Obergericht
Strafkammer
Urteil vom 27. November 2017
Es wirken mit:
Präsident Kiefer
Oberrichter Marti
Oberrichter Kamber
Gerichtsschreiber Haussener
In Sachen
Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Anschlussberufungsklägerin
gegen
A.___ amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Daniel Gehrig,
Beschuldigter und Berufungskläger
betreffend Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Geldwäscherei, Widerhandlung gegen das Personenbeförderungsgesetz sowie Widerrufsverfahren
Es erscheinen zur Verhandlung vor Obergericht:
1. A.___, Beschuldigter und Berufungskläger
2. Sein amtlicher Verteidiger, Rechtsanwalt Daniel Gehrig
3. Leit. Staatsanwalt B.___, für die Staatsanwaltschaft als Anschlussberufungsklägerin
4. Eine Dolmetscherin
5. Ein Polizist
Der Vorsitzende eröffnet die Verhandlung und gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt. Die Dolmetscherin wird zur wahrheitsgemässen Übersetzung ermahnt und auf die Straffolgen falscher Übersetzung hingewiesen. Der Vorsitzende stellt fest, dass die Ziffern 1, 2, 3 b, 4, 5, 9, 10, 11 und 13 des vorinstanzlichen Urteils nicht angefochten und rechtskräftig seien. Er hält fest, wenn ein Antrag auf Haftentlassung gestellt werde in den Rechtsbegehren, dann würde das Gericht die Anordnung von Sicherheitshaft prüfen. Dazu könnten sich die Parteien in den Parteivorträgen äussern.
Der Beschuldigte wird zur Person befragt. Es wird an dieser Stelle auf den separat erstellten Protokollauszug und die Tonaufnahme verwiesen.
Anschliessend werden keine Beweisanträge mehr gestellt, worauf das Beweisverfahren geschlossen werden kann. Der Verteidiger ist einverstanden mit der schriftlichen Eröffnung des Urteils. Ausserdem ist er auch einverstanden, dass dem Beschuldigten bereits jetzt das letzte Wort erteilt wird, damit die Dolmetscherin anschliessend entlassen werden kann. Der Beschuldigte führt aus, das Gericht solle ihm eine zweite Chance geben, er bereue, was er gemacht habe.
Anschliessend stellen und begründen folgende Anträge:
Der Leitende Staatsanwalt B.___:
1. Es sei festzustellen, dass Ziffer 1 und Ziffer 2, Ziffern 9 – 11 sowie Ziffer 13 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 4. Mai 2017 in Rechtskraft erwachsen sind.
2. A.___ sei zu verurteilen zu
a) einer unbedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten und
b) einer Busse in Höhe von CHF 300.00, ersatzweise zu 3 Tagen Freiheitsstrafe.
3. Der bedingte Strafvollzug, der A.___ mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Oberland, vom 27. Juni 2016 für eine Geldstrafe von 24 Tagessätzen zu je CHF 30.00 gewährt wurde, sei zu widerrufen und die Strafe sei für vollstreckbar zu erklären.
4. Der bedingte Strafvollzug, der A.___ mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 20. Juli 2016 für eine Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je CHF 30.00 gewährt wurde, sei zu widerrufen und die Strafe sei für vollstreckbar zu erklären.
5. Die im Zeitraum vom 22. September 2016 bis zum 7. November 2016 ausgestandene Untersuchungshaft sei an die Freiheitsstrafe anzurechnen.
6. Darüber hinaus sei festzustellen, dass sich A.___ seit dem 8. November 2016 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.
7. Zur Sicherung des Vollzugs der Strafe sei A.___ im vorzeitigen Vollzug zu belassen; eventualiter sei ein allfälliges Haftentlassungsgesuch abzuweisen und es sei Sicherheitshaft anzuordnen.
8. Über die Kostennote des amtlichen Verteidigers für das Berufungsverfahren sei von Amtes wegen zu befinden, wobei ein Rückforderungsvorbehalt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO zu Gunsten der Staatskasse anzubringen sei.
9. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Beschuldigten zur Zahlung aufzuerlegen.
Der amtliche Verteidiger Rechtsanwalt Gehrig:
1. Es sei festzustellen, dass sämtliche nicht angefochtenen Punkte des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 4. Mai 2017 in Rechtskraft erwachsen sind.
2. A.___ sei – in Gutheissung der Berufung – zu einer Freiheitsstrafe von maximal 12 Monaten zu verurteilen, unter Anrechnung der bereits ausgestandenen Polizei- und Untersuchungshaft (von 22. September 2016 bis 7. November 2016) sowie dem anschliessenden und bis heute andauernden vorzeitigen Strafvollzug; sowie einer Busse von CHF 300.00.
Es sei diesbezüglich festzustellen, dass die Strafe zum heutigen Zeitpunkt bereits vollständig verbüsst ist und A.___ sei für die ausgestandene Überhaft eine angemessene Genugtuung in richterlichem Ermessen, mindestens jedoch CHF 200.00 pro Tag Haft, zu Lasten der Staatskasse zuzusprechen.
Eventualiter sei für den Fall, dass A.___ zu einer Freiheitsstrafe von mehr als 12 Monaten verurteilt wird, der Vollzug dieser Freiheitsstrafe aufzuschieben, unter Festsetzung einer Probezeit von 2 Jahren und unter Verzicht auf das Ausfällen einer Verbindungsbusse.
3. Der seinerzeit gewährte bedingte Strafvollzug gemäss den Urteilen der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 27. Juni 2016 (24 Tagessätze zu CHF 30.00) bzw. der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 20. Juli 2016 (50 Tagessätze zu CHF 30.00) sei – in Abweisung der Anschlussberufung – nicht zu widerrufen.
4. Die Verfahrenskosten des Berufungsverfahrens seien vollumfänglich der Staatskasse aufzuerlegen.
5. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers sei gemäss eingereichter Kostennote zu taxieren.
Auf eine Replik wird verzichtet. Somit endet die öffentliche Hauptverhandlung und das Gericht zieht sich zur geheimen Beratung zurück.
Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:
I.
1. Aufgrund einer Meldung durch Nachbarn rückte die Polizei am Donnerstag, 22. September 2016 um ca. 09.30 Uhr, nach [...] an die [...] strasse [...] aus. Dort wurde neben dem Wohnungsinhaber C.___ der Beschuldigte A.___ angehalten, der sich auf dem Balkon hatte verstecken wollen. Gestützt auf weitere Beobachtungen der Nachbarn gab der Beschuldigte in der Folge zu, nach dem Eintreffen der Polizei einen Plastikbeutel mit netto 57,4 Gramm Kokaingemisch (nachfolgend: Kokain») mit einem Reinheitsgrad von 78 % vom Balkon der Wohnung geworfen zu haben. Über den Erwerb des Kokains machte er unterschiedliche Angaben, grundsätzlich gab er an, das Kokain in der Nacht zuvor zusammen mit einem unbekannten «D.___» erworben zu haben. «D.___» habe später einen Teil des Kokains für CHF 500.00 an einen unbekannten «E.___» verkauft und ihm das Geld übergeben. Beim Beschuldigten konnten CHF 915.20 in gassenüblicher Stückelung sichergestellt werden (vgl. Strafanzeige der Polizei vom 30. Oktober 2016, Akten Seiten 005 ff.). Seither befindet sich der Beschuldigte in Untersuchungshaft bzw. im vorzeitigen Strafvollzug.
Das Asylgesuch des am 15. November 2015 in die Schweiz eingereisten Beschuldigten war am 14. Juli 2016 abgewiesen und es war ihm eine Ausreisefrist bis zum 8. September 2016 angesetzt worden (AS 184 ff.).
2. Mit Anklageschrift vom 5. Januar 2017 wurden die Akten dem Amtsgericht von Solothurn-Lebern überwiesen zur Beurteilung des Beschuldigten wegen der Vorhalte der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und das Personenbeförderungsgesetz sowie der Geldwäscherei (AS 001 ff.).
3. Das Amtsgericht von Solothurn-Lebern fällte am 4. Mai 2017 folgendes Strafurteil (Akten Solothurn-Lebern Seiten 077 ff, im Folgenden: S-L AS 077 ff.):
1. A.___ wird vom Vorwurf der Geldwäscherei, angeblich begangen am 21. / 22. September 2016, freigesprochen.
2. A.___ hat sich schuldig gemacht:
eines Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen am 21. / 22. September 2016,
der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, begangen in der Zeit vom 1. Dezember 2015 bis zum 22. September 2016,
der Übertretung des Personenbeförderungsgesetzes durch vorsätzliches Benützen eines Fahrzeugs ohne Fahrausweis, begangen am 20. September 2016.
3. A.___ wird verurteilt zu:
a) 20 Monaten Freiheitsstrafe,
b) einer Busse von CHF 300.00, bei Nichtbezahlung ersatzweise zu 3 Tagen Freiheitsstrafe.
4. A.___ sind 47 Tage Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe angerechnet.
5. Es wird festgestellt, dass A.___ sich seit dem 8. November 2016 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.
6. Zur Sicherung des Strafvollzugs wird A.___ für sechs Monate in Sicherheitshaft gesetzt.
7. Der A.___ mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Oberland, Thun am 27. Juni 2016 bedingt gewährte Vollzug für eine Geldstrafe von 24 Tagessätzen zu je CHF 30.00 wird nicht widerrufen. Stattdessen wird die Probezeit um 1 Jahr verlängert.
8. Der A.___ mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn am 20. Juli 2016 bedingt gewährte Vollzug für eine Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je CHF 30.00 wird nicht widerrufen. Stattdessen wird die Probezeit um 1 Jahr verlängert.
9. Die bei A.___ sichergestellten Drogen (57.40 Gramm Kokaingemisch in einem Beutel; Aufbewahrungsort: Kantonspolizei St. Gallen, FND) werden eingezogen und sind, soweit noch nicht geschehen, durch die Polizei zu vernichten.
10. Der bei A.___ sichergestellte Bargeldbetrag von CHF 915.20 (Aufbewahrungsort: Zentrale Gerichtskasse Solothurn) wird in Anwendung von Art. 267 Abs. 3 StPO zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet (vgl. Ziff. 13).
11. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Daniel Gehrig, wird auf CHF 6‘607.00 (Honorar CHF 6‘015.00, Auslagen CHF 102.60, 8 % Mehrwertsteuer CHF 489.40) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 1‘804.55 (Differenz zum vollen Honorar à CHF 230.00 / Stunde), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
12. Das Amtsgericht verzichtet auf die schriftliche Begründung des Urteils, wenn keine Partei ein Rechtsmittel ergreift oder innert 10 Tagen seit Zustellung des Urteilsdispositivs niemand ausdrücklich eine schriftliche Begründung verlangt.
13. A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 4‘500.00, total CHF 6‘100.00 zu bezahlen. Diese Summe wird mit dem sichergestellten Bargeldbetrag von CHF 915.20 verrechnet (vgl. Ziff. 10), so dass gegenüber A.___ eine Restforderung von CHF 5‘184.80 besteht.
Wird kein Rechtsmittel ergriffen und verlangt keine Partei ausdrücklich eine schriftliche Begründung des Urteils, so reduziert sich die Staatsgebühr um CHF 800.00, womit die gesamten Kosten CHF 5‘300.00 bzw. die Restforderung gegenüber A.___ CHF 4‘384.80 betragen.
4. Gegen das Urteil liess der Beschuldigte am 9. Mai 2017 die Berufung anmelden (S-L AS 074). Mit Berufungserklärung vom 23. Juni 2017 liess der Beschuldigte die Berufung auf die Ziffer 3 a des erstinstanzlichen Urteils sowie die «damit zusammenhängenden Folgepunkte» beschränken: die ausgesprochene Freiheitsstrafe werde sowohl hinsichtlich der Strafzumessung als auch der Nichtgewährung des bedingten Strafvollzugs angefochten. Er sei zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten zu verurteilen unter Anrechnung der Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzugs. Für die Freiheitsstrafe sei der bedingte Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren zu gewähren. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien vollumfänglich der Staatskasse aufzuerlegen.
Mit Eingabe vom 28. Juni 2017 erklärte der Oberstaatsanwalt die Anschlussberufung gegen die Ziffern 7 und 8 des Urteils mit den Anträgen, es sei der bedingte Strafvollzug bezüglich zweier Vorstrafen zu widerrufen.
Das erstinstanzliche Urteil ist damit wie folgt in Rechtskraft erwachsen:
- Ziffer 1 und 2: Freisprüche und Schuldsprüche;
- Ziffer 3 b: Busse von CHF 300.00, ersatzweise 3 Tage Freiheitsstrafe bei Nichtbezahlung, zur Abgeltung der Übertretungen;
- Ziffern 4 (Anrechnung Untersuchungshaft), 5 sowie 9 bis 13 (Einziehungen sowie Kosten und Entschädigungen).
II.
Zu beurteilen ist somit einzig die Strafzumessung samt der damit zusammenhängenden Fragen der Gewährung des bedingten Strafvollzugs und der Widerrufsentscheide. Das Amtsgericht ist beim rechtskräftigen Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz von folgendem Sachverhalt ausgegangen (US 11 ff.):
Der Beschuldigte habe beim Erwerb des Kokains in massgeblicher Weise mitgewirkt und habe damit das Kokain «mindestens mittäterschaftlich erworben». Er habe das Kokain in der Folge in die Wohnung von C.___ befördert und dort besessen. Da er das alles im Bewusstsein einer späteren Weitergabe an unbekannte Abnehmer getan habe, habe er damit Anstalten zur Veräusserung der Betäubungsmittel getroffen. Erworben habe er ca. 50,7 Gramm reines Kokain, besessen habe er ca. 44,7 Gramm reines Kokain. Der zwischenzeitliche Verkauf eines Teils des Kokains gegen CHF 500.00 wurde dem Beschuldigten in der Anklage nicht vorgehalten, im Zusammenhang mit dem Vorhalt der Geldwäscherei ging die Vorinstanz zu seinen Gunsten davon aus, er habe den Drogenverkauf selbst abgewickelt. Nichts deute darauf hin, dass die unbekannten «D.___» und «E.___» überhaupt existieren würden (US 16).
III.
1.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.
Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Innerhalb der Kategorie der realen Strafzumessungsgründe ist zwischen der Tatkomponente, welche nun in Art. 47 Abs. 2 StGB näher umschrieben wird, und der in Abs. 1 aufgeführten Täterkomponente zu unterscheiden (vgl. Heidi Affolter-Eijsten in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 47 StGB N 16 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).
Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnt, zu beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).
1.2 Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1). Die Strafempfindlichkeit (neu in Art. 47 Abs. 1 StGB als «Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» erfasst) betrifft nicht mehr die Frage des Verschuldens, sondern des ihm entsprechenden Masses an Strafe. Die Schwere des dem Betroffenen mit der Strafe zugefügten Übels kann auch von seiner persönlichen Situation abhängen. So wird ein alter Mensch durch den Vollzug einer Freiheitsstrafe härter getroffen als ein jüngerer mit weitaus grösserer Lebenserwartung, ein kranker härter als ein gesunder, und das sollte strafmindernd ins Gewicht fallen.
1.3 Das Gesamtverschulden ist zu qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die diesem Verschulden entspricht (BGE 136 IV 55 E. 5.7).
2.1 Der Strafrahmen für die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz beträgt Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 20 Jahren, allenfalls verbunden mit einer Geldstrafe. Auch im Bereich der Betäubungsmitteldelinquenz ist für die Strafzumessung das Verschulden massgebend. Dabei ist die Betäubungsmittelmenge bzw. der Umsatz ein wichtiger Strafzumessungsfaktor, aber keineswegs von vorrangiger Bedeutung. Das Verschulden hängt wesentlich davon ab, in welcher Funktion der Täter am Betäubungsmittelhandel mitwirkte (BGE 121 IV 202 E. 2 d cc). Im Entscheid 6B_699/2010 vom 13. Dezember 2010, E. 4, wies das Bundesgericht ebenfalls darauf hin, dass die hierarchische Stellung in der Drogenorganisation (im konkreten Fall war der Beschuldigte Dreh- und Angelpunkt zwischen ausländischen Organisatoren und den Verkäufern des Stoffes in der Schweiz) straferhöhend zu gewichten sei. Es hielt auch in diesem Entscheid fest, dass der Drogenmenge nicht vorrangige Bedeutung zukomme, jedoch dem Ausmass eines qualifizierenden Umstandes Rechnung zu tragen sei.
2.2 Der Beschuldigte hat in Mittäterschaft rund 50 Gramm reines Kokain erworben, was den Grenzwert für die Annahme eines qualifizierten Falles von 18 Gramm reinem Kokain deutlich übersteigt. Dies ist verbunden mit einem entsprechenden Gefährdungserfolg. Über seine genaue Rolle innerhalb des Geschäfts mit diesen Betäubungsmitteln liegen keine gesicherten Erkenntnisse vor; das Kokain wies einen ausgesprochen hohen Reinheitsgrad von 78 % auf und wäre in dieser Konzentration sicher nicht direkt in den Gassenhandel gelangt. Der Beschuldigte hat somit nicht in der Art eines Gassendealers oder eines blossen Laufburschen auf der Gasse auf der untersten Hierarchiestufe gehandelt. Gemäss rechtskräftigem Schuldspruch der Vorinstanz hat er die Drogen erworben, besessen, befördert und Anstalten getroffen zur Veräusserung. Seine Rolle im Drogenhandel wurde nicht klar, zu seinen Gunsten ist aber davon auszugehen, dass er eine eher untergeordnete Rolle innehatte. Verschuldensmindernd wirkt sich die kurze Tatzeit aus.
Zum Motiv hat der Beschuldigte ebenfalls keine Angaben gemacht, dieses kann aber nur darin bestanden haben, mit der Beteiligung am Drogenhandel einen Beitrag zur Finanzierung seines illegalen Aufenthalts zu erlangen. Diese egoistischen Beweggründe auf Kosten der Gesundheit Dritter sind ebenso wie der direkte Vorsatz verschuldenserhöhend zu bewerten. Der Beschuldigte befand sich nicht in einer Notsituation, haben doch auch abgewiesene Asylbewerber Anspruch auf Nothilfe in der Schweiz.
Insgesamt ist das Tatverschulden im Rahmen der denkbaren qualifizierten Widerhandlungen gegen das BetmG als leicht – nicht aber als absolute Bagatelle im untersten Bereich – zu qualifizieren und dafür eine Einsatzstrafe von 16 Monaten Freiheitsstrafe auszufällen. Diese entspricht der Praxis des Berufungsgerichts in vergleichbaren Fällen.
2.3 In Bezug auf das Vorleben des Beschuldigten kann im Wesentlichen auf die Ausführungen der Vorinstanz auf US 26 f. verwiesen werden: Über das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten liegen wenig gesicherte Angaben vor. Er wurde gemäss seinen Aussagen im Asylverfahren am [...] 1994 in […] (Algerien) geboren und hat dort gemäss eigenen Angaben bis kurz vor seiner Ausreise aus Algerien gelebt. Er habe fünf Jahre die Schule besucht und bei seinem Onkel auf dem Markt gearbeitet. Sein Onkel habe eine Beziehung mit einer Frau gehabt, diese Beziehung sei jedoch von den Brüdern der Frau nicht akzeptiert worden. In diese Probleme sei auch der Beschuldigte involviert worden, weshalb er mit seinem Onkel für sechs Monate nach […] geflohen sei, ehe er 2011 (bzw. nach späterer Aussage im Jahr 2014) Algerien definitiv verlassen habe. Nach seiner Ausreise aus Algerien habe der Beschuldigte sich einige Zeit in Italien aufgehalten, ehe er über Spanien und Frankreich am 1. November 2015 in die Schweiz eingereist sei. Die Angaben des Beschuldigten zur Person sind allerdings mit Vorsicht zu geniessen, wurde doch bereits im Asylentscheid vom 14. Juli 2016 auf mehrere Ungereimtheiten und Widersprüche hingewiesen (AS 186) und hat der Beschuldigte auch an der Hauptverhandlung vor Amtsgericht wieder neue Gründe (drohender Militärdienst) für seine Ausreise aus Algerien angeführt. Abgesehen davon gehen aus den Schilderungen des Beschuldigten zu seiner Lebensgeschichte aber auch keine Hinweise hervor, die es ihm objektiv betrachtet verunmöglicht oder erheblich erschwert hätten, die heute zur Beurteilung stehenden Normen zu respektieren. Selbst wenn der Beschuldigte wahrscheinlich aus ärmeren Verhältnissen stammt und er sich in der Schweiz ein besseres wirtschaftliches Fortkommen erhoffte, wäre es ihm ohne weiteres möglich gewesen, sich den hiesigen Normen entsprechend zu verhalten, zumal ihm die Unrechtmässigkeit seines Handelns bekannt war.
In strafrechtlicher Hinsicht sind beim Beschuldigten zwei Einträge im Strafregister verzeichnet (AS 174 ff.):
- Am 27. Juni 2016 wurde er von der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Oberland, Thun, wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 24 Tagessätzen zu je CHF 30.00, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren, und einer Busse von CHF 600.00 verurteilt (Tatzeit 26.04.2016).
- Drei Wochen später wurde der Beschuldigte am 20. Juli 2016 von der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erneut wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je CHF 30.00, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren, und zu einer Busse von CHF 300.00 verurteilt (Tatzeit 11.05.2016).
Wie aus den Akten hervorgeht, wurden von der Staatsanwaltschaft vorher zudem zwei Bussen verhängt (AS 180 ff.):
- Am 21. April 2016 wegen mehrfacher Übertretung des Personenbeförderungsgesetzes (Fahrens ohne gültigen Fahrausweis) eine Busse von CHF 150.00, ersatzweise zu 2 Tagen Freiheitsstrafe.
- Am 26. April 2016 wegen geringfügigen Diebstahls zu einer Busse von CHF 270.00, ersatzweise zu 3 Tagen Freiheitsstrafe.
Innerhalb der kurzen Zeit seit der Einreichung seines Asylgesuchs am 5. Januar 2016 hat der Beschuldigte somit regelmässig delinquiert, zudem erfolgten die hier zu beurteilenden Straftaten kurz nach zwei Strafurteilen während laufender Probezeit. Zudem war ihm im Zeitpunkt der heute zu beurteilenden Taten bewusst, dass er nach dem rechtskräftig abgewiesenen Asylgesuch verpflichtet gewesen wäre, die Schweiz zu verlassen. Auch wenn die Vorstrafen in Bezug auf die heute zu beurteilende Haupttat des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht einschlägiger Natur sind, wirkt sich die wiederholte Delinquenz und die dabei offenbarte Gleichgültigkeit des Beschuldigten gegenüber Schweizerischen Rechtsnormen klar straferhöhend aus.
Das Verhalten des Beschuldigten nach der Tat ist insgesamt neutral zu beurteilen: Eine deutliche Strafminderung zufolge Kooperation/Geständnisbereitschaft ist nicht angezeigt, hat der Beschuldigte doch seine Aussagen Schritt für Schritt den Ermittlungsergebnissen angepasst und nur das zugegeben, was ihm ohnehin hätte nachgewiesen werden können. Seine Angaben waren widersprüchlich und unglaubhaft. Bei jeder Änderung der Aussagen hat er betont, dass er nun die Wahrheit sage und bisher aus Angst gelogen habe. Einsicht und Reue waren bis heute nicht erkennbar. Erst anlässlich der heutigen Verhandlung erwähnte er im Schlusswort in einem Satz, er bereue, was er gemacht habe. Dies scheint aber mehr ein Lippenbekenntnis und auf seine jetzige Situation im Gefängnis gerichtet zu sein, als auf die Taten selber. Ebenso ist das grundsätzlich positive Verhalten im Strafvollzug praxisgemäss neutral zu werten. Eine überdurchschnittliche Strafempfindlichkeit ist nicht festzustellen.
Insgesamt ergibt sich aus den Täterkomponenten, insbesondere aus den Vorstrafen, eine Erhöhung der Einsatzstrafe um zwei Monate auf 18 Monate Freiheitsstrafe. Anzurechnen sind die erstandene Untersuchungshaft und der vorzeitige Strafvollzug.
2.4 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen nach neuem Recht etwas tiefer. Während nach früherem Recht eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Der Strafaufschub ist nach neuem Recht die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf (Bundesgerichtsentscheid 6B_214/2007 vom 13.11.2007). Im Zusammenhang mit der Gewährung des bedingten Strafvollzuges nach Art. 42 Abs. 1 StGB hielt das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid fest, bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr biete, habe das Gericht eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen seien neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zuliessen. Relevante Faktoren seien etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Es sei unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen (6B_572/2013 vom 20. November 2013, E. 1.3 f.).
Unter Hinweis auf die bereits erwähnten persönlichen Verhältnisse, namentlich auf die Vorstrafen und die unrechtmässige Anwesenheit des Beschuldigten in der Schweiz, muss dem Beschuldigten eine ungünstige Prognose gestellt werden. Seit der Einreichung seines Asylgesuchs am 5. Januar 2016 hat der Beschuldigte regelmässig delinquiert und mit seinen Taten eine aussergewöhnliche Gleichgültigkeit gegenüber den hiesigen Rechtsnormen an den Tag gelegt. Die bisher ausgesprochenen Strafen und der bedingte Strafvollzug hinterliessen beim Beschuldigten offensichtlich keinen nachhaltigen Eindruck. Nur gerade wenige Wochen nach Erlass der beiden Strafbefehle hat der Beschuldigte während laufenden Probezeiten mit einem Verbrechen gegen das BetmG eine neue, sogar wesentlich schwerer wiegende Straftat begangen. Die Schilderungen des Beschuldigten gegenüber den Strafbehörden sind geprägt durch Widersprüche zu früheren Aussagen, die der Beschuldigte damals jeweils als wahrheitsgemäss bezeichnet hatte. Dies gilt auch für die Einvernahme vor Amtsgericht. Daraus lassen sich ebenso negative Rückschlüsse auf den Charakter des Beschuldigten ziehen wie aus der Tatsache, dass er bis zuletzt weder Einsicht noch Reue bekundete, welche grundsätzlich Voraussetzungen für eine gute Prognose sind (vgl. Stefan Trechsel/Mark Pieth (gleichzeitig Herausgeber), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 42 N 12 mit Hinweisen). Insbesondere Letzteres zeigt, dass der Beschuldigte sich auch von der bisherigen Haft in keiner Weise hat beeindrucken lassen. Auch wenn der Führungsbericht grundsätzlich positiv lautet, musste der Beschuldigte doch wegen Besitz und Konsum von Marihuana bestraft werden. Der Beschuldigte hat in der Schweiz keinerlei funktionierendes soziales Umfeld vorzuweisen und wird auch in absehbarer Zukunft im Schengenraum keiner legalen Erwerbstätigkeit nachgehen können. Dazu ist er regelmässiger Konsument von Kokain und Haschisch. In Gesamtwürdigung aller Umstände ist somit von einer schlechten Prognose auszugehen, der bedingte Strafvollzug kann nicht gewährt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_404/2008 vom 24. November 2008 E. 2.4). Nur am Rande sei bemerkt, dass der Beschuldigte sich nach Haftentlassung illegal in der Schweiz aufhalten wird, eine Ausschaffung scheitert an seiner Kooperationsbereitschaft, indem er keine Papiere vorweist und auch keine beschafft.
2.5 Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB die bedingt aufgeschobene Strafe oder den bedingt aufgeschobenen Teil der Strafe. Ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen führt nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Dieser erfolgt nur, wenn wegen der Begehung des neuen Delikts von einer negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. aufgrund der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht. Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist analog der Prüfung der Gewährung des bedingten Strafvollzugs anhand einer Würdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Vollzugs einer Freiheitsstrafe ist auch zu berücksichtigen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 140 E. 4.2 ff. mit Hinweisen). Besonders günstige Umstände, wie sie Art. 42 Abs. 2 StGB für den bedingten Strafaufschub bei entsprechender Vorverurteilung verlangt, sind für den Widerrufsverzicht aber nicht erforderlich. Das heisst allerdings nicht, dass es im Rahmen von Art. 46 StGB auf die neue Tat und die daraus resultierende Strafe überhaupt nicht ankommen würde. Art und Schwere der erneuten Delinquenz bleiben vielmehr auch unter neuem Recht für den Entscheid über den Widerruf von Bedeutung, insoweit nämlich, als das im Strafmass für die neue Tat zum Ausdruck kommende Verschulden Rückschlüsse auf die Legalbewährung des Verurteilten erlaubt. Insoweit lässt sich sagen, dass die Prognose für den Entscheid über den Widerruf umso eher negativ ausfallen kann, je schwerer die während der Probezeit begangenen Delikte wiegen (BGE 134 IV 140 E. 4.5).
Wie bereits erwähnt wurde der Beschuldigte am 27. Juni 2016 von der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Oberland, Thun, wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 24 Tagessätzen zu je CHF 30.00, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren, und einer Busse von CHF 600.00 verurteilt. Am 20. Juli 2016 wurde er von der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erneut wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je CHF 30.00, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren, und zu einer Busse von CHF 300.00 verurteilt. Nun muss der Beschuldigte wegen eines Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen am 21./22. September 2016 und damit kurz nach Beginn der Probezeit aus beiden Urteilen, schuldig gesprochen werden. Wie oben festgehalten, sprechen die Umstände klar für eine ungünstige Legalprognose. Ebenso wurde bereits festgestellt, dass sich im Verlauf von Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug keinerlei Anzeichen auf Einsicht und Reue ergeben haben, sodass auch die Verbüssung der gesamten Freiheitsstrafe nichts an der Einschätzung, dem Beschuldigten sei eine ungünstige Legalprognose zu stellen, ändert.
2.6 Der Beschuldigte hat ausdrücklich keinen Antrag auf Haftentlassung gestellt. Er verbleibt damit im vorzeitigen Strafvollzug.
IV.
1.1 Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung: die Freiheitsstrafe wird zwar leicht reduziert, hingegen wird der bedingte Strafvollzug von zwei früheren Strafen widerrufen. Deshalb sind die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Einschluss einer Entscheidgebühr von CHF 1'500.00 und Auslagen von CHF 130.00, vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen.
1.2 A.___ hat auch die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 4‘500.00, total CHF 6‘100.00, zu bezahlen. Diese Summe wird mit dem sichergestellten Bargeldbetrag von CHF 915.20 verrechnet, so dass gegenüber A.___ eine Restforderung von CHF 5‘184.80 besteht. Somit hat er Verfahrenskosten nach Verrechnung der CHF 915.20 von insgesamt CHF 6'814.80 zu bezahlen
2.1 Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Daniel Gehrig, wird gemäss rechtskräftiger Ziffer 11 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 4. Mai 2017 für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 6‘607.00 (Honorar CHF 6‘015.00, Auslagen CHF 102.60, 8 % Mehrwertsteuer CHF 489.40) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 1‘804.55 (Differenz zum vollen Honorar à CHF 230.00 / Stunde), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
2.2 Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Daniel Gehrig, wird für das obergerichtliche Verfahren gemäss der eingereichten Honorarnote auf CHF 2'965.25 (Honorar CHF 2'700.00, Auslagen CHF 45.60, Mehrwertsteuer CHF 219.65) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 810.00 (Differenz zum vollen Honorar à CHF 230.00 / Stunde), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
Demnach wird in Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g, Art. 19a Ziff. 1 BetmG; Art. 57 Abs. 3 PBG; Art. 46 Abs. 1, Art. 47, Art. 49 Abs. 1, Art. 51, Art. 69, Art. 106 StGB; Art. 135, 267, 335 ff., Art. 379 ff., Art. 398 ff., Art. 416 ff. und Art. 429 ff. StPO erkannt:
1. A.___ wird gemäss rechtskräftiger Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 4. Mai 2017 vom Vorwurf der Geldwäscherei, angeblich begangen am 21. / 22. September 2016, freigesprochen.
2. A.___ hat sich gemäss rechtskräftiger Ziffer 2 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 4. Mai 2017 schuldig gemacht:
eines Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen am 21. / 22. September 2016,
der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, begangen in der Zeit vom 1. Dezember 2015 bis zum 22. September 2016,
der Übertretung des Personenbeförderungsgesetzes durch vorsätzliches Benützen eines Fahrzeugs ohne Fahrausweis, begangen am 20. September 2016.
3. A.___ wird verurteilt zu:
a) 18 Monaten Freiheitsstrafe,
b) einer Busse von CHF 300.00, bei Nichtbezahlung ersatzweise zu 3 Tagen Freiheitsstrafe, gemäss rechtskräftiger Ziffer 3 b des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 4. Mai 2017.
4. A.___ sind gemäss rechtskräftiger Ziffer 4 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 4. Mai 2017 47 Tage Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe angerechnet.
5. Es wird gemäss rechtskräftiger Ziffer 5 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 4. Mai 2017 festgestellt, dass A.___ sich seit dem 8. November 2016 im vorzeitigen Strafvollzug befindet und darin verbleibt.
6. Der A.___ mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Oberland, Thun am 27. Juni 2016 gewährte bedingte Vollzug für eine Geldstrafe von 24 Tagessätzen zu je CHF 30.00 wird widerrufen und die Geldstrafe ist zu vollziehen.
7. Der A.___ mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn am 20. Juli 2016 gewährte bedingte Vollzug für eine Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je CHF 30.00 wird widerrufen und die Geldstrafe ist zu vollziehen.
8. Die bei A.___ sichergestellten Drogen (57.40 Gramm Kokaingemisch in einem Beutel; Aufbewahrungsort: Kantonspolizei St. Gallen, FND) werden gemäss rechtskräftiger Ziffer 9 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 4. Mai 2017 eingezogen und sind, soweit noch nicht geschehen, durch die Polizei zu vernichten.
9. Der bei A.___ sichergestellte Bargeldbetrag von CHF 915.20 (Aufbewahrungsort: Zentrale Gerichtskasse Solothurn) wird gemäss rechtskräftiger Ziffer 10 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 4. Mai 2017 in Anwendung von Art. 267 Abs. 3 StPO zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
10. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Daniel Gehrig, wird gemäss rechtskräftiger Ziffer 11 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 4. Mai 2017 für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 6‘607.00 (Honorar CHF 6‘015.00, Auslagen CHF 102.60, 8 % Mehrwertsteuer CHF 489.40) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 1‘804.55 (Differenz zum vollen Honorar à CHF 230.00 / Stunde), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
11. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Daniel Gehrig, wird für das obergerichtliche Verfahren auf CHF 2'965.25 (Honorar CHF 2'700.00, Auslagen CHF 45.60, Mehrwertsteuer CHF 219.65) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 810.00 (Differenz zum vollen Honorar à CHF 230.00 / Stunde), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
12. A.___ hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 4‘500.00, total CHF 6‘100.00, zu bezahlen. Diese Summe wird mit dem sichergestellten Bargeldbetrag von CHF 915.20 verrechnet, so dass gegenüber A.___ eine Restforderung von CHF 5‘184.80 besteht.
13. A.___ hat die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 1'500.00, total mit Auslagen CHF 1'630.00, zu bezahlen. Somit hat er Verfahrenskosten nach Verrechnung der CHF 915.20 von insgesamt CHF 6'814.80 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und der unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft im Rechtsmittelverfahren (Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).
Im Namen der Strafkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Kiefer Haussener