Verwaltungsgericht
Urteil vom 26. September 2016
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Stöckli
Oberrichter Müller
Gerichtsschreiberin Kaufmann
In Sachen
A.___ vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Selig,
Beschwerdeführer
gegen
1. Departement des Innern,
2. Haftgericht,
Beschwerdegegner
betreffend Verlängerung der Ausschaffungshaft
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. A.___ reiste im Januar 2013 in die Schweiz ein. Das damalige Bundesamt für Migration trat auf den gestellten Asylantrag nicht ein und wies den Gesuchsteller nach Italien weg. Das Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde ab. Die Überstellungsfrist nach Italien war zwischenzeitlich aber abgelaufen. A.___ heiratete eine Schweizerin, die ein Familiennachzugsgesuch stellte. Er hielt am Asylantrag trotzdem fest. Am 6. November 2014 wies das Staatssekretariat für Migration den Asylantrag ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am 5. Januar 2015 ab. Die Ehefrau hatte das Familiennachzugsgesuch inzwischen zurückgezogen. Ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen wurde ebenfalls abgewiesen; letztinstanzlich durch das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 15. September 2015. Es blieb bei der Ausreisefrist per 30. September 2015.
2. Das Migrationsamt ordnete am 10. April 2016 die Ausschaffungshaft an. Ein am 9. Mai 2016 in Italien gestellter Rückübernahmeantrag wurde am 30. Mai 2016 durch die italienischen Behörden abgewiesen. Einen für den 11. Juli 2016 gebuchten unbegleiteten Linienflug nach Nigeria trat A.___ nicht an. Am 1. Juli 2016 ordnete das Migrationsamt die Haftverlängerung bis am 6. Oktober 2016 an. Das Haftgericht genehmigte die Haft mit Entscheid vom 6. Juli 2016.
3. A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt) gelangte am 18. Juli 2016 (Postaufgabe) an das Verwaltungsgericht, welches seine Beschwerde guthiess, den Entscheid des Haftgerichts vom 6. Juli 2016 aufhob und das Haftgericht aufforderte, dem Beschwerdeführer einen Anwalt zu bestellen und unverzüglich neu zu entscheiden.
4. Nach Einsetzung von Rechtsanwalt Ronny Scruzzi als unentgeltlicher Rechtsbeistand und Durchführung einer mündlichen Verhandlung genehmigte das Haftgericht mit Urteil vom 2. August 2016 die verlängerte Ausschaffungshaft für drei Monate, d.h. bis zum 6. Oktober 2016.
5. Der Beschwerdeführer wandte sich gegen diesen Entscheid erneut mit diversen schwer verständlichen und in englischer Sprache verfassten Schreiben an das Verwaltungsgericht und brachte insbesondere vor, er wolle nicht nach Nigeria zurück. Er habe nichts Falsches gemacht, habe eine Ehefrau in der Schweiz, in Bern sei ein Beschwerdeverfahren noch hängig und er habe italienische Dokumente. Zudem ersuchte Rechtsanwältin Stephanie Selig mit ergänzender Beschwerdebegründung vom 29. August 2016 um Aufhebung von Ziffer 1 des Entscheids des Haftgerichts vom 2. August 2016. Es werde bestritten, dass überhaupt ein ordnungsgemässer erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid vorliege. Die Behörde müsse nämlich in Fällen, wo Wegweisungsvollzugshindernisse nicht klar ausgeschlossen werden könnten, zwingend beim Staatssekretariat für Migration (SEM) die vorläufige Aufnahme eines Ausländers beantragen. Dies sei beim Beschwerdeführer nicht gemacht worden, obwohl es sich nicht um einen derart klaren Fall handle. Es müsse nämlich in Frage gestellt werden, ob bei einem HIV-Patienten bei der Rückkehr nach Nigeria die nötige medizinische Versorgung sichergestellt werden könne. Der Abklärungsbericht äussere sich nicht dazu, ob es auch in der Heimatregion Benin grosse Spitäler gebe. Im Weiteren werde die Verhältnismässigkeit der Haft bestritten, da der Beschwerdeführer nicht hafterstehungsfähig sei, was genauer abgeklärt werden müsse.
6. Sowohl das Haftgericht als auch das Migrationsamt schlossen mit ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Die Ausschaffungshaft ist nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) zulässig, wenn einer ausländischen Person ein erstinstanzlicher Wegoder Ausweisungsentscheid eröffnet wurde und unter anderem konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sie ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachkommt (Ziffer 3) oder ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Ziffer 4). Die letztzitierten Ziffern der Bestimmung umschreiben den zentralen Ausschaffungsgrund der «Untertauchensgefahr». Diese ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung regelmässig gegeben, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er nicht bereit ist, in seine Heimat zurückzukehren (vgl. Andreas Zünd, Marc Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar zum Migrationsrecht, Zürich 2015, Art. 76 N 6, mit Verweis auf BGE 130 II 56 E. 3.1 und weitere). Gemäss Art. 79 Abs. 1 AuG darf die Ausschaffungshaft höchstens sechs Monate dauern. Sofern dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstehen, kann die Haft mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um höchstens zwölf Monate verlängert werden (Art. 79 Abs. 2 AuG).
2.2 Mit der beantragten Verlängerung der Haft um drei Monate wird die Haftdauer von höchstens sechs Monaten nicht überschritten. Soweit der Beschwerdeführer vorbringen lässt, es werde bestritten, dass überhaupt ein ordnungsgemässer erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid vorliege, da beim SEM zwingend die vorläufige Aufnahme eines Ausländers beantragt werden müsse, bei welchem Wegweisungsvollzugshindernisse nicht klar ausgeschlossen werden könnten, ist dem entgegenzuhalten, dass das Migrationsamt sich mit dieser Frage sehr wohl eingehend auseinandergesetzt hat. Das SEM wurde im April 2015 um Erstellung eines Amtsberichts bezüglich der Zumutbarkeit der Wegweisung des Beschwerdeführers, allfälliger Vollzugshindernisse sowie der Behandlungsmöglichkeiten in Nigeria ersucht. Das SEM erstellte seinen Bericht am 13. Mai 2015, womit Wegweisungsvollzugshindernisse durch das Migrationsamt ausgeschlossen werden konnten. Das Verwaltungsgericht hat sich aufgrund der gegen den Wegweisungsentscheid erhobenen Beschwerde eingehend mit der Frage der Zulässigkeit und Zumutbarkeit der Wegweisung insbesondere aufgrund des Gesundheitszustandes auseinandergesetzt, beides bejaht und die Beschwerde abgewiesen. Dabei wurde auch eingehend geprüft und explizit bejaht, dass die nötige medizinische Versorgung des Beschwerdeführers in seiner Heimatregion Benin sichergestellt werden kann, nämlich im «University of Benin Teaching Hospital». Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen, womit ein ordnungsgemässer Wegweisungsentscheid vorliegt. Der darin bestätigten Ausreisefrist bis zum 30. September 2015 ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen. Eine Rückführung nach Italien wurde durch die italienischen Behörden abgelehnt, weshalb nur eine Rückführung in die Heimat Nigeria in Frage kommt. Der Beschwerdeführer hat sich aber stets standhaft geweigert, in sein Heimatland zurückzukehren. Dies insbesondere auch am 11. Juli 2016, als er sich weigerte, den gebuchten Flug anzutreten. Damit hat er unmissverständlich klar gemacht, dass er nicht gewillt ist, in sein Heimatland Nigeria zurückzukehren. Zwar ist der Beschwerdeführer vor seiner Verhaftung nie untergetaucht. Bei einer Entlassung aus der Haft müsste aber jetzt vor dem Hintergrund der drohenden Ausschaffung mit hoher Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden, dass sich der Beschwerdeführer durch Untertauchen den Behörden zu entziehen versuchen würde, weshalb der Haftgrund der Untertauchensgefahr zu bejahen ist.
3.1 Aus dem Haftzweck der Sicherung des Vollzugs folgen als Haftvoraussetzungen, dass die Ausschaffung von der Behörde angestrebt wird, nicht sofort möglich, aber dennoch absehbar ist. Absehbar bedeutet rechtlich und tatsächlich möglich (Andreas Zünd, a.a.O., Art. 76 N 1).
3.2 Der Vollzug der Wegweisung erweist sich zwar, insbesondere aufgrund der fehlenden Kooperation des Beschwerdeführers, als schwierig, aber nicht als undurchführbar. Der Beschwerdeführer hätte die Möglichkeit gehabt, den gebuchten Flug anzutreten und die Haft damit zu beenden. Rechtliche und tatsächliche Hindernisse, welche einer Rückführung des Beschwerdeführers nach Nigeria entgegenstehen würden, sind aktuell keine ersichtlich. Das Asylgesuch des Beschwerdeführers wurde mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Januar 2015 rechtskräftig abgewiesen und mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Juli 2015 wurde er rechtskräftig aus der Schweizer weggewiesen. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, in Bern sei noch ein «Appeal» vom 13. September 2015 hängig, kann dies nicht bestätigt werden. Dieses Wiedererwägungsgesuch wurde am 9. Dezember 2015 vom SEM zuständigkeitshalber an das Migrationsamt des Kantons Solothurn weitergeleitet, welches am 15. März 2016 nicht darauf eintrat. Somit ist kein Verfahren mehr hängig. Am 13. Juni 2016 bestätigte Dr. med. [...], dass keine Kontraindikationen gegen eine zwangsweise Rückführung auf dem Luftweg festgestellt worden seien. Das Migrationsamt ist nun daran, zusammen mit dem SEM eine polizeilich begleitete Rückführung nach Nigeria zu organisieren. Die Ausschaffung des Beschwerdeführers ist damit nach wie vor möglich und absehbar.
3.3 Soweit der Beschwerdeführer vorbringen lässt, die Haftverlängerung sei nicht verhältnismässig, da er nicht hafterstehungsfähig sei, kann dies nicht bestätigt werden. Zwar ist der Beschwerdeführer an AIDS erkrankt, doch bestätigte Dr. med. [...] in seinem Bericht vom 6. August 2013, dass der Beschwerdeführer noch Jahre bis Jahrzehnte mit seiner Krankheit leben könne, wenn sich die Immunitätslage weiter verbessere. Mit Arztbericht von Dr. med. [...] vom 13. Juni 2016 wurde gar bestätigt, dass beim Beschwerdeführer eine normale Lebenserwartung erreicht werden könne bei Stabilisation unter der angeordneten Therapie. Bei der Laboruntersuchung im April 2016 hätten sich stabile Werte gezeigt. Zwar hatten sich die Laborwerte des Beschwerdeführers nach seinem Hungerstreik etwas verschlechtert, doch hat er dies seinem eigenen Verhalten zuzuschreiben. Im Untersuchungsgefängnis wird dem Beschwerdeführer die notwendige medizinische Versorgung inkl. Medikamentenabgabe gewährleistet und sein Gesundheitszustand ständig beaufsichtigt wie auch periodisch ärztlich überprüft. Sollte sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers derart verschlechtern, dass die notwendige medizinische Versorgung im Untersuchungsgefängnis nicht mehr sichergestellt werden kann, werden zu diesem Zeitpunkt die notwendigen Schritte einzuleiten sein. Im jetzigen Zeitpunkt bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Beschwerdeführer die Haft nicht zumutbar und diese nicht verhältnismässig wäre. Der Beschwerdeführer hätte es zudem in der Hand gehabt, die Haft am 11. Juli 2016 durch Ausreise zu beenden.
3.4 Zusammenfassend erweist sich die Haft zur Sicherung des Vollzugs der Wegweisung als notwendig. Eine mildere Massnahme zur Sicherstellung des Vollzugs besteht nicht. Daran vermag auch der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer bezüglich seiner Ehe mit einer Schweizerin sinngemäss auf sein Recht auf Familienleben beruft, nichts zu ändern, da der Beschwerdeführer nicht mit seiner Ehefrau zusammenlebte, diese das Familiennachzugsgesuch zurückgezogen hat und mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Juli 2015 rechtskräftig über seine Wegweisung entschieden wurde. Seit dem 30. September 2015 hält er sich illegal in der Schweiz auf. Das Haftgericht hat die Verlängerung der Ausschaffungshaft folglich zu Recht genehmigt.
4. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Für das Beschwerdeverfahren sind praxisgemäss keine Kosten zu erheben.
5. Nach § 161 i.V.m. § 160 Abs. 1 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) setzt der Richter die Kosten der berufsmässigen Vertretung und die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeistände nach dem Aufwand fest, welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Er gibt den Parteien vor dem Entscheid Gelegenheit zur Einreichung einer Honorarnote. Der Stundenansatz für die Bestimmung der Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeistände beträgt 180 Franken zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 160 Abs. 3 GT). Die unentgeltliche Rechtsbeiständin, Stephanie Selig hat am 20. September 2016 eine Honorarnote eingereicht, in welcher sie einen Aufwand von 10.34 Stunden geltend macht. Dieser Aufwand erscheint verhältnismässig und ist zu entschädigen. Die Entschädigung aus unentgeltlicher Rechtspflege ist somit auf CHF 2‘127.80 (Honorar: CHF 1‘861.20, Auslagen: CHF 109.00, MWST: CHF 157.60) festzusetzen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin von CHF 517.00 (Differenz zu vollem Honorar von CHF 230.00/Std.) zuzüglich MWST, sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11] i.V.m. Art. 123 Abs. 2 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht werden keine Kosten erhoben.
3. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin von A.___, Rechtsanwältin Stephanie Selig, wird auf CHF 2‘127.80 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin von CHF 517.00 (Differenz zu vollem Honorar von CHF 230.00/Std.) zuzüglich MWST, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 Abs. 2 ZPO).
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Kaufmann