SOG 2012 Nr. 19
Art. 22 Abs. 2 und Art. 24c RPG. Bauten und Anlagen, welche durch die Einführung des Raumplanungsgesetzes zonenwidrig geworden sind, dürfen nicht wieder aufgebaut werden, wenn sie nie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind.
Sachverhalt:
Das Bau- und Justizdepartement erteilte der Baukommission der Einwohnergemeinde F. keine Bewilligung für den Wiederaufbau einer im Sommer 2011 niedergebrannten Fischerhütte auf einem Grundstück, das sich in der Landwirtschaftszone, überlagert mit kommunaler und kantonaler Uferschutzzone, befindet. Zur Begründung wurde angegeben, die anbegehrte Baute sei zonenwidrig und auch die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. Raumplanungsgesetz seien nicht gegeben. Im Weiteren wurde der Rückbau von nicht bewilligten Bauten und Anlagen verfügt. Das Verwaltungsgericht weist eine dagegen erhobene Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
2.1 Es ist unstreitig, dass die niedergebrannte Fischerhütte und sämtliche zur Diskussion stehenden Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone liegen. Für den Wiederaufbau als bauliche Massnahme ist daher die Bewilligung durch das Bau- und Justizdepartement erforderlich, welches unter anderem über Zonenkonformität und Ausnahmebewilligung entscheidet (vgl. § 38bis Abs. 1 Planungs- und Baugesetz [PBG, BGS 711.1]).
2.2 Die Fischerhütte liegt auch gemäss den Angaben des Beschwerdeführers in einem Abstand von zwölf Metern von der Aare entfernt in der Landwirtschaftszone. Sie bildet zweifelsohne nicht Teil eines Landwirtschaftsbetriebs und kann mangels Verbindung mit der Aare auch nicht mit der Urproduktion in Zusammenhang gebracht werden. Die in den Rechtsschriften enthaltene Behauptung, die Hütte sei standortgebunden, weil sie als Clubhaus und Materiallager diene, bleibt ohne Begründung und erweist sich als offensichtlich unzutreffend: Das Clubhaus dient dem geselligen Beisammensein und nicht der Fischerei selbst. Andererseits kann Material – in Bezug auf die Standortgebundenheit kann es ausschliesslich um Fischereimaterial gehen – ohne weiteres auch anderswo gelagert werden. Nach Angaben der Beschwerdeführer am Augenschein wird vor Ort jedoch nicht einmal gefischt; das Clubhaus diene vielmehr als Ort für Zusammenkünfte und insbesondere dem jährlichen Fischessen, aus dessen Einkünften sich der Verein finanziere. Standortgebundenheit ist weder dargelegt noch ersichtlich; der Fischereihütte fehlt die Zonenkonformität.
2.3 Zu prüfen bleibt, ob ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 24c Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) vorliegt, welcher wie folgt lautet:
«Bestehende zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen
1 Bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, werden in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt.
2 Solche Bauten und Anlagen können mit Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind. In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten.»
Art. 24c RPG spricht von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone, welche nicht mehr zonenkonform sind. Damit wird ein Bezug zur Zeit vor der Geltung des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 gemacht; es handelt sich mithin um eine Übergangsbestimmung, in welcher festgelegt wird, dass solche Bauten und Anlagen grundsätzlich – aber eben nicht absolut – in ihrem Bestand geschützt werden. Dies gilt vorab für die Beibehaltung des bestehenden Zustands, sodass die Behörde nicht allein aufgrund der nun fehlenden Zonenkonformität die Beseitigung der Bauten bewirken kann. Andererseits sind die Voraussetzungen und das Ausmass des Bestandesschutzes bei Veränderungen in Abs. 2 der genannten Gesetzesbestimmung umschrieben. Nicht nur Erneuerung und Erweiterung, sondern insbesondere auch der Wiederaufbau setzen voraus, dass die Bauten und Anlagen rechtmässig erstellt oder geändert worden sind. Damit eine Baute als rechtmässig erstellt gelten kann, muss sie einerseits materielle Vorschriften einhalten und andererseits in einem Verfahren bewilligt worden sein, in welchem die verschiedenen privaten und öffentlichen Interessen haben einfliessen können.
Die Rechtmässigkeit der Bauten und Anlagen ist gemäss der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) von sich auf die Rechtmässigkeit berufenden Beschwerdeführern und nicht von der Behörde nachzuweisen. Das Risiko des mangelnden Nachweises der rechtmässigen Erstellung der Bauten trägt der Eigentümer, wenn er einen Wiederaufbau im Sinne von Art. 24c RPG begründen will. Die gegenteilige, vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung würde zum stossenden Ergebnis führen, dass zuerst ohne Baubewilligung gebaut werden könnte, um dann unter Berufung auf die nirgends vorhandene Baubewilligung auf die Rechtmässigkeit zu schliessen. Tatsache ist im konkreten Fall, dass weder bei der Baubehörde noch durch den Beschwerdeführer auf eine Baubewilligung zurückgegriffen werden kann, wobei eine Fischereihütte auch im behaupteten Erstellungsjahr 1962 bewilligungspflichtig gewesen ist. Die Fischerhütte ist damit nicht rechtmässig erstellt worden, sodass die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24c RPG nicht erfüllt sind.
Zum selben Ergebnis führt eine andere Überlegung: In den «90er Jahren» sollen von der Abwasserreinigungsanlage bis zur Fischerhütte eine Strom- und eine Wasserleitung gezogen worden sein, weil aufgrund des jährlich stattfindenden Fischessens und der grossen Anzahl der Besucher eine gewisse Infrastruktur benötigt worden sei. Der Beschwerdeführer räumt ausserdem selber ein, dass die Hütte in den letzten Jahren auch von der Öffentlichkeit intensiver genutzt worden ist. Effektiv hat die ursprüngliche reine Fischerhütte offenbar eine faktische Zweckänderung erfahren. Strom und Wasser wurden zur Versorgung entsprechend dem neuen Zweck und der viel intensiveren Nutzung benötigt. Eine solche Nutzungsänderung wäre bewilligungspflichtig gewesen, aber eine Bewilligung wurde weder eingeholt noch erteilt. Auch für die Leitungserstellung und die damit verbundenen baulichen Änderungen bzw. die Erschliessungsmassnahmen kann auf keine Bewilligung zurückgegriffen werden. Der Beschwerdeführer gestand am Augenschein zu, man habe dem keine Beachtung geschenkt, das Interesse war allein beim Fischessen. Damit erweist sich auch die Änderung als unrechtmässig. Hinzuweisen bleibt, dass ein in der Zwischenzeit entfernter Bauwagen, welcher als Toilettenanlage genutzt worden ist, belegt, dass die Fischerhütte nicht so eingerichtet und erschlossen ist (Kanalisation), wie es für die tatsächliche Nutzung der Hütte (und des Platzes) erforderlich wäre. Es besteht kein Kanalisationsanschluss. Die Auswirkungen auf Raum und Umwelt, insbesondere direkt an der Aare in der Uferschutzzone, sind daher auch aus diesem Grund erheblich.
Da es bereits an der bundesrechtlich für die Anwendbarkeit der Bestandesgarantie vorausgesetzten rechtmässigen Erstellung oder Änderung der Baute oder Anlage fehlt, erübrigen sich weitere Erörterungen über die ebenfalls verlangte Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung, welche teilweise auch in kantonalen Gesetzen wie dem Gesetz über Wasser, Boden und Abfall (GWBA, BGS 712.15) konkretisiert sind.
Der Wiederaufbau der vom Feuer zerstörten Fischerhütte auf GB Nr. 1 kann nicht bewilligt werden. Auch unter Beachtung der geplanten Änderungen von Art. 24c RPG ergibt sich kein anderes Ergebnis.
3. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass auf GB Nr. 1 diverse weitere Bauten und Anlagen errichtet worden sind, welche allesamt ohne Baubewilligung erstellt worden sind und mangels Standortgebundenheit und Zonenkonformität auch nicht nachträglich bewilligt werden können. Sie hat daher den Rückbau sämtlicher nicht bewilligter Anlagen verfügt (Sitzplätze mit Tischen, Cheminée-Anlage, Holzstapel, Eisenbahnschwellen und Blocksteinmauer sowie sämtliche Anschlüsse an Strom, Wasser und Kanalisation). Der Beschwerdeführer verlangt, es sei aus Gründen der Verhältnismässigkeit, des Vertrauensschutzes oder der Verwirkung durch Zeitablauf auf den Rückbau zu verzichten, eventualiter seien die Erschliessungsleitungen auf GB Nr. 1 zu plombieren. Auch der Beschwerdeführer behauptet nicht, die Bauten und Anlagen seien rechtmässig.
In Bezug auf die Cheminée-Anlage konnte anlässlich des Augenscheins nicht zweifelsfrei bestimmt werden, ob dieses innerhalb des Nicht-Waldgrundstücks GB Nr. 1 oder ausserhalb im Wald liegt. Die Frage kann vorliegend jedoch offen gelassen werden, da im Wald noch strengere Voraussetzungen erfüllt sein müssten als auf GB Nr. 1.
3.1 Vertrauensschutz setzt ein Verhalten oder eine Äusserung der Behörde voraus, die gegenüber einer bestimmten Person eine Vertrauensgrundlage schafft (vgl. Jörg Paul Müller / Markus Schefer: Grundrechte in der Schweiz, Bern 2008, S. 33). Die Behörde muss für Auskünfte zuständig sein, damit Vertrauensschutz begründet werden kann. Zuständig für Bauten in der Uferschutzzone der Aare ist die Baubehörde der Gemeinde (in F.: Bau- und Planungskommission) zusammen mit dem Bau- und Justizdepartement. In Bausachen kommt der kommunalen Baukommission Exekutivfunktion zu. Andere Gemeindeorgane, insbesondere solche, welche eventuell «finanzielle Beteiligungen» beschliessen, sind nicht Baubehörde und vermögen keine verbindlichen Bauauskünfte zu erteilen. Der Beschwerdeführer behauptet eine angebliche Bewilligung und sogar eine finanzielle Beteiligung durch die Gemeinde. Er unterlässt aber darzulegen, durch wen, wann und wie eine Bewilligung und Gemeindebeteiligung erfolgt sein sollen. Baubewilligungen liegen unbestrittenermassen nicht vor. Die Vertrauensgrundlage, aus welcher der Beschwerdeführer etwas ableiten könnte, liegt nicht vor.
3.2 Will sich der Beschwerdeführer auf Verwirkung durch Zeitablauf berufen, hat er den Beginn bzw. die Dauer des Bestandes der Baute oder Anlagen zu beweisen. Für keine der Anlagen ist ein Baugesuch oder eine Baubewilligung nachgewiesen. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Anschlüsse für Strom, Wasser und Kanalisation ungefähr im Jahr 2000 vorgenommen worden sind. Der Beschwerdeführer spricht lapidar von den «90er Jahren» und behauptet nicht einmal ein konkretes Erstellungsjahr. Am Augenschein wurde von ihm eine Erstellung der Leitungen vor 12 bis 15 Jahren ins Feld geführt. Belege irgendwelcher Art sind nicht ersichtlich. Effektiv kann nicht festgestellt werden, wann die grundsätzlich bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen tatsächlich erstellt worden sind. Dies gilt insbesondere auch für die Cheminée-Anlage und den Holzstapel, wobei letzterer höchstens wenige Jahre alt sein dürfte. Dass einzelne Bauten oder Anlagen 20 oder sogar 30 Jahre Bestand haben sollen, ist daher ebenfalls nicht nachgewiesen, weshalb eine Berufung auf Verwirkung des Rückbauanspruchs zum Voraus scheitern muss.
3.3 Zu prüfen bleibt, ob ein Rückbau vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Stand hält:
3.3.1 Cheminée-Anlage, Holzstapel und Sitzplätze mit Tischen, alle weder standortgebunden noch zonenkonform und ohne Bewilligung erstellt, sind einfach und ohne grossen Aufwand zu beseitigen. Ihr Rückbau ist ohne Weiteres verhältnismässig.
3.3.2 Die Vorinstanz hat in Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung den Rückbau sämtlicher Anschlüsse an Strom, Wasser und Kanalisation auf GB Nr. 1 verfügt. Einerseits sind Anschlüsse und Leitungen nicht dasselbe und andererseits führen die Leitungen noch über andere, nicht im Eigentum des Beschwerdeführers stehende Grundstücke, wobei nicht geklärt werden kann, ob diese Drittgrundstücke unabhängig von den hier zur Diskussion stehenden Erschliessungen auf Strom und Wasser angewiesen sind. Ein Rückbau der Leitungen ist daher nicht angezeigt. Verhältnismässig ist demgegenüber eine Plombierung der Anschlüsse verbunden mit der Anweisung an die kommunale Wasserund Stromversorgung, die nur GB Nr. 1 sowie die auf GB Nr. 2 die Wellblechhütten verbindenden Leitungen als solche technisch ausser Betrieb zu setzen bzw. vom Netz zu nehmen.
3.3.3 Die vor dem Brand bestehende Hangsicherung erfolgte mittels Eisenbahnschwellen. Wie am Augenschein vom Kreisförster dargelegt worden ist, braucht es für den Wald keine Hangsicherung; diese diente lediglich der niedergebrannten Hütte. Die ohne Not umgehend vorgenommene Hangsicherung mittels Erstellung einer Blocksteinmauer stellt ohne jeden Zweifel einen weit stärkeren Eingriff als eine blosse Sanierung der durch den Brand beeinträchtigten Eisenbahnschwellen (oder Telefonstangen) dar. Die Blocksteinmauer stellt offensichtlich einen bewilligungspflichtigen Neubau dar und ist noch vor Einreichung des Baugesuchs für die Hütte wiederum ohne Baubewilligung erstellt worden. Der Beschwerdeführer schweigt zu der Feststellung der Vorinstanz (und Bewilligungsbehörde im Rahmen von Art. 24 ff. RPG), dass die Mauer auch nicht nachträglich bewilligt werden kann. Der angeordnete Rückbau erweist sich als verhältnismässig.
4. In den Ziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung wird der Rückbau von ohne Baubewilligung erstellten Wellblechhütten und allfälligen Anschlüssen an Strom- und Wasserleitungen auf GB Nr. 1, bzw. der Rückbau eines Parkplatzes auf GB Nr. 3 angeordnet.
4.1 Die Parzelle GB Nr. 2 umschliesst das Grundstück des Beschwerdeführers und steht im Eigentum von M. Bei GB Nr. 3 handelt es sich um das im Eigentum von K. stehende Nachbargrundstück zu GB Nr. 2. Beide Grundstückseigentümer sind nicht Adressat der angefochtenen Verfügung. Vorinstanz und Parteien gehen stillschweigend davon aus, dass die zurückzubauenden Bauten vom Beschwerdeführer erstellt worden sind. Diese Annahme ist vom Beschwerdeführer anlässlich des Augenscheins bestätigt worden. Andererseits sind die zusammengebauten Wellblechhütten sogar mit Strom und Wasser versorgt. Es handelt sich um feste Installationen und um mehr als blosse Fahrnisbauten. Als echte Bauten sind sie auf fremden Grund erstellt worden. Aufgrund des Akzessionsprinzips dürften die Bauten (Wellblechhütten und Parkplätze) im Eigentum der jeweiligen Grundeigentümer stehen. Andererseits ist unbestritten, dass die Bauten vom Beschwerdeführer erstellt worden sind und auch von diesem im Eigeninteresse betrieben und genutzt werden. Es ist daher vorab zu prüfen, ob die angefochtene Verfügung an einem von Amtes wegen zu beachtenden schwerwiegenden Form- oder Eröffnungsfehler leidet (vgl. Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 203).
4.2 Die zur Behebung eines polizeiwidrigen Zustands erforderlichen Massnahmen sind grundsätzlich gegen den Störer zu richten. Störer ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung derjenige, der den Schaden oder die Gefahr selbst oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter verursacht hat (Verhaltens- oder Handlungsstörer), aber auch, wer über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (vgl. BGE 107 Ia 19). Störer ist dementsprechend sowohl der Beschwerdeführer (Verhaltensstörer) als auch der jeweilige Eigentümer (Zustandsstörer) der illegal bebauten Grundstücke.
Es steht nach Rechtsprechung und Lehre weitgehend ausser Frage, dass Verhaltens- und Zustandshaftung nebeneinander bestehen und dass die Pflicht zur Störungsbeseitigung alternativ oder kumulativ jedem Verhaltens- oder Zustandsstörer auferlegt werden kann. Unbestritten ist auch, dass der zuständigen Behörde bei der Auswahl des Pflichtigen ein gewisser Ermessensspielraum zustehen muss (vgl. BGE 107 Ia 19, S. 24.).
Wird eine Abbruchverfügung an einen Störer gerichtet, dem aufgrund des Privatrechts keine oder keine ausschliessliche Verfügungsmacht über die betreffende Baute zusteht, so kann dieser seiner Verpflichtung nur nachkommen, wenn die (Mit-)Eigentümer oder Gewaltinhaber in den Eingriff einwilligen. Widersetzt sich jedoch der Verfügungsberechtigte dem Abbruch, so wird dem Adressaten mit dem Abbruchbefehl eine Pflicht auferlegt, die er mit den ihm zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln nicht erfüllen kann. Die Beseitigungsanordnung ist deswegen aber nicht rechtswidrig, sondern lediglich zurzeit nicht vollstreckbar. Das Vollstreckungshindernis kann in einem solchen Fall damit beseitigt werden, dass gegen den Verfügungsberechtigten, der seine Zustimmung zum angeordneten Abbruch verweigert, eine Duldungs- oder Beseitigungsverfügung erlassen wird (vgl. BGE 107 Ia 19, S. 26 f.).
Die angefochtene Verfügung durfte daher an den Verhaltensstörer bzw. Beschwerdeführer als Adressaten gerichtet werden und es stellt keinen rechtlichen Mangel dar, dass die Zustandsstörer (Eigentümer) nicht einbezogen worden sind. Allenfalls wird zu einem späteren Zeitpunkt zur Vollstreckung noch eine Duldungs- oder Beseitigungsverfügung zu erlassen sein.
5. Der Beschwerdeführer behauptet in Bezug auf Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung, die Wellblechhütten seien 1962 mit der Zustimmung des damaligen Eigentümers erstellt worden und auch der heutige Eigentümer M. sei mit dem Belassen der Hütten, welche im Wesentlichen zur Lagerung von Holz dienten, einverstanden.
Der zeitliche Bestand der Wellblechhütten ist nicht nachgewiesen, weshalb sich der Beschwerdeführer nicht auf Verwirkung des Rückbauanspruchs durch Zeitablauf berufen kann. Es kann insoweit auf Ziff. 3.2 oben verwiesen werden.
Der Beschwerdeführer betrachtet sich offensichtlich als Eigentümer der Wellblechhütten und M. bloss als den diese duldenden Grundeigentümer. Dies ist wie bereits gezeigt unzutreffend. Aufgrund des Akzessionsprinzips ist M. auch Eigentümer der Wellblechhütten. Der Beschwerdeführer kann sich daher auch mangels Eigentümerstellung nicht auf Verwirkung des Rückbauanspruchs durch Zeitablauf berufen. Dennoch ist er Verhaltensstörer.
Die Behauptung, die Wellblechhütten würden zur blossen Holzlagerung verwendet, stellt offenbar eine blosse Schutzbehauptung dar. Einerseits steht ein sehr grosser Brennholzvorrat auf dem ebenfalls zurückzubauenden Brennholzstapel ausserhalb der Wellblechhütten zur Verfügung. Beim Augenschein der Vorinstanz konnte festgestellt werden, dass dort Gastronomieartikel gelagert werden. Dasselbe Bild ergab sich auch beim Augenschein des Verwaltungsgerichts: In den mit Strom und Wasser versorgten Wellblechhütten ist kein Holz gelagert; sie dienen vielmehr zur Unterbringung von Werkzeugen, Tischen und Festbänken, Kaffeemaschine, Kochplatten und weiteren der Verköstigung dienenden Gegenständen.
Das einzig gegen die Rückbauanordnung vorgebrachte Argument der zeitlichen Verwirkung ist unter keiner Betrachtungsweise stichhaltig. Die ohne Baubewilligung erstellten Wellblechhütten sind daher zurückzubauen.
Der erst wenige Jahre zurückliegende Stromund Wasseranschluss belegt ausserdem die ihrerseits wiederum bewilligungspflichtige, gleichzeitig aber nicht bewilligungsfähige Umnutzung der Wellblechhütten.
Soweit die Wellblechhütten an Strom und Wasser angeschlossen sind, hat der Rückbau der Anschlüsse und Leitungen im Sinne und Umfang wie oben unter Ziffer 5 umschrieben zu erfolgen.
6. Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung betrifft den Parkplatz auf GB Nr. 3. Der Beschwerdeführer gesteht selber zu, dass die Parkplätze nicht bewilligungsfähig sind. Die Parkplätze sind erst im Verlaufe des Jahres 2011 und ohne Bewilligung auf dem Land eines Dritten erstellt worden. Dabei ist irrelevant, dass ein unzuständiger Förster insoweit mitgewirkt haben soll, als er die zu diesem Zweck vom Beschwerdeführer gefällten Bäume gekennzeichnet haben soll. Die illegal erstellten Parkplätze befinden sich in einer Fahrverbotszone, was den Versuch des Beschwerdeführers, dessen Notwendigkeit zu begründen, von vorneherein als merkwürdig erscheinen lässt. Wäre vordergründig die Notwendigkeit anzunehmen, würde damit lediglich ein weiteres Mal belegt, dass eine massive, bewilligungsbedürftige, aber nicht bewilligungsfähige Umnutzung der Fischereihütte und deren Umgebung erfolgt ist.
Der angeordnete vollständige Rückbau des ohne Bewilligung erstellten Parkplatzes auf GB Nr. 3 sowie die restlose Beseitigung der vorgenommenen Terrainveränderungen sind in keiner Weise zu beanstanden.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 14. Dezember 2012 (VWBES.2011.435)