SOG 2009 Nr. 5
§ 255 lit. d ZPO. Inhalt von einstweiligen Verfügungen. Leistungsmassnahmen zur vorläufigen Vollstreckung von Ansprüchen auf ein Tun – mit Ausnahme von Ansprüchen auf Geldleistung – sind zulässig (Präzisierung der Rechtsprechung).
Sachverhalt:
Zwischen dem Einzelunternehmen des Gesuchstellers S. und der Gesuchsgegnerin G. bzw. deren jeweiligen Vorgängerfirmen bestanden langjährige Geschäftsbeziehungen. Die Gesuchsgegnerin G. belieferte die Einzelfirma des Gesuchstellers S. gemäss Vereinbarung vom 11. September 1996 mit Chlor, Strom und Wasser und übernahm die anfallenden Abwässer und Abgase. Am 7. November 2008 kündigte die Gesuchsgegnerin G. die Vereinbarung vom 11. September 1996 unter Berufung auf wichtige Gründe und veränderte Verhältnisse per 12. November 2008. Dieser Kündigung waren Pressemitteilungen betreffend die Stillegung des Betriebs der Gesuchsgegnerin G. und diverse Schreiben zwischen den Parteien bzw. deren Rechtsvertretern vorangegangen.
Der Gesuchsteller S. reichte in der Folge beim zuständigen Richteramt ein Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Verfügung gegen die Gesuchsgegnerin G. ein. Darin stellte er unter anderem den Antrag, der Gesuchsgegnerin G. sei zu befehlen, die Vereinbarung vom 11. September 1996 gegenüber dem Gesuchsteller S. zu erfüllen. Die superprovisorische Verfügung wurde wie beantragt erlassen und im Urteil des Amtsgerichtspräsidenten bestätigt. Die Zivilkammer des Obergerichts weist den gegen das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten erhobenen Rekurs ab.
Aus den Erwägungen:
3.a) Gemäss § 255 lit. d Zivilprozessordnung (ZPO, BGS 221.1) trifft der Gerichtspräsident auf Verlangen einer Partei, sofern sie die Berechtigung dazu glaubhaft gemacht hat, einstweilige Verfügungen zum Schutz von anderen als auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteten fälligen Rechtsansprüchen, wenn bei nicht sofortiger Erfüllung ein erheblicher, nicht leicht zu ersetzender Schaden droht. Die einstweilige Verfügung gemäss § 255 lit. d ZPO bezweckt, die Erfüllung eines streitigen Anspruchs sicher zu stellen, wobei ein umfassender Rechtsschutz häufig nur durch vorläufige Vollstreckung zu erreichen ist. Dem Schutz unterstehen Rechtsansprüche irgendwelcher Art, Geldleistungen immer ausgeschlossen (Heidi Huber-Zimmermann: Die einstweiligen Verfügungen nach solothurnischem Zivilprozessrecht, Diss. 1979, Bern 1979, S. 19).
b) Die Gesuchsgegnerin G. bringt zunächst vor, bei der angefochtenen einstweiligen Verfügung handle es sich um eine unzulässige Leistungsmassnahme. In Lehre und Rechtsprechung sei strittig, ob Leistungsmassnahmen überhaupt zulässig seien und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen. Zudem habe das Obergericht des Kantons Solothurn in einem älteren Entscheid festgehalten, dass der Rechtsschutz gemäss § 255 lit. d ZPO für Leistungsansprüche im Sinne der Verurteilung zu einem Tun nach konstanter Praxis nicht gewährt wird.
c) Der Gesuchsteller S. hält dem entgegen, das Bundesgericht habe unter Hinweis auf den Grundsatz «pacta sunt servanda» die Möglichkeit der Anordnung der vorläufigen Erfüllung eines Vertrages im Rahmen vorsorglicher Massnahmen ausdrücklich bejaht. In seiner neueren Rechtsprechung sei auch das Obergericht des Kantons Solothurn der Ansicht, dass als vorsorgliche Massnahme alles angeordnet werden könne, was Gegenstand eines Urteils im Hauptprozess sein kann. Ausserdem werde die Verurteilung zu einem Tun in § 258 ZPO als zulässiger Inhalt einer einstweiligen Verfügung vorgesehen.
d) Zwar hat das Obergericht im von der Gesuchsgegnerin G. zitierten Entscheid (SOG 1987 Nr. 3) tatsächlich entschieden, dass nach konstanter Praxis und herrschender Prozessdoktrin vorläufiger Rechtsschutz gemäss § 255 lit. d ZPO für Leistungsansprüche auf ein Tun nicht gewährt werden kann. Dem Gesuchsteller S. ist jedoch darin zuzustimmen, dass die solothurnische Zivilprozessordnung mit § 258 eine ausdrückliche Regelung betreffend den zulässigen Inhalt einstweiliger Verfügungen kennt, welche den Befehl zu einem Tun explizit erwähnt. Zu bemerken ist dazu auch, dass schon im Zeitpunkt des Obergerichtsentscheids von 1987 durchaus kritische Lehrmeinungen diesbezüglich bestanden. So wurde die einstweilige Vollstreckung eines Leistungsanspruchs in Ausnahmefällen als zulässig erachtet (ZR 1986 Nr. 38, S. 80) bzw. in den Kantonen mit ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage – zu welchen der Kanton Solothurn zählt – als bedenkenlos angesehen (Isaak Meier: Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zürich 1983, S. 156). In der neueren Literatur bezeichnen z.B. Vogel/Spühler Leistungsmassnahmen zur vorläufigen Vollstreckung von Ansprüchen auf ein Tun, mit Ausnahme von Ansprüchen auf Geldzahlung, als zulässig (Oscar Vogel/Karl Spühler: Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Aufl., Bern 2006, 12 N 200 f.) und auch das Bundesgericht geht – unter Hinweis auf die Notwendigkeit einer besonders strengen Prüfung der Voraussetzungen – von deren Zulässigkeit aus (BGE 125 III 459, 133 III 367). Das Obergericht des Kantons Solothurn hat denn auch in jüngerer Zeit nicht mehr an der 1987 als konstante Praxis bezeichneten Rechtsprechung festgehalten und im vom Gesuchsteller S. zitierten Entscheid (SOG 2003 Nr. 3) unter Hinweis auf den Kommentar zur bernerischen Zivilprozessordnung, welche eine identische Regelung kennt, festgehalten, zulässiger Inhalt der einstweiligen Verfügung sei alles, was Gegenstand eines Urteils im Hauptprozess bilden könne. Im Hinblick auf die bevorstehende Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung, deren Art. 262 die Anordnung einer Sachleistung (lit. d) als zulässige gerichtliche Anordnung im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen vorsieht, scheint diese Rechtsprechung gerechtfertigt und steht im Einklang mit der neueren Rechtsentwicklung (Botschaft vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7354 f.; definitive Fassung BBl 2009 21 ff). Vorsorgliche Massnahmen im Sinne eines Tuns sind demnach zulässig.
Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 9. Februar 2009 (ZKREK.2008.351)