SOG 2003 Nr. 20
§ 17 und 37 KBV. Untergeschosse. Berechnung der Ausnützungsziffer einer Baute in Hanglage. Verhältnismässigkeit eines Abbruchbefehls (E. 6).
Sachverhalt:
Die Baukommission publizierte den Bau zweier zusammengebauter Einfamilienhäusern. Einsprachen wurden keine erhoben; die Bewilligung wurde erteilt. Die Baukommission stellte in der Folge fest, dass die Bauherrschaft ohne Baubewilligung mit dem Errichten von Anbauten (Geräteraum, gedeckter Sitzplatz, Sichtschutzwände) begonnen hatte. Der Bau der nicht bewilligten Gebäudeteile wurde eingestellt. Die Bauherrschaft reichte ein nachträgliches Baugesuch für einen Geräteraum, einen gedeckten Sitzplatz und eine Sichtschutzwand im Obergeschoss (OG) für beide Bauten ein. P. und E. erhoben Einsprache. Die Einsprachen wurden weitgehend abgewiesen. Der Sitzplatz, der Geräteraum und die Sichtschutzwand wurden bewilligt. Hingegen wurde im Attikageschoss die Rücksetzung der Brüstungsmauer auf normale Brüstungshöhe von 1,2 m verlangt. Gegen diesen Entscheid erhoben die Einsprecher und die Bauherrschaft Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement (BJD). Die Baubewilligung der Baubehörde wurde aufgehoben. Es wurde angeordnet, die unbewilligten Bauten seien abzubrechen. Es könne innert der Abbruchfrist ein bewilligungsfähiges Baugesuch eingereicht werden. Sollte ein solches Gesuch bewilligt werden, könne der Abbruch auf diejenigen Bauteile beschränkt werden, die der bewilligten Baute nicht entsprächen. Die Bauherrschaft F. gelangte an das Verwaltungsgericht. Dieses weist die Beschwerde ab und ordnet die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an.
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss dem Zonenreglement der Einwohnergemeinde gilt in der Wohnzone W2 eine Ausnützungsziffer (AZ) von 0.4. Die Ausnützungsziffer ist die Verhältniszahl zwischen der anrechenbaren Bruttogeschossfläche (aBGF) eines Gebäudes und der anrechenbaren Landfläche (§ 37 Abs. 1 Kantonale Bauverordnung, KBV, BGS 711.61). Die anrechenbaren Landflächen der beiden Parzellen sind im vorliegenden Fall unbestritten.
4. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, das Untergeschoss sei ohne Anrechnung an die AZ bewilligt worden und könne nachträglich nicht in die AZ-Berechnung einbezogen werden. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Die bewilligten Hauptgebäude werden im nachträglichen Baubewilligungsverfahren für die Nebenbauten nicht beanstandet, obwohl sie bereits ein AZ-Defizit aufwiesen. Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren für die Nebenbauten ist jedoch eine neue AZ-Berechnung über die gesamten Grundstücke vorzunehmen. Sie können nur bewilligt werden, wenn die vorhandenen Grundstücksflächen die nachträglich beanspruchte Dichte der Überbauung zulassen.
Beim Grundstück GB Nr. 100 möchten die Beschwerdeführer eine Fläche des Erdgeschosses (11,93 m2) und einen Teil der Nebenbauten nicht in die Berechnung der AZ einbeziehen. Sie möchten mit einer neuen Böschung dafür sorgen, dass die Nebenbauten lediglich teilweise über das gestaltete Terrain hinausragen. Dies ist aus folgenden Gründen unzulässig: Im Zusammenhang mit der Geschosszahl gelten Untergeschosse als Geschosse, wenn sie in einem Punkt am Hang 1,5 m über das gewachsene oder tiefer gelegte Terrain hinausragen, wobei kleinere Terrainvertiefungen bei dieser Abgrenzung nicht beachtet werden (§ 17 KBV). Ausgangspunkt für die Berechnung der AZ sind die Vollgeschosse, die anrechenbaren Untergeschosse und die anrechenbaren Attikageschosse. Gemäss § 34 Abs. 3 KBV zählen Geschosse, welche nur zum Teil über dem gewachsenen oder tiefer gelegten Terrain liegen, nur soweit zur aBGF, als sie am Hang mehr als 1,5 m und in der Ebene mehr als 1,2 m über dieses hinausragen. Diese Privilegierung gilt nach langjähriger Praxis des BJD nur für Untergeschosse. Grundsätzlich sind anrechenbare Geschosse vollständig an die AZ anzurechnen (Anhang III Ziffer 2 der KBV). Die Privilegierung der Untergeschosse hängt einerseits mit deren Nutzung zusammen. Sie werden als Keller- und Lagerräume genutzt. Es sind die Untergeschosse, die in der Regel mit Nebennutzungen belegt sind. Andererseits haben sie, weil weitgehend im Erdreich gelegen, auf die Dichte des Quartiers einen beschränkten Einfluss. Die Erdgeschosse der zu beurteilenden Bauten sind beinahe vollständig mit Wohnräumen belegt. Schon nach altem Recht waren ober- und unterirdische Wohn-, Schlaf- und Arbeitsräume voll an die AZ anzurechnen (Anhang III zum Kantonalen Baureglement vom 3.7.1978). Nach der neuen, pauschalen Berechnungsart sind Erdgeschosse vollständig in die AZ einzurechnen, denn sie sind i.d.R. mit Wohnund Arbeitsräumen belegt. Zudem beeinflussen die Erdgeschosse, da sie weitgehend oder vollständig über dem Terrain liegen, die Dichte des Quartiers. Nach der gefestigten und publizierten Praxis der BJD gilt die nur teilweise Anrechnung von Geschossflächen an die AZ nur für anrechenbare Untergeschosse (Ralph Kaiser/ Manfred Loosli: Das materielle Baurecht, in Schriften zur Baukonferenz 2/2001, S. 23). Dies scheint auch die Praxis des Stadtbauamtes Solothurn zu sein, das mit der Überprüfung der Berechnung beauftragt wurde und die Erdgeschosse vollständig in die AZ eingerechnet hat. Das Erdgeschoss und die noch nicht bewilligten Bauteile (Geräteraum und gedeckter Sitzplatz von 17,34 m2), die zum Erdgeschoss gehören sind folglich unabhängig von einer geplanten neuen Böschung an die AZ anzurechnen.
5. Für GB Nr. 100 stehen demnach 380 m2 Landfläche zur Verfügung. Die zulässige aBGF macht bei einer AZ von 0.4 folglich 152 m2 aus. Folgende aBGF wurden bereits konsumiert:
Untergeschoss 8,97 m2
Erdgeschoss 71,95 m2
Obergeschoss 71,38 m2
Total 152,30 m2
Es besteht bereits ein Defizit von 0,3 m2. Für den nicht bewilligten Sitzplatz mit Geräteraum (21,08 m2) steht keine AZ mehr zur Verfügung.
Nach den Berechnungen des Stadtbauamtes stehen für GB Nr. 101 367 m2 Landfläche zur Verfügung. Die zulässige aBGF macht folglich 146,8 m2 aus. Folgende aBGF wurden bereits konsumiert:
UG 8,97 m2
EG 71,95 m2
OG 71,38 m2
Total 152,30 m2
Es besteht bereits ein Defizit von 5,5 m2. Der Geräteraum von 7,96 m2 kann nicht mehr gebaut werden. Nach den bisherigen Ausführungen kann Ziffer 5 der Verfügung des BJD keine Rolle mehr spielen.
6. Kann eine Baute nach den Bestimmungen der Baugesetzgebung nicht bewilligt werden, weil sie materiell gesetzeswidrig ist, hat das noch nicht zur Folge, dass sie abgebrochen werden muss. Es sind dabei vielmehr die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien des Bundesrechts zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens (BGE 102 Ib 64 E. 2a S. 67). So kann der Abbruch unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 123 II 248 E. 4 S. 254 ff.).
Die Beschwerdeführer bestreiten die ihnen vorgeworfene Bösgläubigkeit zu Unrecht. Bereits im Vorfeld der Bauausschreibung führte die Baueingabe zu Diskussionen in der Baukommission und zu einem Treffen mit der Bauherrschaft (Protokoll der Baukommission vom 24.4.2001). Die bewilligte Eingabe schöpfte die Ausnützungsziffer bei beiden Bauten weitgehend aus. Auch nach der ursprünglichen, fehlerhaften Berechnung bestand kein Spielraum für die ohne Baubewilligung erstellten Nebenbauten. Diese Bauten entsprachen nicht dem bewilligten Projekt. Dass die Bauherrschaft sich um die Bauvorschriften nicht besonders intensiv kümmerte, zeigt auch die Tatsache, dass anstelle der in der Baubewilligung vorgesehenen Böschung das Untergeschoss gegen Süden vollständig geöffnet wurde. Die durch einen Architekten beratene Bauherrschaft hätte davon ausgehen müssen, dass die beiden geschlossenen Anbauten im Grenzbereich der Liegenschaften nicht ohne Baubewilligung hätten erstellt werden dürfen. Die Baueinstellung erfolgte zu Recht. Trotz fehlender Bewilligung begann die Bauherrschaft mit den Arbeiten. Unter diesen Umständen müssen die Beschwerdeführer als bösgläubig bezeichnet werden.
7. Auch ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben befindet, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beilegen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 123 II 248).
Die öffentlichen Interessen an einer Wiederherstellung sind bedeutend. Das Bauvorhaben überschreitet - auch ohne die nachträglich bewilligten Nebenbauten - die AZ. Auch aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung ist das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bedeutend. Sie ist auch im Interesse der Nachbarn. Die massiven Anbauten verbreitern die ihnen gegenüber liegende Häuserfront zusätzlich. Dem stehen an privaten Interessen der Beschwerdeführer Vermögensinteressen, nämlich die Kosten für die Reduktion der Anbauten auf das rechtlich Zulässige (offener, gedeckter Sitzplatz). Diese Interessen wiegen zwar nicht leicht, doch werden sie von den öffentlichen, für die teilweise Wiederherstellung sprechenden Interessen bei weitem übertroffen. Dies um so mehr, als die Bauherrschaft das Abbruchrisiko selbst eingegangen ist, indem es Bauarbeiten in Angriff nahm, ohne sich um die Baubewilligung zu kümmern.
Verwaltungsgericht; Urteil vom 20. Mai 2003 (VWBES.2002.297)