SOG 2014 Nr. 7
Art. 265 ZPO. Superprovisorische Massnahmen, hier ein Führerausweisentzug, sind nicht anfechtbar. Der Betroffene wird zur Stellungnahme aufgefordert und muss kein Rechtsmittel ergreifen, um seinen Standpunkt darzulegen. Alsdann trifft die Behörde sofort einen «definitiven» Entscheid über die vorsorgliche Massnahme, der mit Beschwerde anfechtbar ist. Den Parteien dürfen aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen. Die Rechtsmittelinstanz darf für den Nichteintretensentscheid keine Kosten erheben. Es stellt sich die Frage, ob eine Aufwandsentschädigung zuzusprechen sei.
Sachverhalt
Z. wurde im März 2014 unter Anordnung von Auflagen wieder zum Strassenverkehr zugelassen. Im Juli hat er sich der ersten Abstinenzkontrolle unterzogen. Bei der Haaranalyse wurden positive Werte für Kokain und Benzoylecgonin gefunden. Diese Werte sprechen für einen vereinzelten Kokainkonsum. Es ist eine zweite Haaranalyse vorgesehen. Das Departement verfügte einen vorsorglichen Führerausweisentzug, setzte die Verfügung sofort in Kraft und gab dem Betroffenen Gelegenheit, sich innerhalb von fünf Tagen schriftlich zu äussern. Nach Eingang der Stellungnahme werde man überprüfen, ob der vorsorgliche Entzug aufrechterhalten werde. Nach Eingang des Berichts über die zweite Haarprobe werde man über das weitere Vorgehen entscheiden. Z. liess Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Die Hauptbegehren lauteten, der Departementalentscheid sei aufzuheben, und es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Verwaltungsgericht trat auf die Beschwerde nicht ein.
Aus den Erwägungen:
1. Nach § 58 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) finden, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren vor den Verwaltungsgerichtsbehörden die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) sinngemäss Anwendung. Art. 265 ZPO (SR 272) regelt superprovisorische Massnahmen. Bei besonderer Dringlichkeit kann eine Behörde eine vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen. Sie setzt sodann Frist zur schriftlichen Stellungnahme an und entscheidet danach unverzüglich.
Zugunsten einer Zulassung der Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen sprechen das Zeitmoment, wonach die sofortige Anhörung der Verfahrensbeteiligten erschwert sein kann und superprovisorische Massnahmen über längere Zeit andauern können, sowie die Schwere der Eingriffe in die Rechtssphäre der Betroffenen.
Gegen die selbstständige Anfechtbarkeit superprovisorischer Massnahmen spricht, dass bei deren Eröffnung die Verfahrensbeteiligten zur Stellungnahme aufgefordert werden und somit in der Regel kein Rechtsmittel zu ergreifen brauchen, um ihren Standpunkt vorzutragen. Alsdann trifft die Behörde sofort einen Entscheid über die vorsorgliche Massnahme, der mit Beschwerde anfechtbar ist. Eingewendet wird weiter, dass bereits die selbstständige Anfechtbarkeit einer auf dem ordentlichen Weg angeordneten vorsorglichen Massnahme dazu führt, dass die Beschwerdeinstanz unter Umständen zweimal mit der Notwendigkeit der konkreten Massnahme befasst wird. Eine bestimmte Massnahme könnte sogar dreimal Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung bilden, wenn nun auch noch das Superprovisorium anfechtbar wäre.
Entscheidet die Instanz, die superprovisorisch verfügt hat, nach der umgehenden Anhörung sofort, kann es gar nicht zu einem Beschwerdeentscheid gegen das Superprovisorium kommen. Sollte sie ausnahmsweise säumen, kann jederzeit mit einer Rechtsverzögerungsbeschwerde Abhilfe geschaffen werden.
Nach der Lehre und Rechtsprechung sind superprovisorische Massnahmen nicht anfechtbar. Erst die «definitive» vorsorgliche Massnahme kann angefochten werden (Paul Oberhammer / Tanja Domej / Ulrich Haas [Hrsg.]: Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2014, Rz 6 zu Art. 265 ZPO; Karl Spühler / Luca Tenchio / Dominik Infanger: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2013, Rz 46 zu Art. 265 ZPO; BGE 137 III 417; Urteil des Bundesgerichts 5A_268/2014 vom 19. Juni 2014 mit Hinweisen).
2. Nun aber ist der angefochtene Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Den Parteien dürfen aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen. Nennt eine Verfügung fälschlicherweise ein Rechtsmittel, obschon die betreffende Anordnung von Gesetzes wegen gar nicht anfechtbar ist, wird dadurch kein gesetzlich nicht gegebenes Rechtsmittel geschaffen. In einem solchen Fall darf die (unzuständige) Rechtsmittelinstanz für den Nichteintretensentscheid aber keine Kosten erheben. Es kann sich auch die Frage stellen, ob eine Aufwandsentschädigung auszurichten sei (BGE 135 III 470; Alain Griffel [Hrsg.]: Kommentar VRG, Zürich 2014, Rz 56 f. zu § 10 ZH-VRG; Häfelin / Müller / Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2010, Rz 1646).
3. Auf die Beschwerde ist demnach nicht einzutreten. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht sind keine Kosten zu erheben. Entschädigung ist keine auszurichten, weil der Beschwerdeführer durch einen Anwalt vertreten war, der die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung bei gebührender Aufmerksamkeit hätte erkennen können (Griffel, a.a.O., Rz 57 zu § 10 ZH-VRG).
Verwaltungsgericht, Urteil vom 17. September 2014 (VWBES.2014.391)