Obergericht
Strafkammer
Urteil vom 18. November 2020
Es wirken mit:
Präsident Marti
Oberrichter Kiefer
Oberrichter von Felten
Gerichtsschreiber Bachmann
In Sachen
Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Anschlussberufungsklägerin
gegen
A.___, amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf,
Beschuldigter und Berufungskläger
betreffend gewerbsmässiges Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz
Es erscheinen zur Verhandlung vor Obergericht:
der Beschuldigte A.___ mit seiner amtlichen Verteidigerin, RA Sabrina Weisskopf;
für die Staatsanwaltschaft: Staatsanwalt E.___;
- D.___, juristische Mitarbeiterin RA Weisskopf;
zwei Zuhörer.
Der Vorsitzende eröffnet die Berufungsverhandlung und gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt. Die Berufung des Beschuldigten richtet sich primär gegen den Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das BetmG, die diesbezügliche Sanktion sowie die Einziehung des Geldbetrags von CHF 292'000.00. Die Staatsanwaltschaft hat die Anschlussberufung erklärt und verlangt eine höhere Sanktion sowie die Einziehung des beschlagnahmten Geldbetrags von CHF 317'700.00 in seiner Gesamtheit. Das erstinstanzliche Urteil ist betreffend den Mitbeschuldigten B.___, der auf die Berufungserklärung verzichtete, rechtskräftig geworden. Überdies rechtskräftig sind die Einziehung diverser in Zusammenhang mit der Hanfindooranlage stehender Gegenstände sowie die Festsetzung der Entschädigung der amtlichen Verteidigung der Höhe nach.
Die Staatsanwaltschaft wirft keine Vorfragen auf. Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf als amtliche Verteidigerin gibt ein Schreiben von C.___, der ehemaligen Freundin des Beschuldigten, zu den Akten. Diesem lässt sich die Bestätigung von C.___ entnehmen, dass sie das später sichergestellte Bargeld mehrmals im Frühjahr 2011 im Schlafzimmer-Kleiderschrank beim Beschuldigten bei der Reinigung gesehen habe. Das Geld sei in Plastiksäcken vakuumiert gewesen und habe sich in einem Plastikkessel befunden. Auf die Frage an den Beschuldigten, woher das Geld stamme, habe er geantwortet, es handle sich um Erspartes aus seiner früheren Erwerbstätigkeit (Barentlöhnung) als Chauffeur und Bauarbeiter bei verschiedenen Arbeitgebern. Rechtsanwältin Weisskopf weist darauf hin, dass es sich beim Schreiben nicht um das Original, sondern um eine Kopie handle. Man habe versucht, das Schreiben [im Ausland] notariell beglaubigen zu lassen, was jedoch infolge der Corona-Krise gescheitert sei. Sollte das Gericht zur Auffassung gelangen, dass das Schreiben den Anforderungen an ein Beweismittel nicht genüge, werde der Beweisantrag auf Einvernahme von C.___ als Zeugin wiederholt. C.___ könne Auskunft geben zur Frage, ob das sichergestellte Geld bereits vor dem Betrieb der Hanfanlage vorhanden gewesen sei oder nicht. Staatsanwalt E.___ beantragt die Ablehnung des Beweisantrags aus den vom Gericht bereits genannten Gründen. Von einer Einvernahme von C.___ seien keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. Das Gericht weist den Beweisantrag des Beschuldigten nach kurzer Beratung ab. Zur Begründung hält der Vorsitzende fest, dass C.___ bei einer Vorladung als Zeugin das im Schreiben Gesagte bestätigen würde, weshalb die Zeugenaussage keine relevanten zusätzlichen Erkenntnisse verspreche.
Anschliessend wird der Beschuldigte zur Sache und zur Person befragt. Für die Aufnahmen wird auf das separate Einvernahmeprotokoll und die Tonaufnahme verwiesen.
Es werden keine weiteren Beweisanträge gestellt, weshalb das Beweisverfahren geschlossen werden kann. Die Parteien stellen und begründen folgende Anträge:
Staatsanwalt E.___:
1. Der Beschuldigte sei wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG, begangen in der Zeit vom 1. August 2011 bis 10. April 2014, zu verurteilen (Ziffer 1 des erstinstanzlichen Urteils).
2. Der Beschuldigte sei zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren, zu verurteilen (Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils).
3. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 23. Februar 2015 beschlagnahmte Bargeld im Betrag von CHF 317'000.00 (recte: CHF 317'700.00) sei im Sinne von Art. 70 Abs. 1 StGB zu Gunsten des Staates einzuziehen (Ziffer 7 des erstinstanzlichen Urteils).
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschuldigten.
5. Im Übrigen sei das Urteil des Amtsgerichtes Thal-Gäu vom 29. Januar 2019 zu bestätigen.
6. Dies alles unter umfänglicher Abweisung anderslautender Berufungsanträge des Beschuldigten.
Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf:
1. Es seien Ziff. 1 und 2 des Urteils des Richteramtes Thal-Gäu vom 29. Januar 2019 aufzuheben und das Strafverfahren gegen A.___ einzustellen. Eventualiter sei A.___ vollumfänglich freizusprechen.
2. Es sei Ziff. 7 des Urteils des Richteramtes Thal-Gäu vom 29. Januar 2019 aufzuheben und A.___ der sichergestellte Bargeldbetrag von CHF 317'700.00 auszuhändigen.
3. Es sei Ziff. 9 des Urteils des Richteramtes Thal-Gäu vom 29. Januar 2019 aufzuheben und A.___ für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 9'531.55 zuzusprechen.
4. Es sei die Kostennote der amtlichen Verteidigerin für das obergerichtliche Verfahren zu genehmigen und A.___ entsprechend dem Verfahrensausgang eine Parteientschädigung in dieser Höhe zuzusprechen.
5. Es sei Ziff. 11 des erstinstanzlichen Urteils aufzuheben und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien dem Kanton Solothurn aufzuerlegen.
6. Es seien die Verfahrenskosten des Berufungsverfahrens dem Kanton Solothurn aufzuerlegen.
7. Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft sei abzuweisen.
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Der Beschuldigte nimmt die Gelegenheit zum letzten Wort wahr und führt aus, es sei ein riesiger Eingriff in sein Leben, wenn er sein Geld verliere. Er habe keine Altersvorsorge ausser der AHV. Bezüglich dem Hanf habe er noch eine Bemerkung. Dessen THC-Gehalt sei nie festgestellt worden. Es könne ja sein, dass der Hanf gar kein THC gehabt habe.
Damit endet die öffentliche Hauptverhandlung und das Gericht zieht sich zur geheimen Beratung zurück. Die Parteien verzichten auf eine mündliche Urteilseröffnung. Das Urteil wird den Parteien durch den Gerichtsschreiber telefonisch mitgeteilt. Das Urteilsdispositiv wird den Parteien schriftlich zugestellt.
Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:
I. Prozessgeschichte
1. Die Polizei [...] wurde durch verschiedene Personen immer wieder darauf angesprochen, dass auf dem Hof von A.___ (Beschuldigter) in [Ort] Hanf angepflanzt werde (Akten Seite [AS] 3).
2. Am 24. März 2014 erliess die Staatsanwaltschaft einen Hausdurchsuchungsbefehl betreffend die Wohnräume des Beschuldigten einschliesslich der dazugehörigen Estrich- und Kellerräume (AS 429).
3. Am 31. März 2014 eröffnete die Staatsanwaltschaft gegen A.___ eine Strafuntersuchung wegen Vergehen gegen das BetmG (Art. 19 Abs. 1 BetmG, AS 420).
4. Am 10. April 2014 führte die Polizei Kanton Solothurn gestützt auf den Durchsuchungsbefehl der Staatsanwaltschaft vom 24. März 2014 in der Liegenschaft [Adresse] 19 in [Ort] eine Hausdurchsuchung durch. In der ehemaligen, am Wohnhaus angebauten Scheune stellten die Polizeibeamten eine Hanf-Indooranlage fest (AS 4 ff.).
Gleichentags wurde auch eine Strafuntersuchung gegen den [Anverwandten] von A.___, B.___, wegen Vergehen gegen das BetmG eröffnet (AS 421).
5. Am 11. April 2014 wurde dem Beschuldigten ein amtlicher Verteidiger bestellt (AS 455).
6. Die Anklageschrift datiert vom 4. Juni 2018 (AS 549 ff.).
7. Am 29. Januar 2019 erliess das Amtsgericht Thal-Gäu folgendes Urteil (AS 671 ff.):
1. A.___ hat sich schuldig gemacht des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, gewerbsmässig begangen in der Zeit von August 2011 bis 10. April 2014.
2. A.___ wird verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren.
3. B.___ hat sich schuldig gemacht des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, gewerbsmässig begangen in der Zeit von August 2011 bis 10. April 2014.
4. B.___ wird verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren.
5. Die von B.___ ausgestandene Untersuchungshaft vom 10. April 2011 bis 11. April 2011 (2 Tage) wird im Erstehungsfall an die Freiheitsstrafe angerechnet.
6. Die Entschädigungsforderungen von B.___ werden abgewiesen.
7. Der bei A.___ sichergestellte Bargeldbetrag von CHF 317'700.00 wird im Umfang von CHF 292'000.00 eingezogen und verfällt nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils dem Staat Solothurn. Der Betrag von CHF 25'700.00 ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils A.___ auszuzahlen, unter Verrechnung mit dessen Kostenanteil für die Gerichtskosten gemäss Ziffer 11 hiernach.
8. Die restlichen sichergestellten Gegenstände gemäss Verzeichnissen vom 10. April 2014 (2 Bücher, 1 Hanf-Zentrifuge, 1 Hanf-Trocknungsanlage sowie eine Hanf-Indooranlage gemäss separaten Materiallisten Nr. 1 und Nr. 2) werden eingezogen und sind zu verwerten resp. zu vernichten.
9. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung von A.___, Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf, wird auf CHF 9'531.55 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt. Das Honorar von Sabrina Palermo-Walker als vormalige amtliche Verteidigerin von A.___ ist in diesem Betrag inbegriffen. Das Honorar, abzüglich der bereits geleisteten Akonto-Zahlung von CHF 4'000.00, ist zahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
10. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von B.___, Rechtsanwalt Dominik Schnyder, wird auf CHF 6'941.60 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt, zahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn unter Abzug der bereits geleisteten Akonto-Zahlung von CHF 3'000.00. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von B.___ erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
11. Die Verfahrenskosten mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'700.00, total CHF 7'500.00, haben A.___ und B.___ je zur Hälfte zu bezahlen. Der Anteil von A.___ von CHF 3'750.00 wird mit dem ihm zurückzuerstattenden Betrag gemäss Ziffer 7 hiervor verrechnet.
8.1 B.___ meldete am 11. Februar 2019 gegen dieses Urteil die Berufung an (AS 678).
8.2 Mit Eingabe vom 10. Dezember 2019 teilte der amtliche Verteidiger mit, dass auf eine Berufungserklärung verzichtet werde.
8.3 Das Berufungsverfahren wurde mit Beschluss der Strafkammer vom 2. März 2020 abgeschrieben.
9.1 Der Beschuldigte meldete ebenfalls am 11. Februar 2019 gegen das Urteil die Berufung an (AS 682).
9.2 Gemäss Berufungserklärung vom 10. Dezember 2019 richtet sich das Rechtsmittel gegen folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils:
- Ziff. 1: Schuldspruch wegen Verbrechen gegen das BetmG;
- Ziff. 2: Sanktion;
- Ziff. 7: Einziehung von CHF 292'000.00;
- Ziff. 9: Rückforderung der Kosten der amtlichen Verteidigung;
- Ziff. 11: Verfahrenskosten.
10. Am 23. Januar 2020 erklärte die Staatsanwaltschaft die Anschlussberufung.
Diese richtet sich gegen folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils:
- Ziff. 1: Schuldspruch bzw. impliziter Freispruch; beantragt wird eine Verurteilung im Sinne von Ziffer I./1 der Anklageschrift;
- Ziff. 2: Sanktion;
- Ziff. 7: Einziehung; beantragt wird die vollumfängliche Einziehung des sichergestellten Bargeldbetrages von CHF 317'700.00.
11. Damit sind folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen und nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens:
- Ziff. 3, 4, 5, 6 und 10: Diese Ziffern betreffen den Mitbeschuldigten B.___;
- Ziff. 8: Einziehungen;
- Ziff. 9: Entschädigung des amtlichen Verteidigers, soweit die Höhe betreffend;
- Ziff. 11: Verfahrenskosten, soweit B.___ betreffend.
12. Mit Verfügung vom 9. November 2020 wurde den Parteien mitgeteilt, dass im Zusammenhang mit dem sichergestellten Betrag von CHF 317'700.00 neben den Voraussetzungen der Einziehung (Art. 70 StGB) auch diejenigen der Festsetzung einer Ersatzforderung (Art. 71 StGB) geprüft werden.
12. Die Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht fand statt am 18. November 2020.
II. Die Hausdurchsuchung vom 10. April 2014
1. Polizeiliche Sicherstellungen
1.1 Am 24. März 2014 erliess die Staatsanwaltschaft einen Durchsuchungsbefehl betreffend die Wohnräume des Beschuldigten [an der] [Adresse] 9 in [Ort] einschliesslich der dazugehörigen Estrich- und Kellerräume (AS 9). Die Hausdurchsuchung wurde am 10. April 2014 durch die Polizei Kanton Solothurn durchgeführt. Vor Ort wurde durch die Polizei bei der Staatsanwaltschaft ein mündlicher Durchsuchungsbefehl betreffend die von […] seinem [Anverwandten] bewohnte Wohnung im 1. Stock eingeholt (AS 12).
1.2 Anlässlich der Hausdurchsuchung wurden folgende Gegenstände sichergestellt (AS 15 ff.):
- Bargeld, das die anwesende Freundin des Beschuldigten, C.___, teilweise auf sich trug sowie teilweise im Schlafzimmer des Beschuldigten sichergestellt wurde, wobei das Geld teilweise in Vakuumbeuteln verpackt war;
- Hanf-Indooranlage in der am Wohnhaus angebauten Scheune und im Kellerraum (Dampf- und Röhrenlampen, diverse Lüfter, Elektromaterial, Luftfilter, Luftbefeuchter etc.);
- Hanf-Zentrifuge und Hanf-Trocknungsanlage im Dachstock.
1.3 Gemäss Protokoll der Geldzählung (AS 24) wurde das Bargeld sichergestellt in insgesamt 6 Vakuum-Säcken und einem Couvert der [Bank]. Die sichergestellte Summe betrug total CHF 317'700.00 und war wie folgt gestückelt:
- 162 Noten zu CHF 1'000.00
- 342 Noten zu CHF 200.00
- 631 Noten zu CHF 100.00
- 364 Noten zu CHF 50.00
1.4 Gemäss dem Hanf-Probeentnahme-Protokoll (AS 22 f.) wurden in der am Wohnhaus angebauten Scheune 983 Hanfpflanzen festgestellt mit einer Höhe von 20-50 cm sowie 100 cm. Die Pflanzen wurden unmittelbar nach der Hausdurchsuchung ohne Prüfung des THC-Gehalts im Einverständnis des Beschuldigten vernichtet (AS 3).
2. Formelle Einwände des Beschuldigten
Anlässlich der Berufungsverhandlung machte die amtliche Verteidigerin des Beschuldigten geltend, die Hausdurchsuchung vom 10. April 2014 sei infolge formeller Mängel des Hausdurchsuchungsbefehls vom 24. März 2014 widerrechtlich gewesen.
2.1 Gesetzliche Ausgangslage
Nach Art. 241 Abs. 1 StPO werden Durchsuchungen und Untersuchungen in einem schriftlichen Befehl angeordnet. In dringenden Fällen können sie mündlich angeordnet werden, sind aber nachträglich schriftlich zu bestätigen. Der Befehl bezeichnet nach Art. 241 Abs. 2 StPO die zu durchsuchenden oder zu untersuchenden Personen, Räumlichkeiten, Gegenstände oder Aufzeichnungen (lit. a), den Zweck der Massnahme (lit. b) sowie die mit der Durchführung beauftragten Behörden oder Personen (lit. c). Als Zwangsmassnahme hat ein Hausdurchsuchungsbefehl zudem den allgemeinen Grundsätzen nach Art. 197 StPO zu genügen. Namentlich muss ein hinreichender Tatverdacht vorliegen (Art. 197 Abs. 1 StPO).
2.2 Wortlaut des Hausdurchsuchungsbefehls
Mit dem Hausdurchsuchungsbefehl vom 24. März 2014 verfügte die zuständige a.o. Staatsanwältin «die Durchsuchung der Wohnräume von A.___, geb. [Datum], […] [Ort], [Adresse] 9, einschliesslich der dazugehörigen Estrich- und Kellerräume nach zu beschlagnahmenden Gegenständen und Vermögenswerten, auszuführen durch die Polizei Kanton Solothurn.» Zur Begründung wurde Folgendes ausgeführt: «Gestützt auf die bisherigen Erkenntnisse ist zu vermuten, dass sich in den zu durchsuchenden Räumlichkeiten Beweismittel des strafbaren Verhaltens finden lassen (Hanfpflanzen, BetmG-Utensilien, etc.).»
2.3 Formaler Mangel
2.3.1 Der Beschuldigte macht geltend, der Hausdurchsuchungsbefehl habe sich nicht auf das durchsuchte Objekt bezogen. So sei die «[Adresse] 19» durchsucht worden, jedoch beziehe sich der Hausdurchsuchungsbefehl auf die «[Adresse] 9». Bereits aus diesem Grund sei die Hausdurchsuchung widerrechtlich gewesen.
2.3.2 Der Einwand des Beschuldigten verfängt nicht. Der Umstand, dass bei der Hausnummer eine Zahl vergessen wurde, vermag sich auf die Gültigkeit des Hausdurchsuchungsbefehls nicht auszuwirken. Es handelt sich um einen offensichtlichen Verschrieb. Aufgrund der übrigen Angaben (Name des Beschuldigten und persönliche Angaben, Strasse und Ort) war für jedermann – und insbesondere den Beschuldigten selbst – klar, dass sich der Hausdurchsuchungsbefehl auf dessen Grundstück [an der] [Adresse] 19 bezog. Der Hausdurchsuchungsbefehl hat Begrenzungs- und Überprüfungsfunktion. Es soll den Betroffenen ermöglicht werden, die Durchführung der Massnahmen zu überprüfen und gegebenenfalls rechtzeitig Einwände zu erheben (Diego R. Gfeller in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafprozessordnung, Basel 2014, Art. 241 StPO N 8). Durch den Verschrieb im Hausdurchsuchungsbefehl wurden die Verteidigungsrechte des Beschuldigten nicht tangiert. Die Rüge ist unbegründet.
2.4 Durchsuchungsobjekt
2.4.1 Der Beschuldigte macht geltend, die Durchsuchung sei im Hausdurchsuchungsbefehl auf die Wohnräume sowie die Keller- und Estrichräume beschränkt worden. Die Scheune, in welcher die Hanf-Indooranlage gefunden worden sei, werde hiervon jedoch nicht erfasst. Was nicht als Durchsuchungsobjekt bezeichnet werde, dürfe auch nicht durchsucht werden. Wenn sich die Anordnung im Hausdurchsuchungsbefehl als zu eng erweise, müsse ein neuer Hausdurchsuchungsbefehl ausgestellt werden. Vorliegend sei eine unzulässige Beweisausforschung vorgenommen worden.
2.4.2 Der Begriff der im Hausdurchsuchungsbefehl genannten «Wohnräume» des Beschuldigten kann nicht anders verstanden werden, als dass sämtliche dem Herrschaftsbereich des Beschuldigten unterstehenden Räume am Durchsuchungsort erfasst wurden. Den Strafbehörden sind die räumlichen Verhältnisse bei der zu durchsuchenden Liegenschaft in der Regel im Voraus nicht im Detail bekannt und können auch nicht bekannt gemacht werden. Der Schutzzweck der genauen Bezeichnung des Durchsuchungsobjekts im Hausdurchsuchungsbefehl bezieht sich zudem in erster Linie auf den verfassungsrechtlich besonders geschützten Privatbereich des Adressaten und mithin dessen Wohnung. Dass Nebenräume auch erfasst werden, lässt sich der Formulierung «einschliesslich der dazugehörigen Estrich- und Kellerräume» klar entnehmen. Hinzu kommt, dass sich die Strafbehörden der Grenze des Hausdurchsuchungsbefehls durchaus bewusst waren. Hinsichtlich der Wohnung […] des Beschuldigten – und mithin eines Objekts ausserhalb des Herrschaftsbereichs des Beschuldigten – wurde vor Ort ein separater Hausdurchsuchungsbefehl ausgestellt. Die Rüge der ungenügenden Umschreibung des Durchsuchungsobjekts ist unbegründet.
2.5 Durchsuchungszweck
2.5.1 Der Beschuldigte bringt vor, dass der vermutete strafbare Sachverhalt im Hausdurchsuchungsbefehl klar geschildert werden müsse. Im vorliegenden Hausdurchsuchungsbefehl liesse sich Folgendes lesen: «Gestützt auf die bisherigen Erkenntnisse ist zu vermuten, dass sich in den zu durchsuchenden Räumlichkeiten Beweismittel des strafbaren Verhaltens finden lassen (Hanfpflanzen, BetmG-Utensilien, etc.).» Die verfolgte Straftat sei zu bezeichnen. Vorliegend würden bloss Beweismittel strafbaren Verhaltens genannt. Der vermutete Sachverhalt müsse aber summarisch geschildert werden (BSK StPO II, Art. 241 N 13 ff.). Es müsse präzise angegeben werden, welcher Tatbestand vermutet werde (a.a.O., N 16). Vorliegend sei von einer Hanf-Indooranlage keine Rede. Es sei deshalb davon auszugehen, dass der hinreichende Tatverdacht erst durch die Zwangsmassnahme habe geschaffen werden sollen, was einer unzulässigen Beweisausforschung gleichkomme.
2.5.2 Aus dem Hausdurchsuchungsbefehl geht hervor, dass die Staatsanwaltschaft die Hausdurchsuchung zum Zweck der Sicherung von betäubungsmittelstrafrechtlich relevanten Beweismitteln wie Hanfpflanzen und weiteren BetmG-Utensilien anordnete. Dem Beschuldigten war damit klar, dass es um eine Hausdurchsuchung im Hinblick auf Betäubungsmitteldelikte ging. Zu verlangen, dass als Zweck die Aushebung einer Hanf-Indooranlage hätte genannt werden müssen, würde zu weit gehen und auf die Erforderlichkeit eines dringenden Tatverdachts für Hausdurchsuchungen hinauslaufen. Im Zeitpunkt der Ausstellung des Hausdurchsuchungsbefehls bestand ein hinreichender Tatverdacht, dass in der Liegenschaft des Beschuldigten betäubungsmittelstrafrechtlich relevante Handlungen begangen würden bzw. entsprechende Beweismittel vorzufinden wären. Dies genügt. Der Verzicht auf die Nennung genauer Tatbestände schadet nicht, zumal die Palette an Betäubungsmitteldelikten im Zusammenhang mit Cannabis weit ist. Die Rüge ist unbegründet.
2.6 Tatverdacht
2.6.1 Der Beschuldigte macht geltend, chronologisch erscheine als erstes der Hausdurchsuchungsbefehl vom 24. März 2014. Zu diesem Zeitpunkt sei noch gar kein Verfahren eröffnet worden. Es sei nicht nachvollziehbar, wie es zu dieser Hausdurchsuchung gekommen sei. Zum Tatverdacht finde sich nur ein einziger Satz in der Strafanzeige: Aufgrund mehrerer Meldungen habe man Vorabklärungen eingeleitet. Informationen über die Melder lägen aber keine vor. Das Strafverfahren habe deshalb auf blossen Gerüchten beruht. Ebenso sei die Einholung der Stromrechnungen nicht dokumentiert worden. Im Ergebnis habe man ohne konkreten, hinreichenden Tatverdacht den Bauernhof des Beschuldigten durchsucht, was einer unzulässigen Beweisausforschung gleichkomme.
2.6.2 Vorliegend steht nicht der Tatverdacht an sich in Frage, sondern dessen Zustandekommen. Zu prüfen ist zunächst, ob die Kenntnis der Identität der anonymen Melder sowie des Inhalts deren Aussagen Voraussetzung für die Verwertung dieser Informationen im Rahmen der Tatverdachtsprüfung ist. Das Wissen der anonymen Melder ist der Polizei zuzurechnen. Nach Art. 306 Abs. 1 StPO stellt die Polizei im Ermittlungsverfahren auf der Grundlage von Anzeigen, Anweisungen der Staatsanwaltschaft oder eigenen Feststellungen den für eine Straftat relevanten Sachverhalt fest. Es handelt sich bei den Meldungen mit Blick auf diese Bestimmung nicht um Anzeigen Privater, welche Gegenstand der Verfahrensakten sind, sondern «eigene Feststellungen» der Polizei. Diese fallen in den Anwendungsbereich der sicherheitspolizeilichen Tätigkeit nach dem Gesetz über die Kantonspolizei (BGS 511.11). Dass den Meldern Anonymität zugesichert wird, ist der Polizei zuzugestehen (vgl. Niklaus Schmid/Daniel Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2018, Art. 76 StPO N 3). Die StPO ist nicht anwendbar. Die anonymen Meldungen können damit zur Begründung des Tatverdachts verwertet werden.
2.6.3 Der Beschuldigte rügt weiter, der Beizug der Stromrechnungen sei nicht dokumentiert worden, weshalb diese nicht zur Begründung des Tatverdachts hätten beigezogen werden dürfen. Die Stromrechnungen waren aufgrund der anonymen Meldungen im Rahmen der sicherheitspolizeilichen Tätigkeit der Kantonspolizei Solothurn beigezogen worden. Es bestand damit bereits ein Anfangsverdacht, weshalb die StPO zu beachten war (vgl. Art. 299 Abs. 2 StPO). Die Rechtsnatur der Stromrechnungen kann letztlich offengelassen werden, wobei die Qualifikation als schriftlicher Bericht nach Art. 145 StPO naheliegend erscheint. Massgebend ist letztlich, dass nach Art. 76 StPO sämtliche Verfahrenshandlungen – und mithin auch die Einholung der Stromrechnungen – protokolliert werden mussten. Vorliegend ist offensichtlich, dass die Stromrechnungen von der Polizei im Rahmen des Ermittlungsverfahrens eingeholt wurden (Art. 299 Abs. 2 StPO; AS 4 f.). Aus den Akten ergibt sich zudem, dass die Unterlagen betreffend den Stromverbrauch bei der Polizei am 16. Januar 2014 per E-Mail eingingen (AS 48–50). Zutreffend ist, dass die eigentliche Anfrage an die [Stromlieferantin] durch die Polizei nicht dokumentiert ist. Dieser Mangel führt jedoch nicht zur Unverwertbarkeit der Stromrechnungen im Zusammenhang mit der Beurteilung des Tatverdachts, da damit keine Einschränkungen der Verteidigungsrechte und -möglichkeiten des Beschuldigten verbunden waren. Die Stromrechnungen selbst bildeten jederzeit Bestandteil der Akten und der Beschuldigte hatte entsprechend Gelegenheit, sich dazu zu äussern.
2.6.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass sowohl die anonymen Meldungen wie auch die daraufhin beigezogenen Stromrechnungen geeignet waren, einen hinreichenden Tatverdacht gegen den Beschuldigten wegen möglicher Betäubungsmitteldelikte zu begründen. Es handelte sich bei der beanstandeten Hausdurchsuchung somit nicht um eine Zwangsmassnahme, welche gestützt auf blosse Gerüchte und Mutmassungen erfolgte, um eventuell Beweise eines strafbaren Verhaltens zu finden (Beweisausforschung bzw. «fishing expedition»). Vielmehr war der hinreichende Tatverdacht rechtskonform begründet worden. Die entsprechende Rüge des Beschuldigten ist unbegründet.
III. Die Verwertbarkeit von Einvernahmen
Die Vertreterin des Beschuldigten stellte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung im Rahmen der Vorfragen den Antrag, es seien sämtliche Einvernahmeprotokolle gestützt auf Art. 141 Abs. 4 StPO und Art. 168 Abs. 1 i.V. mit Art. 141 Abs. 2 StPO als unverwertbar aus den Akten zu weisen (AS 629). Das Amtsgericht qualifizierte in der Folge diverse Einvernahmen bzw. Teile davon des Beschuldigten und von mehreren Auskunftspersonen als unverwertbar, ohne dies allerdings im Dispositiv bzw. in einem separaten – und anfechtbaren – Beschluss zum Ausdruck zu bringen.
A. Die Einvernahmen des Beschuldigten
1. Der Beschuldigte wurde polizeilich erstmals am 10. April 2014, 12:55 h, einvernommen (AS 228 ff.). In diesem Zeitpunkt waren der Staatsanwaltschaft folgende Umstände bekannt:
- Die Staatsanwaltschaft hatte bereits am 31. März 2014 gestützt auf diverse Hinweise gegen den Beschuldigten eine Strafuntersuchung wegen Vergehen gegen das BetmG eröffnet (AS 420). Sie erachtete somit in diesem Zeitpunkt einen entsprechenden hinreichenden Tatverdacht als gegeben (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO);
- Die Polizei hatte bereits vor dem 31. März 2014 im Rahmen von Vorabklärungen die Stromrechnungen des Beschuldigten eingeholt (AS 5; 32 ff.). Aus diesen Rechnungen ist ersichtlich, dass der Stromverbrauch in der zweiten Hälfte des Jahres 2011 um fast das Dreifache stieg und bis 2014 auf diesem Niveau blieb. Daraus ergab sich ein Verdacht auf eine bereits jahrelange Tatbegehung.
- Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 10. April 2014, die vor der Einvernahme erfolgte, wurden sodann eine komplette Indoor-Hanfanlage, knapp 1'000 Hanfpflanzen und ein Bargeldbetrag von mehr als CHF 300'000.00 sichergestellt.
2.1 Gemäss Art. 130 lit. b StPO muss eine beschuldigte Person verteidigt werden, wenn ihr (u.a.) eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht (notwendige Verteidigung). Wurden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt worden ist, so ist die Beweiserhebung nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet (Art. 131 Abs. 3 StPO).
2.2 An die «Erkennbarkeit» der notwendigen Verteidigung sind keine hohen Anforderungen zu stellen und sie hat sich an objektiven Massstäben zu orientieren (Niklaus Ruckstuhl in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage, Art. 131 StPO, N 12).
Gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG beträgt die Mindeststrafe bei einer schweren Widerhandlung gegen das BetmG ein Jahr Freiheitsstrafe. Ein schwerer Fall liegt u.a. bei einer gewerbsmässigen Tatbegehung vor (Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG). Auf Grund der nach der Hausdurchsuchung vom 10. April 2014 vorliegenden Erkenntnisse (mögliche Tatbegehung seit knapp drei Jahren, Sicherstellung von knapp 1'000 Hanf-Pflanzen und Bargeld von über CHF 300'000.00) hätte die Staatsanwaltschaft erkennen müssen, dass ein schwerer Fall einer Widerhandlung gegen das BetmG vorliegen und dem Beschuldigten eine Freiheitsstrafe von über einem Jahr drohen könnte. Sie hätte ihm deshalb vor der Einvernahme vom 10. April 2014 (AS 228 ff.) einen Verteidiger bestellen müssen. Da diese Beweiserhebung ohne Verteidigung erfolgte und der Beschuldigte während des Verfahrens nie auf eine Wiederholung der Einvernahme verzichtet hat, muss sie gestützt auf Art. 131 Abs. 3 StPO als ungültig bezeichnet werden.
2.3.1 Gemäss Art. 131 Abs. 3 StPO sind Beweiserhebungen, die ohne erkennbar notwendige Verteidigung durchgeführt wurden, nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet. Unterbleibt ein solcher Verzicht, ist ein solcher Beweis in keinem Fall verwertbar (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO). Dasselbe gilt auch für weitere Beweise, die durch eine rechtswidrige Beweiserhebung ermöglicht wurde (Art. 141 Abs. 4 StPO).
2.3.2 Die Einvernahme des Beschuldigten vom 10. April 2014 ist absolut unverwertbar. Sie ist aus den Akten zu weisen und nach Rechtskraft des Urteils zu vernichten. Das gleiche gilt für sämtliche späteren Aussagen des Beschuldigten, welche sich auf diese erste Einvernahme stützen; soweit in diesen Einvernahmen Fragen gestellt werden, welche auf Aussagen des Beschuldigten vom 10. April 2014 Bezug nehmen und der Beschuldigte diese beantwortete, handelt es sich um Folgebeweise, die ebenfalls nicht verwertbar sind (Art. 141 Abs. 4 StPO). Diese Einvernahmen sind, da nicht vollumfänglich ungültig, in den Akten zu belassen, die betreffenden Aussagen sind aber schwarz einzufärben.
Im Einzelnen handelt es sich um folgende Aussagen:
- Ganze Einvernahme vom 10. April 2014 (AS 228 ff.);
- Einvernahme vom 13. Juni 2014 (AS 236 ff.);
Fragen 1, 3, 4, 5, 11, 12
- Einvernahme vom 5. Mai 2015 (AS 242 ff.):
Zeilen:
65 – 68
86 – 89
93 – 120
139 – 143
161 – 199
- Einvernahme vom 22. September 2017 (AS 249 ff.):
Zeilen:
45 – 49
B. Die Einvernahmen des Mitbeschuldigten B.___
1. Die gleiche Problematik stellt sich auch beim Beschuldigten B.___, dem [Anverwandten] des Beschuldigten, der das erstinstanzliche Urteil akzeptiert hat. B.___ wurde ebenfalls am 10. April 2014 als Beschuldigter einvernommen, ohne dass ein Verteidiger anwesend war. Ein amtlicher Verteidiger wurde zwar noch am 10. April 2014, aber offenbar nach dieser Einvernahme, bestellt (AS 484). Da B.___ anlässlich dieser Einvernahme die Aussage verweigerte (AS 257 ff.), blieb dieser Umstand ohne Relevanz.
2. Soweit aber in späteren Einvernahmen auf Aussagen von A.___ Bezug genommen wurde, die nicht verwertbar sind, müssen auch die entsprechenden Aussagen von B.___ als unverwertbar bezeichnet werden. In seinem Fall sind folgende Aussagen ungültig und damit unverwertbar:
- Einvernahme vom 11. April 2014 (AS 260 ff.):
Fragen 19-21, 23, 25-29, 32, 33, 42-43, 46, 49-51, 55-58, 77
- Einvernahme vom 15. Juli 2014 (AS 271 ff.):
Fragen 3, 4, 8, 12-21, 26-28, 40, 41, 45
- Einvernahme vom 5. Mai 2015 (AS 278 ff.):
Zeilen 65-73, 87-90, 94 -103, 131 (1. Hälfte), 218 – 223
Der Beschuldigte verlangt zusätzlich, es seien die Zeilen 224-231 der Einvernahme vom 5. Mai 2015 (AS 284) aus den Akten zu weisen. Entsprechende Frage bezieht sich auf die von der Polizei beigezogenen Stromrechnungen und konfrontiert B.___ mit deren extremen Anstieg im zweiten Halbjahr 2011. Da die Stromrechnungen verwertbar sind (E. II.2.5.3 hiervor), erweist sich auch die diesbezügliche Frage als zulässig und damit als verwertbar.
C. Die Einvernahmen von Auskunftspersonen
1. Art. 178 und Art. 179 StPO regeln, wer als Auskunftsperson einvernommen wird. Die Polizei befragt eine Person, die nicht als beschuldigte Person in Betracht kommt, als Auskunftsperson (Art. 179 StPO). Die Auskunftspersonen nach Art. 178 lit. b-g StPO sind nicht zur Aussage verpflichtet; für sie gelten sinngemäss die Bestimmungen über die Einvernahme der beschuldigten Person (Art. 180 Abs. 1 StPO). Die Strafbehörden machen die Auskunftspersonen zu Beginn der Einvernahme auf ihre Aussagepflicht oder ihre Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechte aufmerksam (Art. 181 Abs. 1 StPO).
2. Zeugin oder Zeuge ist eine an der Begehung einer Strafftat nicht beteiligte Person, die der Aufklärung dienende Aussagen machen kann und nicht Auskunftsperson ist (Art. 162 StPO). Jede zeugnisfähige Person ist zum wahrheitsgemässen Zeugnis verpflichtet; vorbehalten bleiben die Zeugnisverweigerungsrechte (Art. 162 Abs. 2 StPO). Das Zeugnis können unter anderem verweigern die Ehegattin der beschuldigten Person, wer mit dieser eine faktische Lebensgemeinschaft führt und die in gerader Linie Verwandten der beschuldigten Person (Art. 168 Abs. 1 lit. a – c StPO). Die einvernehmende Behörde macht die Zeugin oder den Zeugen zu Beginn der Einvernahme auf ihre Zeugnisverweigerungsrechte aufmerksam, sobald sie aufgrund der Befragung und der Akten solche Rechte erkennt. Unterbleibt der Hinweis und beruft sich die Zeugin oder der Zeuge nachträglich auf das Zeugnisverweigerungsrecht, so ist die Einvernahme nicht verwertbar (Art. 177 Abs. 3 StPO).
3. Die Auskunftsperson ist der beschuldigten Person bezüglich Mitwirkungspflichten in einer Strafuntersuchung gleichgestellt, indem sie generell nicht zur Aussage, geschweige denn zur wahrheitsgemässen Aussage verpflichtet ist. Zur wahrheitsgemässen Aussage sind einzig der Zeuge oder die Zeugin verpflichtet, die definitionsgemäss an der abzuklärenden Straftat nicht beteiligt sind und deshalb im Hinblick auf den Gang des Strafverfahrens keine eigenen Interessen verfolgen (BGE 144 IV 28 E. 1.3.1).
4. Entsprechend der unterschiedlichen strafprozessualen Stellung dient das Aussageverweigerungsrecht der Auskunftsperson und dasjenige der Zeugin oder des Zeugen unterschiedlichen Zielsetzungen: Mit dem allgemeinen Hinweis des Aussageverweigerungsrechts der Auskunftsperson wird dieser signalisiert, dass sie nicht zu Aussagen verpflichtet ist, welche ihr möglicherweise schaden könnten. Demgegenüber betrifft das Aussageverweigerungsrecht des Zeugen nicht den Schutz der befragten, sondern den Schutz der beschuldigten Person. Dieser nahestehende Personen sollen aus Rücksichtnahme auf besonders enge persönliche Beziehungen zu ihr vor dem Interessenkonflikt bewahrt werden, entweder wahrheitsgemäss auszusagen und damit die persönliche Beziehung zur beschuldigten Person aufs Spiel zu setzen oder eine Verurteilung wegen falschen Zeugnisses in Kauf zu nehmen. Es ist angesichts der unterschiedlichen Zielsetzungen des allgemeinen Aussageverweigerungsrechts der Auskunftsperson und des spezifischen Aussageverweigerungsrechts der Zeugin oder des Zeugen unerlässlich, die zu befragende Person über beide Arten der Mitwirkungsrechte zu belehren, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen (BGE 144 IV 28 E. 1.3.1).
5. Die Polizei befragt eine Person, die nicht als beschuldigte Person in Betracht kommt, generell als Auskunftsperson (Art. 179 Abs. 1 StPO). Wenn vor Einvernahmebeginn klar ist, dass es sich bei der einzuvernehmenden Person um einen Quasi-Zeugen handelt, ist sie auf die Zeugnisverweigerungsrechte gemäss Art. 168 ff. StPO aufmerksam zu machen. Das Verwertungsverbot einer Einvernahme gemäss Art. 177 Abs. 3 StPO gilt auch für den Fall, da die Einvernahme von der Polizei durchgeführt worden ist. Früher gemachte Aussagen bleiben bei einer späteren Geltendmachung des Zeugnisverweigerungsrechts nur verwertbar, wenn der Zeuge schon bei der früheren Einvernahme hinreichend über seine Zeugnisverweigerungsrechte belehrt wurde (BGE 144 IV 28 E. 1.3.3).
6. Gemäss Art. 177 Abs. 3 StPO hat die einvernehmende Behörde die einzuvernehmende Person auf ihre Aussageverweigerungsrechte aufmerksam zu machen, sobald sie aufgrund der Befragung und der Akten solche Rechte erkennt. Unterbleibt der Hinweis und beruft sich die Zeugin oder der Zeuge nachträglich auf das Zeugnisverweigerungsrecht, so ist die Einvernahme nicht verwertbar. Letzteres ist eine eigentliche «Holschuld» der Strafverfolgungsbehörden: Die Auskunftsperson muss nachträglich aktiv darauf hingewiesen werden, dass bei der betroffenen früheren Einvernahme ein Zeugnisverweigerungsrecht bestanden hätte und ein entsprechender Hinweis unterblieben ist. Nur falls die betroffene Person auf das Zeugnisverweigerungsrecht verzichtet, sind auch die früheren Aussagen verwertbar. Das gegenteilige Resultat – die Annahme der Verwertbarkeit bei fehlender nachträglicher Berufung auf das Verweigerungsrecht – hätte eine Aushöhlung des Aussageverweigerungsrechts und namentlich auch der gesetzlich explizit statuierten Hinweispflicht nach Art. 177 Abs. 1 StPO zur Folge. Von einer Auskunftsperson zu verlangen, selbständig auf den unterlassenen Hinweis auf das Zeugnisverweigerungsrecht aufmerksam zu werden und sich nachträglich darauf zu berufen, würde zu weit gehen.
7.1 Am 10. April 2014 wurde F.___, die Tochter des Beschuldigten, polizeilich als Auskunftsperson befragt (AS 197 ff.). Die Einvernahme erfolgte ohne vorgängigen Hinweis auf das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. c StPO. F.___ wurde auch später nicht auf das Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen, weshalb die Einvernahme unverwertbar ist.
7.2 Gleich verhält es sich mit der polizeilichen Einvernahme von G.___, dem Sohn des Beschuldigten, vom12. April 2014 (AS 214 ff.). Auch bei dieser Einvernahme erfolgte auch nachträglich kein Hinweis auf das Zeugnisverweigerungsrecht. Die Einvernahme ist nicht verwertbar.
7.3 H.___, ein weiterer Sohn des Beschuldigten, wurde ebenfalls am 12. April 2014 polizeilich als Auskunftsperson einvernommen (AS 205 ff.). Am 26. März 2018 erfolgte eine weitere Einvernahme von H.___ durch die Staatsanwaltschaft, diesmal als Zeuge (AS 208 ff.). H.___ wurde nicht auf den unterlassenen Hinweis auf das Zeugnisverweigerungsrecht an der ersten Einvernahme hingewiesen, weshalb diese unverwertbar ist.
7.4 C.___ war 2014 seit 4 Jahren die Freundin des Beschuldigten. Sie lebt [im Ausland] und besucht den Beschuldigten jeweils in der Schweiz. So war sie im Januar 2014 und im März/April 2014 für je 14 Tage in der Schweiz. Im Februar 2014 hielt sich der Beschuldigte nach einer Operation für eine Woche [im Ausland] auf.
Der Begriff der «faktischen Lebensgemeinschaft» gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. a StPO bezieht sich auf zwei Personen, die eine eheähnliche Beziehung pflegen, d.h. eine Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bilden, wobei nicht in jedem Fall zwingend alle Begriffselement gegeben sein müssen (Basler Kommentar StPO, 2. Auflage, Art. 168 StPO, N 7). Das Bundesgericht geht bei einer auf Dauer oder längere Zeit angelegten, umfassenden Lebensgemeinschaft mit Ausschliesslichkeitscharakter, welche sowohl eine geistig-seelische als auch eine wirtschaftliche Komponente aufweist, von einer faktischen Lebensgemeinschaft aus (6B_967/2020 E.2.3.4).
Angesichts des Umstandes, dass der Beschuldigte zur Zeit der Einvernahme von C.___ im April 2014 in der Schweiz und diese [im Ausland] lebte und sie sich jeweils lediglich vorübergehend für kürzere Zeit gegenseitig besuchten, kann nicht von einer faktischen Lebensgemeinschaft im beschriebenen Sinne gesprochen werden. Die Aussagen von C.___ vom 12. April 2014 sind deshalb verwertbar.
Die Einvernahme von C.___ enthält keinerlei Aussagen, welche für den rechtsrelevanten Sachverhalt von Bedeutung sind. Es wird deshalb in der Folge nicht weiter auf sie eingegangen.
IV. Die verwertbaren Aussagen
A. Beschuldigter
1. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 13. Juni 2014 führte der Beschuldigte auf den Vorhalt, der Minimalertrag aus dem Hanfanbau habe CHF 360'000.00 betragen, aus, dass dies unmöglich sei. Es treffe zu, dass beim beschlagnahmten Bargeld von CHF 317'700.00 ein Teil aus dem Hanfverkauf stamme. Der grösste Teil sei aber seine Altersvorsorge, die er in den letzten 30 Jahren zusammengespart habe. Er habe keinen Drittel in der Anlage gearbeitet, den Rest habe sein [Anverwandter] gemacht. Beim Verkauf sei der [Anverwandte] auch immer dabei gewesen. Vom Erlös habe er manchmal etwas gebraucht, die Pflanzen und die Anlage hätten auch Geld gekostet und den Rest habe er mit dem [Anverwandten] geteilt. Bei dem Geld, das die Polizei gefunden habe, sei von diesem Geld dabei gewesen.
2. Am 5. Mai 2015 wurde der Beschuldigte durch die Staatsanwaltschaft einvernommen (AS 242 ff.). Er führte aus, dass der Umsatz bei CHF 100'000.00 – 120'000.00 gewesen sei. Er könne nicht mehr sagen, welche Aufwendungen er für die Anlage erbracht habe. Pro Kilo habe er ca. CHF 4'000.00 bis 4'500.00 verdient. Dieser Erlös sei jeweils mit dem [Anverwandten] geteilt worden. Die beschlagnahmten CHF 317'700.00 sei seine Altersvorsorge. Seit er 20 Jahre alt sei, lege er immer etwas auf die Seite. Das Geld bestehe ganz sicher nicht aus dem Hanf. Er habe Frau C.___ angewiesen, das Geld zu verstecken, weil er davon ausgegangen sei, es würde sicher heissen, dass das Geld aus dem Verkauf der Drogen stamme.
3. Am 22. September 2017 erfolgte eine weitere Einvernahme des Beschuldigten durch die Staatsanwaltschaft (AS 249 ff.). Zu den beschlagnahmten CHF 317'700.00 führte er aus, dass er bei den Eltern gewohnt und gegessen und alles, was er seit dem Stiftenlohn nebenbei erarbeitet habe, dort dabei sei. Er habe neben der Landwirtschaft auf dem Bau als Maschinist und Chauffeur gearbeitet. Letztmals habe er kurz vor der Hausdurchsuchung den Erlös aus einem Mastvieh-Verkauf von ca. CHF 20'000.00 – 30'000.00 hinzugelegt. Seine Ex-Frau habe sicher von dieser Altersvorsorge gewusst. Er habe das Geld als Einkommen versteuert, als Anlage aber nicht. Auf Vorhalt, dass er am 29. Juni 2011 einen Bargeldbetrag von CHF 32'000.00 auf sein Konto bei der [Bank] einbezahlt habe, führte der Beschuldige aus, dass er Bareinkünfte auf sein Konto einbezahlt und nicht zur Altersvorsorge gelegt habe, wenn er Betriebskapital gebraucht habe für eine Investition.
4. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung machte der Beschuldigte keine Aussagen (AS 643 f.).
5. Anlässlich der Verhandlung vor Obergericht gab der Beschuldigte an, zum Betrieb der Hanf-Indooranlage wolle er sich nicht mehr äussern. In den sichergestellten CHF 317'700.00 sei auch sein erster Lohn als «Stift» enthalten. Bis 1988 habe er seinen Lohn im «Zahltagseckli» erhalten. Er habe zuhause im Betrieb der Eltern und auswärts gearbeitet und das Einkommen immer sparen können. Aus dem Hanfverkauf stammten höchstens CHF 50'000.00. Dies sei die Differenz zu dem Betrag, den er bereits vorher gehabt habe. Das Geld habe seine Ex-Frau damals gezählt, eingepackt und vakuumiert. Der grösste Teil des Betrags sei damals schon vorhanden gewesen. Er habe auch heute noch Bargeld zuhause.
B. B.___
1. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 11. April 2014 (AS 260 ff.) führte B.___ aus, er sei [2011] auf dem Hof des Beschuldigten eingezogen […]. Die Indoor-Anlage in [Ort] habe er installiert. Er betreibe die Anlage seit Dezember 2013, also seit 5 Monaten. Mit der Anlage seien maximal 1'000 Pflanzen bewirtschaftet worden, manchmal auch nur 500, 400 oder 300. Die Blüten könne man pro Jahr vielleicht dreimal schneiden. Pro Ernte seien 2 – 5 Kilo eingefahren worden. Er wisse nicht, ob die Blüten verkauft worden seien. Er selbst konsumiere Hanf, ca. 3 Gramm pro Woche.
2. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 15. Juli 2014 (AS 271 ff.) führte B.___ aus, dass er am Gewinn zu 50% beteiligt gewesen sei. Der Ertrag habe maximal CHF 200'000.00 betragen. Es seien viele Pflanzen kaputt gegangen, es seien viele Insekten drin gewesen, erst beim zweiten oder dritten Mal sei es gut gegangen. Wenn sie pro Pflanze 10 Gramm Ertrag gehabt hätten, sei dies gut gewesen. Er habe von A.___ aus dem Hanfverkauf ca. CHF 70 – 80'000.00 erhalten. Von diesem Betrag habe er ca. («plus minus») CHF 20'000.00 an die Produktionskosten bezahlen müssen.
3. Anlässlich der Einvernahme vom 5. Mai 2015 durch die Staatsanwaltschaft (AS 278 ff.) führte B.___ aus, dass der Umsatz um die CHF 100'000.00 betragen habe. Die Anschaffungskosten hätten um die CHF 50'000.00 betragen. Die Unterhaltskosten für sich und für den Beschuldigten bezifferte er auf je CHF 20'000.00. B.___ korrigierte das Datum seines Einzugs im Hof des Beschuldigten: Er […] sei […] bereits im März 2010 dort eingezogen.
C. Drittpersonen
1. I.___ war von [1987 bis 2016] mit dem Beschuldigten verheiratet. Wie den beigezogenen Ehescheidungsakten entnommen werden kann, lebten die Ehegatten A.___-I.___ bis September 2009 in gemeinsamem Haushalt.
Anlässlich ihrer Befragung als Zeugin durch die Staatsanwaltschaft am 14. November 2017 (AS 221 ff.) führte sie aus, ihr sei nicht bekannt, dass der Beschuldigte zuhause grössere Bargeldbeträge gespart habe. Es sei auf Grund der finanziellen Verhältnisse möglich gewesen, dass sie hätten sparen können. Sie habe nicht gewusst, dass der Beschuldigte zuhause CHF 317'700.00 aufbewahrt habe.
D. Objektive Beweismittel
1. Die Polizei erhob bei der [Stromlieferantin] die Rechnungen für die Stromnutzung der Liegenschaft [Adresse] 19 in [Ort]. Es wurden folgende Beträge in Rechnung gestellt (AS 32 ff.):
- 1.1.2010 – 30.6.2010: CHF 1'621.70
- 1.7.2010 – 31.12.2010: CHF 1'738.80
- 1.1.2011 – 30.6.2011: CHF 1'243.00
- 1.7.2011 – 31.12.2011: CHF 3'194.85
- 1.1.2012 – 30.6.2012: CHF 2'920.30
- 1.7.2012 – 31.12.2012: CHF 2'857.25
- 1.1.2013 – 30.6.2013: CHF 6'422.80
- 1.7.2013 – 31.12.2013: CHF 4'660.40
E. Beweiswürdigung und Beweisergebnis
1.1 Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift vorgehalten, zusammen mit B.___ eine Hanf-Indoor-Anlage mit bis zu 983 Pflanzen in Betrieb genommen zu haben. Er habe am Anfang die Gerätschaften finanziert und sei vorwiegend für den Verkauf zuständig gewesen. Er habe auch bei der Verarbeitung der Hanfpflanzen geholfen. Die Arbeit sei zu 1/3 auf ihn und zu 2/3 auf B.___ aufgeteilt gewesen. Bis zur polizeilichen Intervention am 10. April 2014 seien ca. 6 Ernten eingebracht worden, was pro Ernte zu einem Ertrag von ca. 31'500 Gramm geführt habe, für den gesamten Zeitraum 189'000 Gramm. Die jeweilige Ernte sei zu einem Preis von ca. CHF 5'000.00 pro Kilo an eine unbekannte, französisch sprechende Person verkauft worden. Im gesamten Deliktszeitraum sei ein Umsatz von ca. CHF 945'000.00 und – nach Abzug der Investitionen von ca. CHF 90'000.00 – ein Gewinn von ca. CHF 855'000.00 erwirtschaftet worden, welcher unter den Beschuldigten aufgeteilt worden sei. Der Beschuldigte habe im Zusammenwirken mit B.___ die genannten Widerhandlungen gegen das BetmG nach Art eines Nebenberufs ausgeübt und sich darauf eingerichtet, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung dargestellt hätten (Gewerbsmässigkeit).
1.2 Das Gericht würdigt das Ergebnis der Beweisaufnahme und fällt das Urteil nach seiner freien, aus der Hauptverhandlung und den Akten gewonnenen Überzeugung (Art. 350 Abs. 2 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 StPO). Freie Beweiswürdigung bedeutet, dass jede verurteilende Erkenntnis auf der aus der Beweiswürdigung geschöpften Überzeugung des Gerichts von der Schuld der beschuldigten Person beruhen soll. Die freie Beweiswürdigung gründet auf gewissenhaft festgestellten Tatsachen und logischen Schlussfolgerungen; sie darf sich nicht auf blossen Verdacht oder blosse Vermutung stützen (Esther Tophinke in: Niggli et al. [Hrsg.], Schweizerische Strafprozessordnung, Basler Kommentar, Basel 2014, Art. 10 StPO N 58 und 61, m.w.H.). Bestehen unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, so geht das Gericht von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO).
1.3 Der Grundsatz «in dubio pro reo» als Beweiswürdigungsregel besagt, dass sich das Gericht nicht von einem für die angeklagte Person ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Liegen keine direkten Beweise vor, ist auch ein indirekter Beweis zulässig. Beim Indizienbeweis wird aus bestimmten Tatsachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind (Indizien), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache geschlossen. Eine Mehrzahl von Indizien, welche für sich alleine nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweisen und einzeln betrachtet die Möglichkeit des Andersseins offen lassen, können einen Anfangsverdacht verstärken und in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das bei objektiver Betrachtung keine Zweifel bestehen lässt, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_781/2010, E. 3.2).
2. B.___ zog 2010 […] auf dem Hof des Beschuldigten ein. B.___ und […] der Beschuldigte, richteten in der Folge auf dem Hof des Beschuldigten eine Indoor-Anlage zwecks Herstellung und Anbau von Cannabis ein. Der Beschuldigte und B.___ nahmen dann den Betrieb der Anlage ab dem 1. August 2011 auch auf; eine andere Erklärung für den sprunghaften und massiven Anstieg des Stromverbrauchs ab dem 1. Juli 2011 liegt nicht vor. Der Beschuldigte und sein [Anverwandter] bauten mit dieser Anlage Hanfpflanzen an und ernteten Hanfblüten, welche sie trockneten und verkauften.
3. Zu seinem Tatbeitrag führte der Beschuldigte aus, dass er in der Anlage selber auch mitgearbeitet habe, wenn auch weniger als B.___. Er war auch anwesend, wenn die Hanfblüten an den (unbekannten) Abnehmer verkauft wurden. Aus den Aussagen des Beschuldigten ist ebenfalls zu schliessen, dass er auch im Zusammenhang mit dem Unterhalt der Anlage und dem Kauf der Hanfpflanzen tätig war, führte er doch in der Einvernahme vom 13. Juni 2014 aus, dass die Pflanzen und die Anlage auch Geld gekostet hätten und er deshalb vom Erlös manchmal etwas dafür gebraucht habe. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beschuldigte zum Betrieb der Anlage die Scheune seines Bauernhofes zur Verfügung gestellt hat.
4. Folgende Umstände deuten auf eine illegale Herstellung von Cannabis mit einem THC-Gehalt von mehr als 1% hin:
4.1 B.___ sagte anlässlich der polizeilichen Befragung vom 11. April 2014 aus, dass er selbst Hanf konsumiere, ca. 3 Gramm pro Woche. Dabei konsumierte er – ebenfalls nach eigenen Aussagen – den selbst angebauten Hanf (AS 262). Er bestätigte auch, dass er den sichergestellten Pollinator auf dem Estrich verwendet habe, um die Schnittresten zu verwenden; diese habe er dann geraucht (AS 267).
Bereits diese Aussagen weisen darauf hin, dass es dem Beschuldigten und B.___ darum ging, Hanf mit einem THC-Wert von mehr als 1% und damit Hanf, der als Betäubungsmittel zu qualifizieren ist, anzubauen und sie dies auch umgesetzt und realisiert haben.
4.2 Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 10. April 2014 wurden zwei Bücher mit einschlägigem Inhalt sichergestellt: «Marihuana-Anbau in der Wohnung» und «Hanf-Art – Die Kunst des Züchtens». Auch diese Werke stellen ein Indiz für einen illegalen Hanfanbau dar.
4.3 Der Beschuldigte führte aus, dass sie das Cannabis für CHF 4'000.00 – 4'500.00 pro Kilogramm verkauft hätten. Die Höhe dieses Verkaufspreises weist klar auf einen illegalen THC-Gehalt hin, wird doch legaler Hanf zu viel tieferen Preisen gehandelt.
4.4 Es fanden sich im Übrigen in den Akten keinerlei Hinweise, welche auf einen legalen Hanfanbau, d.h. auf eine Herstellung von Hanf mit einem THC-Wert von weniger als 1%, hinweisen würden. Wenn der Beschuldigte die Hanfpflanzen legal bewirtschaftet hätte, so hätte sich diese Tätigkeit in seiner Buchhaltung und seinen Geschäftsunterlagen niedergeschlagen und die Geschäftsvorfälle wären dokumentiert. Es bestünden Dokumente und Korrespondenz betreffend die abgeschlossenen Kaufverträge und es lägen Lieferscheine und Rechnungen im Zusammenhang mit dem eingekauften Material vor, und zwar sowohl hinsichtlich der Investitionen der Anlage als auch der Produktionskosten. All diese Auslagen wären steuerrelevant und wären deshalb aus den Geschäftsunterlagen ersichtlich. Es liegen jedoch keinerlei Unterlagen dieser Art vor. Es gibt auch keinerlei Hinweise auf die Person des Abnehmers der Hanfblüten. Der Beschuldigte konnte (oder wollte) keine Angaben machen, welche eine Identifikation dieser Person möglich gemacht hätten. Die ganze Tätigkeit des Beschuldigten und von B.___ zielte somit darauf ab, den Anbau der Hanfpflanzen möglichst unauffällig und ohne Spuren vorzunehmen. Der einzige Grund für ein solches Vorgehen kann nur das Bestreben sein, die Tätigkeit vor Dritten zu verbergen, weil diese Tätigkeit eben illegal ist.
4.5 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte nach der Hausdurchsuchung vom 10. April 2014 der Vernichtung der sichergestellten Hanfpflanzen zustimmte (AS 21) und damit deren Widerrechtlichkeit implizit anerkannte. Der Mitbeschuldigte B.___ hat den Schuldspruch wegen Verbrechen gegen das BetmG anerkannt.
4.6 Es ist deshalb erstellt, dass der Beschuldigte und B.___ Hanfpflanzen mit einem THC-Gehalt von mehr als 1% und damit Hanfpflanzen, die unter das BetmG fallen, anbauten, bewirtschafteten und die gewonnenen Hanfblüten veräusserten.
5. Für die Bestimmung der vom Beschuldigten und B.___ angebauten und verkauften Menge von Hanfblüten liegen mit Ausnahme der Stromrechnungen keine objektiven Beweismittel vor. Die Festlegung des diesbezüglich rechtserheblichen Sachverhalts muss deshalb gestützt auf die Erkenntnisse aus der Hausdurchsuchung vom 10. April 2014 sowie die Aussagen der Beschuldigten, soweit diese verwertbar sind, ermittelt werden.
5.1 Am 10. April 2014 wurden 983 Hanfpflanzen sichergestellt. Es ist zwar festzustellen, dass die Stromkosten ab dem 1.1.2013 gegenüber dem Vorjahr nochmals höher ausfielen, weder der Beschuldigte noch B.___ machten aber auf diesen Zeitpunkt eine Erweiterung der Anlage geltend. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Anlage seit dem 1. August 2011 für den Anbau von 1'000 Hanfpflanzen konzipiert war und entsprechend genutzt wurde. Andererseits ist es nachvollziehbar, wenn B.___ geltend machte, dass es schlechte Ernten gegeben habe und «Insekten drin» gewesen seien und deshalb die Produktion nicht von Anfang an optimal gelaufen sei. Es ist deshalb ermessensweise ein Anteil von ca. 10% als Ausschuss anzunehmen. Es ist damit erstellt, dass der Beschuldigte und B.___ pro Ernte von 900 Hanfpflanzen die Blüten gewinnen, bearbeiten und veräussern konnten.
5.2 Die Vorinstanz ging von einem Ertrag von 15 Gramm pro Hanfpflanze aus und stützte diese Annahme auf die Faustregel, wonach pro eingesetztem Watt Licht ein Gramm Hanfblüten geerntet werden könnte. Der Beschuldigte und B.___ hätten 22 600-Watt-Natriumdampflampen eingesetzt (AS 18), was einen Ertrag von 13,2 Kilogramm pro Ernte ergebe. Dieser Annahme wird allerdings im Kommentar BetmG von Fingerhuth/Schlegel/Jucker, 3. Auflage, 2016, widersprochen: Bei der Schätzung von Ertrag und Umsatz sei Zurückhaltung geboten. Ein realistischer Wert sei 0,5 Gramm pro Watt/m2 oder bei klassischer Berechnung 10-15 Gramm/Pflanze (Art. 2 BetmG, N 83).
Gestützt auf die Aussagen von B.___ ist deshalb in Anwendung des Grundsatzes «in dubio pro reo» von einem Ertrag von 10 Gramm Hanfblüten pro Pflanze auszugehen. Ein höherer Ertrag ist nicht bewiesen.
Ebenfalls gestützt auf die Aussagen von B.___ ist im Weiteren von drei Ernten pro Jahr auszugehen. Dieser sagte anlässlich der Einvernahme vom 11. April 2014 auf die Frage, wie oft man die Blüten pro Jahr schneiden könne, aus, dass dies vielleicht drei Mal im Jahr möglich sei (AS 265). Damit ergibt sich für das Jahr 2011 (zu Gunsten des Beschuldigten nur) eine Ernte, für die Jahre 2012 und 2013 insgesamt 6 Ernten und für das Jahr 2014 noch eine Ernte, wobei bei dieser Ernte zu berücksichtigen ist, dass diese beschlagnahmt und die Pflanzen vernichtet wurden. Einen Ertrag brachte diese Ernte somit nicht mehr.
5.3 Der Beschuldigte und B.___ gewannen pro Ernte somit Hanfblüten von insgesamt 9 kg (900 Pflanzen zu je 10 Gramm). Während der gesamten Dauer des Anbaus wurden somit aus sieben Ernten insgesamt 63 kg Hanfblüten gewonnen (die Ernte des achten und letzten Anbaus wurde vernichtet).
5.4 Gemäss Aussagen des Beschuldigten erzielten sie pro Kilogramm einen Verkaufserlös zwischen CHF 4'000.00 – 4'500.00. Auch hier liegen keine Hinweise für einen höher erzielten Kaufpreis vor. Im Jahr 2015, also ein Jahr nach der vorliegend zu beurteilenden Tatzeit, lagen die Preise für Grossmengen gemäss Angaben der Stadtpolizei Zürich für Marihuana und Haschisch pro Kilogramm zwischen CHF 4'000.00 bis CHF 7'000.00 (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, Kommentar BetmG, 3. Auflage, 2016, Art. 2 BetmG, N 71; vgl. hierzu auch STBER.2017.2 und STBER.2020.7). Es ist deshalb von einem durchschnittlichen Verkaufspreis von CHF 4'250.00 auszugehen. Bei einem Verkauf von insgesamt 63 Kilogramm Hanfblüten wurde somit ein Erlös von CHF 267’750.00 erzielt.
5.5 Zu den Anlage- und Betriebskosten sagte B.___ am 15. Juli 2014 aus, die Unterhaltskosten hätten pro Person CHF 20'000.00 und die Investitionskosten CHF 50'000.00 betragen (AS 276). Er sagte weiter aus, er habe vom Beschuldigten aus dem Hanfverkauf ca. CHF 70'000.00–80'000.00 erhalten. Auszugehen ist damit von einem Mittelwert von CHF 75'000.00. Für den Beschuldigten ergibt sich damit folgender Nettogewinn:
- Drogenerlös brutto CHF 267'750.00
- Abzüglich Anschaffungs- und Betriebskosten CHF 70'000.00
- Abzüglich Zahlungen an B.___ CHF 75'000.00
- Drogenerlös netto CHF 122'750.00
5.6 Es ist aus folgenden Gründen davon auszugehen und als erstellt zu betrachten, dass der Erlös aus dem Verkauf der Hanfblüten im beschlagnahmten Bargeldbetrag von CHF 317'700.00 enthalten ist:
5.6.1 Der Beschuldigte hat anlässlich der Einvernahme vom 13. Juni 2014 eingeräumt, dass ein Teil des beschlagnahmten Bargeldbetrages aus dem Hanfverkauf stamme; der grösste Teil sei aber seine Altersvorsorge, die er sich zusammengespart habe. In sämtlichen späteren Einvernahmen hat der Beschuldigte dann bestritten, dass das beschlagnahmte Geld auch nur zum Teil aus dem Erlös der Hanfverkäufe stamme. Diese erste – verwertbare – Aussage des Beschuldigten war differenziert, indem er zwischen Erlösen aus dem Hanfverkauf und den Ersparnissen aus seiner Erwerbstätigkeit unterschied. Die Fragestellung war klar und ein Irrtum des Beschuldigten bei der Beantwortung der Frage deshalb ausgeschlossen. Es gibt deshalb keinen Grund, nicht auf diese Aussage abzustützen.
5.6.2 Es sprechen aber auch weitere Umstände dafür, dass das beschlagnahmte Bargeld zumindest teilweise aus dem Erlös der Hanfverkäufe stammt.
5.6.2.1 So ist einmal auf die sonderbare Art der Aufbewahrung des Bargeldes hinzuweisen. Das Bargeld wurde in 6 vakuumverpackten Säcken und einem Couvert sichergestellt. Gemäss Protokoll der Hausdurchsuchung trug die Freundin des Beschuldigten die Geldbündel teilweise auf sich, teilweise versuchte sie, diese im Schlafzimmer zu verstecken (AS 15, 24). Die Aussage des Beschuldigten, er habe seine Freundin angewiesen, das Geld zu verstecken, weil er befürchtet habe, dass es sicher heissen würde, das Geld stamme aus dem Drogenverkauf, weist darauf hin, dass der Beschuldigte selbst die Aufbewahrungsart des Geldes auch als auffällig und verdächtig erkannte. Und tatsächlich trifft der Verdacht ja auch zu, stammt doch das Geld nach seinen eigenen Aussagen – zumindest zu einem Teil – aus dem Erlös des Hanfverkaufs.
5.6.2.2 Der Beschuldigte führte anlässlich der Einvernahme vom 22. September 2017 (AS 249 ff.) aus, dass er letztmals «kurz vorher» (d.h. kurz vor der Hausdurchsuchung im April 2014) Mastvieh verkauft und vom Erlös Geld zu dem beschlagnahmten Betrag hinzugelegt hatte. Dies seien sicher CHF 20'000.00 – 30'000.00 gewesen.
Wie dem Kontoauszug der [Bank] des auf den Namen des Beschuldigten lautenden Privatkontos per 31. Dezember 2011 zu entnehmen ist (AS 256), wurde auf dieses Konto am 29. Juni 2011 ein Bargeldbetrag von CHF 32'000.00 mit dem Vermerk «Viehverkauf» einbezahlt. Der Beschuldigte hat somit zumindest anlässlich eines früheren Viehverkaufs den Erlös nicht zum Bargeld gelegt, welches er zuhause aufbewahrte, sondern hat diesen bei der Bank einbezahlt. Anlässlich der Einvernahme vom 22. September 2017 wurde er auf dieses Verhalten angesprochen. Darauf erwiderte er: «Wieso muss ich alles einbezahlen»? und führte aus, dass er ja noch Betriebsmaterial brauche, um z.B. einen Traktor oder eine Sähmaschine zu kaufen.
Es ist aber festzustellen, dass der Kontostand des Privatkontos des Beschuldigten im Zeitpunkt der Überweisung vom 29. Juni 2011 knapp CHF 59'000.00 betrug, so dass eine Überweisung zufolge Sicherstellung der Liquidität nicht zwingend erscheint. Kurz vor der Hausdurchsuchung will er dann einen Barbetrag in einer ähnlichen Grössenordnung nicht auf die Bank einbezahlt, sondern diesen zu seinem «Alterskapital» gelegt haben, weil er offenbar betrieblich über genügend Liquidität verfügte.
Das Vorgehen des Beschuldigten erweckt somit eher den Eindruck, dass er Überweisungen auf sein Bankkonto machte, wenn der entsprechende Betrag mit seiner Tätigkeit als Landwirt zusammenhing, und dies auch bei vorhandener Liquidität. Bei welcher Gelegenheit er Einkünfte nicht auf ein Bankkonto einbezahlte, sondern zuhause bar aufbewahrte, konnte er nicht schlüssig erklären.
5.6.2.3 Anlässlich der Einvernahme vom 22. September 2017 führte der Beschuldigte aus, dass seine Ex-Frau sicher gewusst habe, dass er Bargeld zuhause habe. Gemäss den Aussagen der geschiedenen Ehefrau trifft dies nicht zu (AS 221 ff.).). Der Beschuldigte war seit 1987 mit I.___ verheiratet und lebte bis September 2009 mit ihr zusammen. Es ist unwahrscheinlich, dass die Ehefrau während der gesamten Dauer des ehelichen Zusammenlebens nicht mitbekommen hat, dass ihr Partner Bargeld zur Seite legt und auf diese Weise für die Altersvorsorge spart. Der Beschuldigte hat denn auch, wie den beigezogenen Ehescheidungsakten entnommen werden kann, nie auf die Existenz von Bargeld hingewiesen. Andererseits ist aber davon auszugehen, dass die Ehefrau das Bargeld im Scheidungsprozess thematisiert hätte, standen doch die güterrechtlichen Fragen im Zentrum des Interesses. Sie soll gemäss Aussage des Beschuldigten vor Obergericht das Geld ja eigenhändig abgepackt haben. All diese Umstände sprechen dafür, dass das Bargeld tatsächlich erst ab einem späteren Zeitpunkt angehäuft wurde. Die Aussagen der geschiedenen Ehefrau lassen aber doch auch den Schluss zu, dass dem Beschuldigten ein Sparen von Bargeld legaler Herkunft möglich war, weil die Familie in finanziell guten Verhältnissen lebte.
5.7 Damit ist unter Abwägung aller Umstände davon auszugehen, dass der Nettogewinn von CHF 122'750.00 im sichergestellten Betrag von CHF 317'700.00 enthalten ist. Bezüglich der Differenz von CHF 194'950.00 ist ein Ertrag aus deliktischer Tätigkeit nicht nachgewiesen. Es ist gestützt auf die Aussagen der geschiedenen Ehefrau denkbar, dass der Beschuldigte, der in finanziell gesicherten Verhältnissen lebte, Geld zur Seite legen konnte. Wenn er dieses Geld «schwarz» aufbewahrte, ist auch denkbar, dass er der Ehefrau von diesem Geld nichts sagte. Erst recht würde es unter diesen Umständen auch nicht überraschen, wenn der Beschuldigte dieses Geld im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens nicht erwähnte, weil er andernfalls die Ehefrau daran güterrechtlich hätte beteiligen müssen.
V. Rechtliche Subsumtion
1. Als «Betäubungsmittel» gilt gemäss Art. 2 lit. a BetmG unter anderem Cannabis (Blüten- oder Fruchtstände der Hanfkrautpflanze, denen das Harz nicht entzogen worden ist; vgl. Fingerhuth/Schlegel/Jucker, Kommentar BetmG, 3. Auflage, Art. 2 N 33). Cannabis ist verboten, wenn der durchschnittliche Gesamt-THC (Tetrahydrocannabinol)-Gehalt mindestens 1% beträgt (a.a.O., Art. 8 BetmG, N 24).
2. Gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG wird mit Freiheitstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt anbaut, herstellt oder auf andere Weise erzeugt (lit. a), sie unbefugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt (lit. c) und sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt (lit. d).
3. Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft, wenn er durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt (Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG).
Gross im Sinn dieser Bestimmung ist ein Umsatz von über CHF 100'000.00, erheblich ein Gewinn von über CHF 10'000.00. Der schwere Fall setzt darüber hinaus voraus, dass die von der Rechtsprechung entwickelten Bedingungen der Gewerbsmässigkeit erfüllt sind. Nach der Rechtsprechung handelt der Täter gewerbsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraumes sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Wesentlich ist ausserdem, dass der Täter sich darauf einrichtet, durch sein deliktisches Handeln relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung darstellen. Zudem muss er die Tat mehrfach begangen haben (6B_976/2015 E. 10.3.2).
4. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Mittäter, wer Tatherrschaft ausübt, d.h. wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, sodass er als Hauptbeteiligter dasteht. Der Tatbeitrag begründet Tatherrschaft, wenn er nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Delikts so wesentlich ist, dass diese mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein genügt zur Begründung von Mittäterschaft nicht. Der Mittäter muss vielmehr bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag (vgl. u.a. BGE 133 IV 76 E. 2.7, 130 IV 58 E. 9.2.1). Für Mittäterschaft wird ein koordinierter Vorsatz vorausgesetzt, Eventualvorsatz genügt. Nicht erforderlich ist, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung mitwirkte, es genügt, wenn er sich später den Vorsatz seines Mittäters zu eigen macht. Der Tatentschluss muss nicht ausdrücklich bekundet werden, er kann auch nur konkludent zum Ausdruck kommen. Es ist also nicht erforderlich, dass die Tat im Voraus geplant und aufgrund eines vorher gefassten gemeinsamen Tatentschlusses ausgeführt wird. Eine blosse Billigung genügt aber nicht (vgl. Stefan Trechsel/Marc Jean-Richard in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Strafgesetzbuch, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, nachfolgend zit. «PK StGB», Vor Art. 24 StGB N 13; vgl. u.a. BGE 130 IV 58 E. 9.2.1, 120 IV 265 E. 2c, 118 IV 227 E. 5d/aa).
Jedem Mittäter werden – in den Grenzen seines Eventualvorsatzes bzw. Vorsatzes – die kausalen Tatbeiträge der anderen Mittäter angerechnet (vgl. Marc Forster in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl., Basel 2013, nachfolgend zitiert: «BSK StGB I», Vor Art. 24 StGB N 8). Ein Indiz für Mittäterschaft ist das Interesse an der Tat, insbesondere die anteilsmässige Beteiligung an der Beute, ebenso die Rollen-Austausch-Bereitschaft (vgl. Stefan Trechsel/Marc Jean-Richard in: PK StGB, Vor Art. 24 StGB N 15; Marc Forster in: BSK StGB I, Vor Art. 24 StGB N 11).
5. Der Beschuldigte hat die Indooranlage zusammen mit B.___, der gestützt auf Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c BetmG rechtskräftig wegen Anbau, Besitz und Veräusserung von Betäubungsmitteln verurteilt wurde, betrieben. Der Beschuldigte arbeitete, wenn auch weniger als B.___, in der Anlage selber mit, er war am Einkauf der Betriebsmittel (Anlage, Hanfsamen) und beim Verkauf der Hanfblüten beteiligt. Die Tathandlungen des Beschuldigten beinhalteten den Anbau (Art. 19 Abs. 1 lit. a), die Veräusserung (Art. 19 bs. 1 lit. c) und den Besitz (Art. 19 bs. 1 lit. d) von Betäubungsmitteln. Er war bei der Planung und Ausführung des Hanfanbaus an wichtigen Tathandlungen beteiligt und wirkte mit B.___ in massgeblicher Weise «auf Augenhöhe» zusammen. Der Beschuldigte übte Tatherrschaft aus und ist – wie B.___ – als Hauptbeteiligter und damit als Mittäter zu qualifizieren. Der Beschuldigte hat demnach Art. 19 Abs. 1 lit. a, c und d BetmG erfüllt.
6. Der Beschuldigte hat die Indooranlage von August 2011 bis im April 2014 und damit während 32 Monaten betrieben. In dieser Zeit haben der Beschuldigte und B.___ achtmal Hanfpflanzen angebaut, sieben Mal geerntet und dabei einen Umsatz in der Grössenordnung von CHF 267'000.00 erzielt. Es ist offensichtlich, dass diese Tätigkeit mit einem erheblichen Zeit- und Arbeitsaufwand verbunden war und auch den Einsatz erheblicher finanzieller Mittel in der Grössenordnung von CHF 90'000.00 erforderte. Der Beschuldigte erzielte in dieser Zeit einen Gewinn von rund CHF 120'000.00, was pro Monat ca. CHF 3’700.00 ergibt. Gemäss Steuererklärungen 2012 und 2013 deklarierte der Beschuldigte für das Jahr 2011 ein Einkommen von CHF 42'378.00 bzw. CHF 3'531.00 pro Monat (AS 65 ff.) und für das Jahr 2012 ein solches von CHF 61'565.00 bzw. CHF 5'130.00 pro Monat (AS 162 ff.). Das Einkommen aus der illegalen Tätigkeit des Anbaus und Verkaufs von Cannabis stellte somit für den Beschuldigten einen erheblichen Teil seiner Einkünfte dar, der Umsatz war «gross» und der Gewinn «erheblich» i.S. von Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG. Die gewerbsmässige Tatbegehung gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG ist deshalb zu bejahen.
Der Schuldspruch der Vorinstanz wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch Anbau, Besitz und Veräusserung von Marihuana ist nicht zu beanstanden und zu bestätigen.
VI. Strafzumessung
1. Allgemeines zur Strafzumessung
1.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.
Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Innerhalb der Kategorie der realen Strafzumessungsgründe ist zwischen der Tatkomponente, welche nun in Art. 47 Abs. 2 StGB näher umschrieben wird, und der in Abs. 1 aufgeführten Täterkomponente zu unterscheiden (vgl. Heidi Affolter-Eijsten in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 47 StGB N 16 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).
Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnt, zu beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).
1.2 Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).
Die Strafempfindlichkeit (neu in Art. 47 Abs. 1 StGB als «Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» erfasst) betrifft nicht mehr die Frage des Verschuldens, sondern des ihm entsprechenden Masses an Strafe. Die Schwere des dem Betroffenen mit der Strafe zugefügten Übels kann auch von seiner persönlichen Situation abhängen. So wird ein alter Mensch durch den Vollzug einer Freiheitsstrafe härter getroffen als ein jüngerer mit weitaus grösserer Lebenserwartung, ein kranker härter als ein gesunder, und das sollte strafmindernd ins Gewicht fallen.
1.3 Das Gesamtverschulden ist zu qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die diesem Verschulden entspricht (BGE 136 IV 55 E. 5.7).
Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der (schwersten) anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen. Dieser wird durch Strafschärfungsoder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert, worauf innerhalb dieses neuen Rahmens die Strafe nach den üblichen Zumessungskriterien festzusetzen wäre. Vielmehr ist der ordentliche Strafrahmen nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint. Die Frage einer Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens kann sich stellen, wenn verschuldens- bzw. strafreduzierende Faktoren zusammentreffen, die einen objektiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren, so dass eine Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens dem Rechtsempfinden widerspräche. Die verminderte Schuldfähigkeit allein führt deshalb grundsätzlich nicht dazu, den ordentlichen Strafrahmen zu verlassen. Dazu bedarf es weiterer, ins Gewicht fallender Umstände, die das Verschulden als besonders leicht erscheinen lassen (BGE 136 IV 55 E. 5.8, S. 63, mit Hinweisen).
1.4 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen nach neuem Recht etwas tiefer. Während nach früherem Recht eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Der Strafaufschub ist nach neuem Recht die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf (6B.214/2007 vom 13.11.2007). Relevante Faktoren für die Einschätzung des Rückfallrisikos sind etwa die strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen oder Hinweise auf Suchtgefährdungen (6B.103/2007 vom 12.11.2007).
Auch bei der Aussprechung einer teilbedingten Strafe ist Grundvoraussetzung das Bestehen einer begründeten Aussicht auf Bewährung. Die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB gelten somit auch für die Anwendung von Art. 43 StGB. Beim Institut des teilbedingten Strafvollzuges ist der Strafzweck der Spezialprävention in den Vordergrund zu stellen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Als Bemessungsregel für die Bestimmung des bedingten und des unbedingten Anteils der Strafe ist vom Verschulden auszugehen: das Verhältnis soll die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und seine Einzeltatschuld andererseits hinreichend zum Ausdruck bringen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser soll der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein (vgl. zum Ganzen Entscheid 6B.43/2007 vom 12.11.2007).
2. Konkrete Strafzumessung
2.1 Der Strafrahmen für die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz beträgt Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 20 Jahren, allenfalls verbunden mit einer Geldstrafe. Auch im Bereich der Betäubungsmitteldelinquenz ist für die Strafzumessung das Verschulden massgebend. Dabei ist die Betäubungsmittelmenge bzw. in casu der Umsatz ein wichtiger Strafzumessungsfaktor, aber keineswegs von vorrangiger Bedeutung. Das Verschulden hängt wesentlich davon ab, in welcher Funktion der Täter am Betäubungsmittelhandel mitwirkte (BGE 121 IV 202 E. 2 d cc). Im Entscheid 6B_699/2010 vom 13. Dezember 2010, E. 4, wies das Bundesgericht ebenfalls darauf hin, dass die hierarchische Stellung in der Drogenorganisation (im konkreten Fall war der Beschuldigte Dreh- und Angelpunkt zwischen ausländischen Organisatoren und den Verkäufern des Stoffes in der Schweiz) straferhöhend zu gewichten sei. Es hielt zudem auch in diesem Entscheid fest, dass der Drogenmenge nicht vorrangige Bedeutung zukomme, jedoch dem Ausmass eines qualifizierenden Umstandes Rechnung zu tragen sei.
2.2 Im vorliegenden Fall ist zunächst zu beachten, dass es sich beim verkauften Cannabis um Hanfprodukte und damit um sogenannte «weiche» Drogen handelte: das Sucht- und Gefährdungspotential von Cannabis ist im Vergleich zu den «harten» Drogen gering (Urteil des Bundesgerichts 6S.231/2005 vom 21. September 2005 E 2.2). Der THC-Gehalt ist nicht bekannt und so ist zu Gunsten des Beschuldigten von einem vergleichsweise eher tiefen Gehalt auszugehen. Andererseits wurde über einen langen Zeitraum von gut zweieinhalb Jahren Hanf angebaut und damit gehandelt, was allerdings zu einer gewerbsmässigen Begehung in der Regel notwendig ist. Es wurden dafür umfangreiche und auch kostspielige Investitionen getätigt im Hinblick auf das erwartete lukrative illegale Geschäft. Es handelte sich bei der Indooranlage um eine "mittlere Anlage" (Fingerhuth/Schlegel/Jucker a.a.O. N 63 zu Art. 2 BetmG). Es wurde ein Umsatz und auch ein Gewinn erzielt, die ein Mehrfaches der Grenzwerte von CHF 100'000.00 (Umsatz) bzw. CHF 10'000.00 (Gewinn) gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung betragen. Der Beschuldigte und B.___ handelten in «Eigenregie», es liegen keine Hinweise dafür vor, dass sie Teil einer grösseren Drogenhandelsorganisation waren.
Subjektiv hat der Beschuldigte aus rein finanziellen und damit egoistischen Beweggründen mit direktem Vorsatz gehandelt. Eine Drogensucht lag nicht vor, der Beschuldigte konsumierte selbst kein Cannabis. Der Beschuldigte lebte, wie dies auch die geschiedene Ehefrau betätigte, in finanziell sicheren bzw. guten Verhältnissen, so dass er seinen Lebensunterhalt ohne Weiteres mit legalen Mitteln hätte bestreiten können.
Insgesamt ist – namentlich vor dem Hintergrund des Geschäfts mit «weichen» Drogen – von einem leichten Tatverschulden auszugehen, das angesichts des zur Verfügung stehenden Strafrahmens von einem bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe sowie mit Blick auf die Praxis des Obergerichts in vergleichbaren Fällen (vgl. STBER.2011.11; 2017.2; 2020.7) mit einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten abzugelten ist.
2.3 Täterkomponenten
Der Beschuldigte wurde am [Datum] geboren. Er ist in [Ort] aufgewachsen und hat eine landwirtschaftliche Lehre […] absolviert. 1981 übernahm er den elterlichen Hof in [Ort] und arbeitete zeitweise auch ausserhalb des Bauernbetriebs auf dem Bau. 1987 erfolgte die Heirat […]. Im Jahr 2016 wurde die Ehe geschieden. Der Beschuldigte hat keine Vorstrafen. Er lebt momentan alleine und führt keine Beziehung. Er arbeitet noch immer auf dem Bauernhof, der mittlerweile von […] geführt wird. Einen Lohn für seine Tätigkeit erhält er nicht, sein einziges Einkommen besteht aus der AHV-Rente. Die Täterkomponenten sind damit neutral zu bewerten. Es bleibt bei einem Strafmass von 20 Monaten Freiheitsstrafe.
2.4 Beschleunigungsgebot
2.4.1 Allgemeines
Das Beschleunigungsgebot (Art. 5 Abs. 1 StPO; Art. 29 Abs. 1 BV) gilt für das ganze Verfahren und verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um die beschuldigte Person nicht unnötig über die gegen sie erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen (BGE 143 IV 49 E. 1.8.2 S. 61; BGE 133 IV 158 E. 8 S. 170; BGE 130 I 269 E. 3.3 S. 274). Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots führt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu einer Strafreduktion, zu einer Strafbefreiung bei gleichzeitiger Schuldigsprechung oder in extremen Fällen – als ultima ratio – zur Einstellung des Verfahrens (BGE 143 IV 49 E. 1.8.2 S. 61; BGE 133 IV 158 E. 8 S. 170 mit Hinweisen).
2.4.2 Gemäss Journal Verfahrensschritte der Staatsanwaltschaft (AS 419.1 ff.) sind in folgenden Zeitperioden keine Verfahrenshandlungen zu erkennen:
- 18.11.2014 – 18.2.2015: 3 Monate
- 29.5.2015–3.9.2015: 4 ½ Monate
- 24.10.2016 – 5.9.2017: 10 ½ Monate
Das Verfahren ruhte während mehrerer Perioden ohne ersichtlichen Grund während ca. 1.5 Jahren. Immerhin ist zu beachten, dass vom 12. Mai 2015 (Antrag der Verteidigung) bis zum 25. August 2016 (Verfügung betr. Scheitern) Gespräche über ein abgekürztes Verfahren geführt wurden. Angesichts der Tatsache, dass es weder in tatsächlicher noch rechtlicher Hinsicht von aussergewöhnlicher Komplexität war, dauerte das Verfahren jedoch klar zu lange. Hinzu kommt: Die erstinstanzliche Hauptverhandlung fand am 29. Januar 2019 statt, der Versand des begründeten Urteils erfolgte am 28. November 2019, somit nach 10 Monaten und damit in deutlicher Überschreitung der Fristen gemäss Art. 84 Abs. 4 StPO.
Es liegt eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes vor und die Strafe ist deshalb um 2 Monate zu reduzieren. Die Verletzung des Beschleunigungsgebotes ist im Dispositiv festzuhalten.
2.4.3 Es ergibt sich somit, dass das vorinstanzliche Strafmass von 18 Monaten Freiheitsstrafe zu bestätigen ist.
2.5 Bedingter Strafvollzug
Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Diesfalls ist nach Art. 44 Abs. 1 StGB eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren zu bestimmen. Vorliegend erscheint die Ausfällung einer unbedingten Strafe nicht notwendig, ist doch der Beschuldigte mit Ausnahme des hier zu beurteilenden Verhaltens noch nie strafrechtlich in Erscheinung getreten. Die Probezeit ist bei zwei Jahren anzusetzen.
VII. Einziehung
1. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden.
2. Hinsichtlich des Umfangs der Einziehung stellt sich die Frage, ob der gesamte, dem Betroffenen im Zusammenhang mit der Straftat zugeflossene Vermögenswert, ohne Berücksichtigung der dafür vorgenommenen Aufwendungen, abgeschöpft werden soll (Bruttoprinzip) oder ob lediglich der nach Abzug der Aufwendungen und Gegenleistungen verbleibende Betrag einzuziehen ist (Nettoprinzip).
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts neigt zur Anwendung des Bruttoprinzips, verlangt aber die Beachtung des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass bei generell verbotenen Handlungen das Bruttoprinzip anzuwenden ist, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll. Beim illegalen Betäubungsmittelhandel hat sich das Bundesgericht verschiedentlich für das Bruttoprinzip ausgesprochen, ebenso bei der gewerbsmässigen Hehlerei oder bei Geldwäschereihandlungen; in all diesen Fällen liegen generell verbotene Handlungsweisen vor (6B_178/2019 vom 1. April 2020). Demgegenüber brachte das Bundesgericht das Nettoprinzip wiederholt bei blossen Übertretungen zur Anwendung; im zitierten Entscheid ging es um einen Beschuldigten, der an einem illegalen Glückspiel teilnahm, was kein strafrechtliches Verhalten darstellt. Die Anwendung des reinen Bruttoprinzips war bei dieser Ausgangslage nicht zu rechtfertigen.
3. Der sichergestellte Bargeldbetrag von CHF 317'700.00 stellt im Umfang von CHF 122'750.00 den Nettoerlös aus dem Anbau und Verkauf von Hanfblüten dar, welcher vom Beschuldigten aus dem Betrieb und der Bewirtschaftung der Indooranlage gewonnen wurde (vgl. E. IV.4.8 hiervor). Dieser Betrag ist somit durch die illegale Tätigkeit des Anbaus und Verkaufs von Betäubungsmitteln erlangt worden und ist gestützt auf Art. 70 StGB einzuziehen.
4.1 Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen (Ziff. 2 hiervor) ist jedoch bei der Einziehung der Bruttogewinn relevant, weil der Erlös aus generell verbotenen Handlungen des Beschuldigten resultiert. Der Bruttoerlös aus dem Anbau und dem Verkauf der Hanfblüten betrug CHF 267'750.00. Im Umfang von CHF 145'000.00 ist dieser Erlös nicht mehr vorhanden (CHF 50'000.00 Anlagekosten; CHF 20'000.00 Betriebskosten; CHF 75'000.00 Anteil B.___). Es ist deshalb gestützt auf Art. 71 Abs. 1 StGB für diesen Betrag eine Ersatzforderung festzusetzen.
4.2 Gemäss Art. 71 Abs. 3 StGB kann die Untersuchungsbehörde im Hinblick auf die Durchsetzung der Ersatzforderung Vermögenswerte des Betroffenen mit Beschlag belegen. Im Entscheid 1B_350/2011 vom 21. März 2012 führte das Bundesgericht aus, dass eine Beschlagnahme während des laufenden Berufungsverfahrens zulässig sei, wenn sich die Massnahme als geboten erweise. Rechtsgrundlage hierfür bilde Art. 388 StPO; nach dieser Bestimmung treffe die Verfahrensleitung der Rechtsmittelinstanz die notwendigen und unaufschiebbaren verfahrensleitenden und vorsorglichen Massnahmen, worunter auch Zwangsmassnahmen wie die Beschlagnahme fallen würden (E. 3). Die Untersuchungsbehörde könne gestützt auf Art. 71 Abs. 3 StGB zur Durchsetzung einer Ersatzforderung des Staats einen Vermögenswert der beschuldigten Person mit Beschlag belegen, z.B. mit einer Kontosperre. Über den Wortlaut von Art. 71 Abs. 3 StGB hinaus könne nicht einzig die Staatsanwaltschaft, sondern gestützt auf Art. 388 StPO auch das Gericht eine Beschlagnahme zur Durchsetzung einer Ersatzforderung anordnen (E. 4.3.1 und 4.3.2).
4.3 Vom sichergestellten Bargeldbetrag von CHF 317'700.00 ist demzufolge ein Betrag von CHF 145'000.00 zur Durchsetzung der Ersatzforderung des Staats mit Beschlag zu belegen. Der beschlagnahmte Bargeldbetrag wird mit der gemäss E. 4.1 hiervor angeordneten Ersatzforderung in gleicher Höhe verrechnet.
5. Der Beschuldigte hat somit grundsätzlich Anspruch auf die Herausgabe von CHF 49'950.00 (CHF 317'700.00 minus CHF 122'750.00 minus CHF 145'000.00). Dieser Betrag ist jedoch zu verrechnen, soweit der Beschuldigte Gerichtskosten zu tragen hat (vgl. Ziff. VIII. hiernach).
VIII. Kosten und Entschädigung
A. Verfahrenskosten
1. Verfahren vor der Vorinstanz
Die Kosten des Verfahrens vor dem Amtsgericht Thal-Gäu mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'700.00, total CHF 7'500.00, welche dem Beschuldigten im Umfang von 50%, d.h. CHF 3'750.00, auferlegt wurden, sind ausgewiesen und zu bestätigen. Ebenfalls Teil der Verfahrenskosten sind die – der Höhe nach unangefochtenen – Verteidigungskosten des Beschuldigten vor der Vorinstanz von CHF 9'531.55 (vgl. Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO). Für den Gesamtbetrag von CHF 13'281.55 wird in Anwendung von Art. 442 Abs. 4 StPO die Verrechnung mit den beim Beschuldigten beschlagnahmten Vermögenswerten angeordnet.
2. Berufungsverfahren
Bezüglich der Einziehung erzielt der Beschuldigte im Berufungsverfahren einen Teilerfolg. Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft erweist sich als erfolglos, verursachte jedoch keinen zusätzlichen Aufwand, weshalb keine diesbezügliche Kostenausscheidung vorzunehmen ist. Es rechtfertigt sich nach dem Gesagten, die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'000.00, total CHF 3'173.20, im Umfang von 95%, d.h. CHF 3'014.55, dem Beschuldigten und im Umfang von 5%, d.h. CHF 158.65, dem Staat Solothurn aufzuerlegen. Ebenfalls Teil der Verfahrenskosten sind die Verteidigungskosten des Beschuldigten im Berufungsverfahren von CHF 2'913.70 im Umfang von 95%, d.h. CHF 2'768.00 (vgl. Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO). Für den Gesamtbetrag von CHF 5'782.55 wird in Anwendung von Art. 442 Abs. 4 StPO die Verrechnung mit den beim Beschuldigten beschlagnahmten Vermögenswerten angeordnet.
B. Entschädigung
Der Kostenentscheid präjudiziert die Entschädigungsfrage. Bei Auferlegung der Kosten ist grundsätzlich keine Entschädigung auszurichten. Umgekehrt hat die beschuldigte Person Anspruch auf Entschädigung, soweit die Kosten von der Staatskasse übernommen werden (BGE 137 IV 352 E. 2.4.2 S. 357; Urteile 6B_410/2018 vom 20. Juni 2018 E. 6.5; 6B_877/2016 vom 13. Januar 2017 E. 5.4; je mit Hinweisen).
1. Verfahren vor der Vorinstanz
Die der amtlichen Verteidigerin vor der Vorinstanz zugesprochene amtliche Entschädigung von CHF 9'531.55 (inkl. Auslagen und MWST) blieb hinsichtlich der Höhe unangefochten und ist zu bestätigen.
2. Berufungsverfahren
Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf ist amtliche Verteidigerin des Beschuldigten. In ihrer Kostennote macht sie für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von CHF 4'542.10 (Honorar 8.08h à CHF 180.00 = CHF 1'454.40, Honorar juristische Mitarbeiterin 18.99h à CHF 135.00 = CHF 2'563.65, total CHF 4'018.05, Auslagen CHF 199.30, zzgl. MWST) geltend. Zwar ist der Aufwand der juristischen Mitarbeiterin für die Einarbeitung in das Dossier und die Arbeiten namentlich mit Blick auf das Plädoyer grundsätzlich nachvollziehbar. Durch die Einsetzung als amtliche Verteidigerin entsteht ein Rechtsverhältnis zwischen dem Staat und der Verteidigerin (vgl. BGE 141 I 124, E. 3.1). Die persönliche Arbeit der amtlichen Verteidigerin muss deshalb gegenüber den an juristische Mitarbeiter delegierten Arbeiten in qualitativer wie in quantitativer Hinsicht überwiegen. Da die amtliche Verteidigerin das vorliegende Dossier bereits aufgrund der Vertretung im erstinstanzlichen Verfahren kannte, hätte sie die durch die juristische Mitarbeiterin ausgeführten Arbeiten rascher und ohne zusätzliche Einarbeitungszeit bewältigen können. Es rechtfertigt sich deshalb, die Positionen der juristischen Mitarbeiterin zu kürzen und einen angemessenen Aufwand für die diesbezügliche Bearbeitung durch die amtliche Verteidigerin einzusetzen. In erster Linie geht es um ein Durchforsten der Aussagen auf unverwertbare Beweismittel sowie um Recherchearbeiten. Dafür ist der amtlichen Verteidigerin ein Aufwand von 5 Stunden zum amtlichen Tarif von CHF 180.00 zuzugestehen. Zu ergänzen sind ebenso 1.5 Stunden für die Berufungsverhandlung sowie 0.5 Stunden für die Nachbearbeitung. Es ergibt sich eine Entschädigung von CHF 2'913.70 (Honorar 15.08h à CHF 180.00 = CHF 2'714.40, Auslagen CHF 199.30, zzgl. MWST). Vorbehalten bleibt der Nachzahlungsanspruch der amtlichen Verteidigerin gegenüber dem Beschuldigten im Umfang von CHF 859.55 (Differenz zum vollen Honorar von CHF 904.80 im Umfang des Unterliegens von 95%), sobald es dessen wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
Demnach wird in Anwendung der Art. 71 Abs. 3 StGB und Art. 388 StPO beschlossen:
1. Der beim Beschuldigten A.___ sichergestellte Bargeldbetrag von CHF 317'700.00 wird im Umfang von CHF 145'000.00 zur Durchsetzung der Ersatzforderung des Staates nach Art. 71 StGB mit Beschlag belegt.
sowie in Anwendung der Art. 19 Abs. 1 Bst. a, Art. 19 Abs. 1 Bst. c, Art. 19 Abs. 1 Bst. d, Art. 19 Abs. 2 Bst. c BetmG; Art. 40, Art. 42 Abs. 1, Art. 44 Abs. 1, Art. 47, Art. 69, Art. 70, Art. 71 StGB; Art. 135, Art. 379 ff., Art. 398 ff.; Art. 416 ff., Art. 428 Abs. 1, Art. 442 Abs. 4 StPO erkannt:
1. Der Beschuldigte A.___ hat sich schuldig gemacht des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, gewerbsmässig begangen in der Zeit von August 2011 bis 10. April 2014.
2. Der Beschuldigte A.___ wird verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren.
3. Es wird festgestellt, dass das Beschleunigungsgebot verletzt wurde.
4. Der beim Beschuldigten A.___ sichergestellte Bargeldbetrag von CHF 317'700.00 wird im Umfang von CHF 122'750.00 in Anwendung von Art. 70 StGB eingezogen und verfällt nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils dem Staat Solothurn.
5. Der Beschuldigte A.___ hat dem Staat Solothurn in Anwendung von Art. 71 StGB eine Ersatzforderung im Umfang von CHF 145'000.00 zu leisten. Die Ersatzforderung wird mit dem gemäss vorstehendem Beschluss beschlagnahmten Bargeldbetrag in gleicher Höhe verrechnet.
6. Der Betrag von CHF 49'950.00 ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils A.___ auszuzahlen, unter Verrechnung mit dessen Kostenanteil für die Gerichts- und Verteidigungskosten gemäss Ziffern 10 und 11 hiernach.
7. Gemäss rechtskräftiger Ziffer 8 des Urteils des Amtsgerichts von Thal-Gäu vom 29. Januar 2019 werden die sichergestellten Gegenstände gemäss Verzeichnissen vom 10. April 2014 (2 Bücher, 1 Hanf-Zentrifuge, 1 Hanf-Trocknungsanlage sowie eine Hanf-Indooranlage gemäss separaten Materiallisten Nr. 1 und Nr. 2) eingezogen und sind zu verwerten resp. zu vernichten.
8. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin des Beschuldigten A.___ im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Amtsgericht Thal-Gäu, Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf, wird auf CHF 9'531.55 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt. Das Honorar von Sabrina Palermo-Walker als vormalige amtliche Verteidigerin von A.___ ist in diesem Betrag inbegriffen. Das Honorar, abzüglich der bereits geleisteten Akonto-Zahlung von CHF 4'000.00, ist zahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn.
9. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin des Beschuldigten A.___ im Berufungsverfahren, Rechtsanwältin Sabrina Weisskopf, wird auf CHF 2'913.70 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und ist zahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn. Vorbehalten bleibt der Nachzahlungsanspruch der amtlichen Verteidigerin gegenüber dem Beschuldigten im Umfang von CHF 859.55 (Differenz zum vollen Honorar im Umfang des Unterliegens), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten A.___ erlauben.
10. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Amtsgericht Thal-Gäu mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'700.00 und Verteidigungskosten von CHF 9'531.55, total CHF 17'031.55, hat der Beschuldigte A.___ im Umfang von CHF 13'281.55 zu bezahlen. Der vom Beschuldigten A.___ zu bezahlende Anteil von CHF 13'281.55 wird mit dem ihm zurückzuerstattenden Betrag gemäss Ziffer 6 hiervor verrechnet.
11. Die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 3'000.00 und Verteidigungskosten von CHF 2'913.70, total CHF 6'086.90, hat der Beschuldigte A.___ im Umfang von 95%, d.h. CHF 5'782.55, zu bezahlen. Sie werden mit dem ihm zurückzuerstattenden Betrag gemäss Ziffer 6 hiervor verrechnet. Die übrigen Kosten gehen zulasten des Staats Solothurn.
12. Dem Beschuldigten ist in Anwendung der Ziff. 6, 10 und 11 nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils von der Zentralen Gerichtskasse Solothurn somit ein Betrag von CHF 30'885.90 auszubezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und der unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft im Rechtsmittelverfahren (Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).
Im Namen der Strafkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Marti Bachmann
Der vorliegende Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil 6B_181/2021 vom 29. November 2022 bezüglich Einziehung und Ersatzforderung aufgehoben