht als bedürftig im Sinne der Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege gilt (§ 149 Abs. 2 EG ZGB). Gemäss § 87 lit. g Gebührentarif (GT, BGS 615.11) sind Verfahren zur Regelung, Ausgestaltung und Umsetzung des persönlichen Verkehrs, einschliesslich der Anordnung, Änderung und Aufhebung von Schutzmassnahmen gebührenpflichtig. Der Gebührenrahmen beträgt CHF 200.00 – 5‘000.00.
4.1 Die KESB Region Solothurn begründet die anteilsmässige Auferlegung der Verfahrenskosten auf beide Eltern damit, dass die bestehende schwierige Besuchssituation von beiden Eltern verursacht sei und durch mangelnden gegenseitigen Respekt wiederholt aufrechterhalten werde.
4.2 Die Beschwerdeführerin hingegen bestreitet die Gegenseitigkeit des elterlichen Konflikts und weist die Schuld alleine dem Kindsvater zu.
4.3 Es ist mit der Vorinstanz darin einig zu gehen, dass beide Elternteile an der unzureichenden Kommunikation und der daraus folgenden Notwendigkeit einer behördlichen Regelung des persönlichen Verkehrs massgeblich beteiligt sind. Dem Schreiben der Fachstelle für Beziehungsfragen vom 5. April 2016 zum Beispiel ist zu entnehmen, dass der Auftrag, mit den Eltern auf ein einvernehmliches Besuchsrecht hinzuarbeiten, nicht erfüllt werden konnte. Neben zum Teil unschönen Szenen und verbalen Auseinandersetzungen sei auch schon die Polizei beigezogen worden. Die Eltern seien zu fest in alten Mustern gefangen und seien in den Gesprächen nicht in der Lage, sich explizit auf die Mutter- und Vaterrolle zu konzentrieren. Verletzungen auf der Paarebene würden immer noch eine zentrale Rolle spielen, wodurch die Gespräche massiv erschwert würden. Beide Elternteile seien mit den Vorschlägen des anderen nicht einverstanden. Aufgrund der vorherrschenden Paarproblematik musste die Beratungsstelle die Gespräche mit den Kindseltern aussetzen. Die bestehende schwierige Besuchsrechtsituation ist demnach von beiden Eltern verursacht, weshalb die Vorinstanz zu Recht die Verfahrenskosten grundsätzlich hälftig den Kindseltern auferlegte; unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für den Anteil der Beschwerdeführerin.
5. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen.
5.1 Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt der Kanton Solothurn die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens von CHF 800.00; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. § 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 122 Abs. 2 Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).
5.2 Zufolge Gewährung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht ist dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gemäss eingereichten Honorarnote der Aufwand ab dem 5. September 2016, abzüglich des Aufwandes für Fristerstreckungsbegehren (CHF 59.40 Honorar, CHF 7.00 Auslagen) zu entschädigen. Dies ergibt eine Entschädigung von total CHF 1‘882.40 (10.33 Stunden à CHF 180.00 plus CHF 23.00 Auslagen). Vorbehalten bleibt auch dafür der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 122 Abs. 2 ZPO).
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu tragen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 VRG i.V.m. Art. 122 Abs. 2 ZPO).
3. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands von A.___, Rechtsanwalt und Notar Boris Banga, wird auf CHF 1‘882.40 (inkl. Auslagen) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Kanton Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 VRG i.V.m. Art. 122 Abs. 2 ZPO). Soweit weitergehend, wird der Entschädigungsanspruch abgewiesen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Droeser