Obergericht
Strafkammer
Urteil vom 28. September 2017
Es wirken mit:
Präsident Kiefer
Oberrichter Marti
Oberrichter Kamber
Gerichtsschreiber Haussener
In Sachen
Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Anklägerin
gegen
A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz,
Beschuldigter und Berufungskläger
betreffend mehrfache Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsrecht
Es erscheinen zur Verhandlung vor Obergericht:
1. A.___, Beschuldigter und Berufungskläger
2. Rechtsanwalt Alexander Kunz, privater Verteidiger des Beschuldigten
3. Ein Dolmetscher
4. Als Zeugin B.___ (auf 09:00 Uhr vorgeladen)
Die Verhandlung, zu der auf 08:30 Uhr vorgeladen wurde, fängt mit einer halben Stunde Verspätung an, da der Beschuldigte zu spät erschienen ist.
Der Vorsitzende eröffnet die Verhandlung und gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt. Der Dolmetscher wird zur wahrheitsgemässen Übersetzung ermahnt und auf die Straffolgen falscher Übersetzung hingewiesen. Auf die Frage des Vorsitzenden, ob der Beschuldigte einen Grund für das zu späte Erscheinen habe, antwortet dieser, eigentlich nicht. Er habe zwar den Wecker gestellt, aber … Er habe noch etwas im Büro gearbeitet.
Der Vorsitzende gibt bekannt, dass Alinea 2 und 3 der Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 25. Oktober 2016 nicht angefochten seien.
Anschliessend wird der Beschuldigte zur Sache und Person befragt. Es wird an dieser Stelle auf den separat erstellten Protokollauszug und die Tonaufnahme verwiesen.
Es wird festgestellt, dass die Zeugin C.___, die auf 08:45 Uhr vorgeladen wurde, unentschuldigt nicht erschienen ist.
Es wird als nächstes die Zeugin B.___ einvernommen. Auch hier kann auf den separat erstellten Protokollauszug und die Tonaufnahme verwiesen werden.
Es werden keine weiteren Beweisanträge mehr gestellt, weshalb das Beweisverfahren geschlossen werden kann.
Rechtsanwalt Kunz stellt und begründet folgende Anträge:
1. Es sei festzustellen, dass Ziffer 1 Abs. 2 und 3 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 25. Oktober 2016 rechtskräftig seien. So auch die Busse von CHF 300.00.
2. Ziffer 1 Abs. 1 des erstinstanzlichen Urteils sei aufzuheben.
3. Der Beschuldigte sei wegen einfacher Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 1 SVG (Fahren auf dem Pannenstreifen) schuldig zu sprechen.
4. Er sei mit einer Busse in der Höhe von CHF 1'500.00 zu bestrafen.
5. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien anteilsmässig dem Staat aufzuerlegen.
6. Dem Beschuldigten sei eine angemessene Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zuzusprechen.
7. Die obergerichtlichen Verfahrenskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen.
Dem Beschuldigten wird die Möglichkeit des letzten Wortes eingeräumt. Dieser gibt zu Protokoll, das sei passiert, das was knapp geschrieben sei. Die Kolonne sei gestanden, er habe es nicht so falsch gemacht. Er habe tanken müssen. Vor ihm seien drei Autos gewesen, sie (die Polizisten) hätten ihn erst gesehen, als er nebendran gewesen sei. Sie hätten erst geblinkt, als er gekommen sei. Er habe sofort gestoppt, als sie geblinkt hätten, es sei auch ein Notfall gewesen.
Auf eine mündliche Urteilseröffnung verzichtet der Verteidiger des Beschuldigten. Somit endet die öffentliche Hauptverhandlung und das Gericht zieht sich zur geheimen Beratung zurück.
Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:
I. Prozessgeschichte
1. Am Freitag, 28. November 2014, 17:35 Uhr, befanden sich die beiden Polizeibeamten D.___ (Lenker) und E.___ (Beifahrer) auf einer Patrouillenfahrt auf der Ausfahrt zur Autobahnraststätte Deitingen Süd ab der Autobahn A1 in Fahrtrichtung Zürich. Dabei bemerkten sie einen auf dem Pannenstreifen herannahenden PW BMW, der mit einer Vollbremsung gerade noch ca. einen halben Meter von ihrer rechten Fahrzeugseite zum Stehen gekommen sei und so eine Kollision habe verhindern können. Dabei habe Pol D.___ feststellen können, dass der Lenker des BMW, der Beschuldigte A.___, sein Mobiltelefon auf der Höhe des Lenkrades in seiner rechten Hand gehalten habe und kurz darauf geblickt habe. Zur Tatzeit habe stockender Verkehr geherrscht, die Fahrzeuge seien zeitweise stillgestanden oder mit Schritttempo gerollt. Das Patrouillenfahrzeug sei zum Zeitpunkt des Ereignisses mit Schritttempo gefahren mit eingeschaltetem Richtungsanzeiger nach rechts. Im rechten Seitenspiegel und im Innenspielgel habe man den auf den Pannenstreifen heranfahrenden PW des Beschuldigten nicht sehen können. Erst als sich die Patrouille auf der Einfahrt zur Raststätte befunden habe, hätten sie den Personenwagen durch die rechte Seitenscheibe feststellen können. Der Beschuldigte sei angehalten und kontrolliert worden. Neben ihm hätten sich noch zwei Frauen im Fahrzeug befunden. Der Beschuldigte wurde vor Ort befragt und danach entlassen. Der Beschuldigte habe angegeben, mit ca. 40 km/h auf dem Pannenstreifen drei bis vier Fahrzeuge überholt zu haben. Bezüglich des Hantierens mit dem Natel habe dieser erklärt, die Beifahrerin habe ihm etwas auf dem Natel gezeigt. Diese habe dazu jedoch geschwiegen trotz Nachfrage (vgl. Strafanzeige vom 28. November 2014, Akten Staatsanwaltschaft nicht paginiert). Es kann dazu auch auf die Skizze von Pol D.___ zum Nachtragsrapport vom 25. März 2015 verwiesen werden.
2. Am 6. Mai 2015 wurde gegen den Beschuldigten ein Strafbefehl erlassen: wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln durch Fahren auf dem Pannenstreifen von Autobahnen, Rechtsüberholen auf der Autobahn und Vornahme einer Verrichtung, welche das Bedienen des Fahrzeuges erschwert, begangen am 28. November 2014, sowie wegen einfacher Verletzung der Verkehrsregeln durch Vornahme einer Verrichtung, welche die Bedienung des Fahrzeuges erschwert (ebenfalls Blick auf das Mobiltelefon in der rechten Hand) und Benützung der Nationalstrasse ohne gültige Vignette, begangen am 5. Februar 2015, wurden eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je CHF 70.00 und eine Busse von CHF 300.00, ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 3 Tagen, ausgesprochen. Der Strafbefehl wurde bei der Post nicht abgeholt. Der Beschuldigte liess bei der Staatsanwaltschaft am 26. Juni 2015 vorbringen, der Strafbefehl sei ihm gemäss Rückfrage bei der Staatsanwaltschaft nicht zugestellt worden, und er bitte um ordnungsgemässe Zustellung des Strafbefehls. Sollte die Zustellung bereits erfolgt sein, werde vorsorglich Einsprache erhoben. Die Staatsanwaltschaft ging mit Antwort vom 30. Juni 2015 von einem rechtskräftigen Strafbefehl aus aufgrund der Zustellungsfiktion am letzten Tag der postalischen Abholfrist. Am 17. Juli 2015 liess der Beschuldigte einwenden, er habe nie einen Abholzettel erhalten und somit keine Kenntnis von der Zustellung einer Gerichtsurkunde gehabt. Daran wurde mit Eingabe vom 17. August 2015 festgehalten, ebenso an der Einsprache gegen den Strafbefehl. In der Folge wurde der Strafbefehl dem Beschuldigten am 21. August 2015 erneut zugestellt, worauf am 31. August 2015 Einsprache erhoben wurde. Beantragt wurde die Befragung der Zeuginnen C.___ und B.___, der beiden damaligen Beifahrerinnen des Beschuldigten. Der Beweisantrag wurde von der Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 2. November 2015 abgewiesen, da der Hauptvorwurf der groben Verletzung der Verkehrsregeln auf den eigenen Aussagen des Beschuldigten beruhe. Vom gleichen Tag datiert die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft wegen der bereits genannten Delikte.
3. Zur Hauptverhandlung vor dem Gerichtspräsidenten am 25. Oktober 2016 (der erste auf den 29. Februar 2016 angesetzte Termin war auf Antrag des Beschuldigten verschoben worden) erschien der Beschuldigte nicht, dies mit der Begründung, da die ebenfalls vorgeladene Zeugin C.___ verhindert sei, werde er auch nicht teilnehmen. Auf Antrag seines Verteidigers wurde der Beschuldigte vom Gerichtspräsidenten von der Teilnahme dispensiert. Befragt wurden die beiden Polizeibeamten D.___ und E.___ als Zeugen. Der Vertreter des Beschuldigten erneuerte den Antrag auf Vertagung und Befragung der Zeugin C.___, die sich in Serbien aufhalte und wegen der kurz bevorstehenden Geburt eines Kindes nicht reisefähig sei. Der Antrag wurde abgewiesen. Der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern erliess am 25. Oktober 2016 folgendes Strafurteil:
1. A.___ hat sich schuldig gemacht:
der groben Verkehrsregelverletzung (Fahren auf dem Pannenstreifen, Rechtsüberholen auf der Autobahn, Vornahme einer Verrichtung, welche die Bedienung des Fahrzeuges erschwert), begangen am 28. November 2014,
der einfachen Verkehrsregelverletzung (Vornahme einer Verrichtung, welche die Bedienung des Fahrzeuges erschwert), begangen am 5. Februar 2015,
der Widerhandlung gegen das Nationalstrassenabgabegesetz, begangen am 5. Februar 2015.
2. A.___ wird verurteilt zu:
a) einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je CHF 70.00,
b) einer Busse von CHF 300.00, ersatzweise zu 3 Tagen Freiheitsstrafe.
3. Das Begehren von A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz, um Ausrichtung einer Parteientschädigung ist abgewiesen.
4. Der Amtsgerichtspräsident verzichtet auf die schriftliche Begründung des Urteils, wenn keine Partei ein Rechtsmittel ergreift oder innert 10 Tagen seit Zustellung der Urteilsanzeige niemand ausdrücklich eine schriftliche Begründung verlangt.
5. A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 800.00, total CHF 1‘000.00, zu bezahlen.
Wird kein Rechtsmittel ergriffen und verlangt keine Partei ausdrücklich eine schriftliche Begründung des Urteils, so reduziert sich die Staatsgebühr um CHF 200.00, womit die gesamten Kosten CHF 800.00 betragen.
4. Gegen das Urteil liess der Beschuldigte am 7. November 2016 die Berufung anmelden, am 8. März 2017 wurde die Berufungserklärung eingereicht. Angefochten werden die Verurteilung wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln, unangefochten bleiben die Schuldsprüche wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln und Widerhandlung gegen das Nationalstrassengesetz, beides begangen am 5. Februar 2015. Bezüglich des Vorfalles vom 28. November 2014 sei ein Schuldspruch wegen einfacher Verletzung der Verkehrsregeln durch Fahren auf dem Pannenstreifen auszusprechen und es sei eine angemessene Strafe auszufällen. Dem Berufungskläger sei für das erstinstanzliche Verfahren eine angemessene Entschädigung für die Verteidigungskosten zuzusprechen und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien, wie heute präzisiert, anteilsmässig dem Staat aufzuerlegen.
Die beiden erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen einfacher Verletzung der Verkehrsregeln durch Vornahme einer Verrichtung, welche die Bedienung des Fahrzeugs erschwert und Widerhandlung gegen das Nationalstrassengesetz, beides begangen am 5. Februar 2015, sind damit rechtskräftig.
5. An der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht am 28. September 2017 wurde der Beschuldigte zur Sache und zur Person befragt, B.___ wurde als Zeugin befragt. Die ebenfalls als Zeugin vorgeladene C.___ blieb der Verhandlung unentschuldigt fern.
II. Sachverhalt
1. In Bezug auf den Vorgang vom 28. November 2014 wird dem Beschuldigten in der Anklageschrift grobe Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 90 Abs. 2 SVG, evtl. i.V.m. Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG) durch Fahren auf dem Pannenstreifen der Autobahn (Art. 36 Abs. 3 VRV), Rechtsüberholen auf der Autobahn (Art. 35 Abs. 1 SVG, Art. 36 Abs. 5 VRV) sowie durch Vornahme einer Verrichtung, welche die Bedienung des Fahrzeuges erschwert (Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV), vorgehalten, begangen am 28.11.2014, um ca. 17:35 Uhr, in Flumenthal, Autobahn A1, Fahrtrichtung Zürich, als Lenker des PW BMW X5, SO-[...].
Der Beschuldigte sei in Eile gewesen, habe tanken, Zigaretten kaufen und seine beiden Mitfahrerinnen zum Flughafen bringen wollen, weshalb er sich entschieden habe, auf den Pannenstreifen zu wechseln und rechts an den anderen Fahrzeugen vorbeizufahren. So habe er bei stockendem Kolonnenverkehr vom rechten Fahrstreifen auf den Pannenstreifen gewechselt, auf dem Pannenstreifen mit einer Geschwindigkeit von ca. 40 km/h drei bis vier rollende Fahrzeuge rechts überholt, um in die Einfahrt zur Autobahnraststätte Deitingen Süd zu gelangen. Zudem habe er ein Mobiltelefon vor sich in der Hand gehalten und seinen Blick nach unten gerichtet gehabt; damit habe er eine Verrichtung vorgenommen, welche die Bedienung des Fahrzeugs erschwert habe. In der Folge habe er das im Kolonnenverkehr auf der Einfahrt zur Autobahnraststätte im Schritttempo fahrende Patrouillenfahrzeug der Polizei Kanton Solothurn übersehen und sein Fahrzeug erst im letzten Moment zum Stehen bringen können, um eine Kollision mit dem Patrouillenfahrzeug zu verhindern. Der Beschuldigte habe mit seiner Fahrweise rücksichtslos gehandelt und eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer, insbesondere der Insassen der rechtsüberholten Fahrzeuge, in Kauf genommen. Zumindest habe er grobfahrlässig gehandelt, indem er aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit auf die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer keine Rücksicht genommen bzw. die Gefährlichkeit seines Verhaltens verkannt habe.
2.1 Gemäss der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 10 Abs. 3 StPO verankerten Maxime „in dubio pro reo“ ist bis zum Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die einer Straftat angeklagte Person unschuldig ist: es gilt demnach die Unschuldsvermutung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 120 Ia 36 ff., 127 I 40 f.) betrifft der Grundsatz der Unschuldsvermutung sowohl die Verteilung der Beweislast als auch die Würdigung der Beweise. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel ist der Grundsatz „in dubio pro reo“ verletzt, wenn sich der Strafrichter von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklärt, obschon bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, da solche immer möglich sind. Obwohl für die Urteilsfindung die materielle Wahrheit wegleitend ist, kann absolute Gewissheit bzw. Wahrheit nicht verlangt werden, da diese der menschlichen Erkenntnis bei ihrer Unvollkommenheit überhaupt verschlossen ist. Mit Zweifeln ist deshalb nicht die entfernteste Möglichkeit des Andersseins gemeint. Erforderlich sind vielmehr erhebliche und schlechthin nicht zu unterdrückende Zweifel, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei mehreren möglichen Sachverhaltsversionen hat der Richter auf die für den Beschuldigten günstigste abzustellen. Eine Verurteilung darf somit nur erfolgen, wenn die Schuld des Verdächtigten mit hinreichender Sicherheit erwiesen ist, d.h. wenn Beweise dafür vorliegen, dass der Täter mit seinem Verhalten objektiv und subjektiv den ihm vorgeworfenen Sachverhalt verwirklicht hat. Voraussetzung dafür ist, dass der Richter einerseits persönlich von der Tatschuld überzeugt ist und andererseits die Beweise die Schuld des Verdächtigen in einer vernünftige Zweifel ausschliessenden Weise stützen. Der Richter hat demzufolge nach seiner persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber zu entscheiden, ob er eine Tatsache für bewiesen hält oder nicht (BGE 115 IV 286).
2.2 Das Gericht folgt bei seiner Beweisführung dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO): es würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung und ist damit bei der Wahrheitsfindung nicht an die Standpunkte und Beweisführungen der Prozessparteien gebunden. Unterschieden wird je nach Art des Beweismittels in persönliche (Personen, welche die von ihnen wahrgenommenen Tatsachen bekannt geben: Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und Beschuldigten) und sachliche Beweismittel (Augenschein und Beweisobjekte wie Urkunden oder Tatspuren). Dabei kommt es nicht auf die Zahl oder Art der Beweismittel an, sondern auf deren Überzeugungskraft oder Beweiskraft. Das Gericht entscheidet nach der persönlichen Überzeugung, ob eine Tatsache bewiesen ist oder nicht.
3.1 Der Beschuldigte gab am 28. November 2014 nach Belehrung über seine Verfahrensrechte zu Protokoll, er sei mit seinem PW auf der Autobahn A1 in Fahrtrichtung Bern (recte: Zürich) auf dem Normalstreifen gefahren. Weil so viel Verkehr geherrscht habe, er noch habe tanken und Zigaretten einkaufen und zwei Frauen zum Flughafen Zürich habe bringen müssen, sei er in Eile gewesen. Deshalb habe er sich entschieden, auf dem Pannenstreifen rechts an den anderen Autos vorbei zu fahren. Er sei mit ca. 40 km/h auf dem Pannenstreifen an den rollenden Autos vorbeigefahren und habe so etwa drei bis vier Autos überholt. Dann habe er plötzlich das Polizeiauto gesehen. Er habe sogleich gebremst. Er sehe ein, dass es etwas knapp geworden sei, bis er stillgestanden sei. Er habe den rechten Richtungsblinker am Polizeiauto gesehen. Das sei alles, was er dazu sagen könne.
Mit Eingabe vom 17. August 2015 liess der Beschuldigte ausführen, der Vorfall gemäss Strafanzeige der Polizei werde bestritten. Er anerkenne einzig, die letzten Meter rechts an einer stehenden Kolonne auf dem Pannenstreifen Richtung Autobahnraststätte Deitingen Süd abgezweigt sei. Es habe sich nicht um stockenden, sondern um stehenden Verkehr gehandelt.
Vor Obergericht sagte der Beschuldigte zusammengefasst aus, sie seien knapp in der Zeit gewesen, um zum Flughafen zu kommen. Bei der Raststätte sei eine Kolonne gewesen. Manchmal sei man still gestanden, manchmal rollend gefahren. Er habe tanken müssen. Ca. drei oder vier Autos seien vor ihnen gewesen, sie seien fast still gestanden. Er sei (nach rechts) rausgefahren, habe geblinkt und habe langsam, mit ca. 20-30 km/h, die drei Autos überholt. Als er fast neben dem Polizeiauto gewesen sei, habe dieses geblinkt und er habe gebremst. Er habe kein Handy in der Hand gehabt, B.___ habe ein Handy in der Hand gehalten. Sie habe ihm gezeigt, dass jemand anrufe in diesem Moment. Er habe gesagt, gut, schauen wir später.
3.2 Vor dem Gerichtspräsidenten gab der Zeuge D.___ zusammengefasst zu Protokoll, er habe vorgängig die Strafanzeige noch einmal gelesen und könne deren Inhalt bestätigen. Er habe die Situation noch im Kopf. Es habe sehr reger Verkehr geherrscht und er habe die Autobahn Richtung Raststätte Deitingen Süd verlassen wollen. In diesem Moment habe er ein Fahrzeug schnell auf dem Pannenstreifen auf sie zufahren gesehen. Das Fahrzeug habe sehr stark abgebremst bis zum Stillstand. Es sei ganz knapp auf ihre rechte Fahrzeugseite gekommen. Kollege E.___ habe gesagt, der Lenker habe das Natel noch in der Hand. Sie hätten den Lenker dann angehalten, kontrolliert und befragt. Die Beifahrerinnen hätten sehr schlecht deutsch gesprochen und keine Angaben machen wollen. Sie hätten deren Personalien nicht aufgenommen. Es sei stockender Verkehr gewesen. Nach seiner Erinnerung sei der Verkehr beinahe zum Stillstand gekommen. Er wisse nicht mehr, ob er vor der Raststätte stillgestanden sei. Das Fahrzeug des Beschuldigten sei nicht direkt hinter ihnen gewesen. Vor dem Abbiegen habe er dieses nicht wahrgenommen und er wisse nicht mehr, wann er es erstmals wahrgenommen habe. Er habe eine Vollbremsung gemacht und sei einen Moment stillgestanden. Ihr Auto habe schon nach rechts geschaut. Ob er dabei schon auf dem Verzögerungsstreifen gewesen sei oder noch auf dem Normalstreifen, wisse er nicht mehr. Das Fahrzeug des Beschuldigten sei auch stillgestanden. Er habe dieses neben sich gesehen, auch den Fahrzeuglenker. Er habe gesehen, dass der Beschuldigte das Natel in der Hand gehalten habe, als Kollege E.___ das Natel angesprochen habe. Ob er den Beschuldigten auf das Natel angesprochen habe, wisse er nicht mehr. Er zeige sicher niemanden zu Unrecht an. Vermutlich sei dies vergessen worden bei der Erstbefragung, weil dort nichts zum Natel stehe.
Zeuge E.___ gab vor der Vorinstanz an, er könne sich nur noch schemenhaft an den Vorfall erinnern, er habe noch ein paar Bilder im Kopf davon. Er sei Beifahrer gewesen. Ihm seien folgende Bilder geblieben: sie seien auf der Autobahn A1 Richtung Zürich gestanden. Es habe stockender Kolonnenverkehr geherrscht. Sie seien kurz vor dem Rastplatz Deitingen Süd gestanden und hätten sich entschieden, auf die Raststätte zu fahren. Sie seien kurz vor der Abzweigung gestanden. Sie hätten noch warten müssen, bis sie hätten abzweigen können. Als Kollege D.___ habe losfahren können, seien sie bei dem Dreieck abgebogen. Sie seien das erste Auto gewesen, das auf den Verzögerungsstreifen habe abbiegen können. Er habe bei Spurwechsel und Abzweigungen mitgeschaut. Er habe den Kontrollblick nach hinten gemacht. Als er den Kontrollblick gemacht habe, habe er ein Auto auf dem Pannenstreifen auf sie zufahren gesehen. Er habe «stop» gerufen und D.___ sei auf die Bremse getreten. Das Auto sei neben ihm gewesen und der Lenker habe auf den Bildschirm des Natels geschaut. Kurz darauf habe das Auto auch gebremst und sie hätten dann den Fahrer kontrolliert. Als er das Fahrzeug erblickt habe, sei ein Teil ihres Wagens bereits ab der Fahrbahn der A1 gewesen. Als er nach hinten geblickt habe, sei der Lenker sicher ein paar Fahrzeuge hinter ihnen gewesen, als dieser rechts überholt habe. Wann dieser auf den Pannenstreifen abgebogen sei, wisse er nicht. Dieser sei definitiv nicht im Schritttempo gefahren, sondern zwischen etwa 30 und 50 km/h. Sie seien nicht stillgestanden, sondern gefahren und deshalb sei er froh gewesen, dass es keine Kollision gegeben habe. Bevor sie sich entschieden hätten, zur Raststätte abzubiegen, seien sie stillgestanden. Er wisse nicht, ob sein Kollege den Blinker gestellt habe. Er habe das Fahrzeug gesehen, als er den Seitenblick gemacht habe über seine rechte Schulter. Er wisse nicht, ob sein Kollege das Fahrzeug auch gesehen habe: Er habe «stop» gerufen und der Kollege habe gebremst. Sie seien schnell zum vollständigen Stillstand gekommen. Das andere Fahrzeug habe dann auch angehalten im Bereich ihres Fahrzeugs. Der Lenker habe zu ihnen geschaut. Da habe er realisiert, dass er ein Polizeifahrzeug überholt habe. Sie seien ihm dann vorausgefahren. Er habe gesehen, wie der Beschuldigte auf sein Natel geschaut habe. Welches Auto schneller zum Stillstand gekommen sei, wisse er nicht mehr. Der andere Wagen könne hinter ihnen, neben ihnen oder vor ihnen angehalten haben. Er habe diesen gesehen, als er über die rechte Schulter geschaut habe. Dieser sei also parallel zu ihnen gewesen. Das Natel habe er ungefähr in der Mitte des Fahrzeugs, Höhe Lenkrad gehalten. Er wisse nicht mehr, ob dieser das Natel in den Händen gehalten habe, er habe einfach das hell leuchtende Display gesehen. Der Innenraum sei beleuchtet gewesen. Der Blick des Lenkers sei eindeutig auf das Natel gerichtet gewesen, der Kopf nach rechts abgewandt. Das Natel sei mehr rechts im Auto gewesen. Die Befragung hätten sie zusammen gemacht, sie müssten ihn grundsätzlich auf das Natel hingewiesen haben. Ihm sei es so in Erinnerung, dass der Beschuldigte bestätigt habe, auf das Natel geschaut zu haben. Dieser habe gesagt, es sei ihm etwas gezeigt worden.
Die Zeugin B.___ führte vor Obergericht im Wesentlichen aus, sie könne sich an den Vorfall noch erinnern. Der Beschuldigte sei nicht auf dem Pannenstreifen gefahren. Sie hätten sich ganz normal an die Kolonne angeschlossen. Er habe rechts geblinkt und sei rechts an der Kolonne vorbeigefahren. Er sei nicht über den Pannenstreifen gefahren. Das Natel sei bei ihr gewesen. Sie habe auf Nachrichten gewartet und habe SMS geschrieben. Es habe keinen Beinahezusammenstoss mit der Polizei gegeben. Sie seien nur 20 oder 30 km/h gefahren. Das Polizeiauto sei plötzlich vor sie gefahren. Sie habe beim Abbiegemanöver nach vorne geschaut. Es habe sehr dichten Verkehr gehabt mit stop and go. Das Polizeiauto habe sie vorher nicht gesehen. Der Beschuldigte habe nicht heftig bremsen müssen, er habe normal angehalten. Das Polizeiauto habe geblinkt. Sie habe das Handy in die Mitte gehalten und laut eine Mitteilung vorgelesen.
3.3 Im Hinblick auf die Strafanzeige, die Erstaussagen des Beschuldigten und die Aussagen der Polizeibeamten als Zeugen ist der Vorgang weitgehend unbestritten: Der Beschuldigte und das Polizeifahrzeug befanden sich im stockenden Feierabendverkehr auf der Autobahn A1 in Richtung Zürich. Kurz vor der Ausfahrt in Richtung Raststätte Deitingen Süd, kam der Verkehr phasenweise zum Stillstand und die Polizeibeamten entschlossen sich, zur Raststätte abzubiegen. Als sie den Beginn des Verzögerungsstreifens erreicht hatten, begann Pol D.___ das Abbiegemanöver nach rechts. Kurz zuvor war der Beschuldigte mit seinem PW BMW aus dem Normalstreifen nach rechts ausgeschert und hatte ein paar Fahrzeuge – auf dem Pannenstreifen fahrend – rechts überholt, um ebenfalls zur Raststätte Deitingen Süd zu gelangen. Als er bemerkte, dass das Polizeifahrzeug auf den Verzögerungsstreifen abbog, bremste er stark ab und brachte seinen Wagen knapp vor einer Kollision mit dem Polizeifahrzeug zum Stillstand.
Umstritten sind zwei Sachverhaltselemente:
- Rollender Verkehr? Der Beschuldigte gibt an, während seines Rechtsüberholmanövers sei der Verkehr auf dem Normalstreifen «mehr oder weniger» stillgestanden. Das entspricht für den Beginn seines Manövers den Angaben der beiden Polizeibeamten, wonach es sich um einen stockenden Kolonnenverkehr gehandelt habe und sie kurz vor dem Beginn des Abbiegemanövers auch stillgestanden seien. Da sie aber danach zuerst den Beginn des Verzögerungsstreifens erreichen mussten, um abbiegen zu können, sind sie unmittelbar vor der Beinahekollision sicherlich gerollt. Der Beschuldigte gab bei der Erstbefragung vom 28. November 2014 denn auch an, er sei rechts an den «rollenden» Autos vorbeigefahren.
- Ablenkung durch das Handy? In der Strafanzeige wurde vermerkt, der Beschuldigte habe angegeben, seine Beifahrerin habe ihm damals gerade etwas gezeigt auf dem Mobiltelefon. In der förmlichen Befragung vom 28. November 2014 wurde dazu nichts protokolliert. In der Anzeige des Beamten D.___ wurde dargelegt, der Polizeibeamte E.___ habe nach der Vollbremsung des Beschuldigten «sogleich festgestellt, dass der PW-Lenker ein Mobiltelefon (optisch Smartphone) auf Höhe des Lenkrades in seiner rechten Hand hielt. Sein Blick war in diesem Moment geradeaus, jedoch nach unten auf das Display gerichtet (ca. 1 bis max. 2 Sekunden). Nach diesem kurzen Augenblick richtete er seinen Blick wieder auf.» Vor dem Gerichtspräsidenten zwei Jahre später waren die Angaben der Zeugen verständlicherweise nicht ganz einheitlich. Der Zeuge D.___ (Fahrer) gab an, er habe das Handy in der Hand des Beschuldigten gesehen, als sein Kollege E.___ das Natel angesprochen habe. Die genaue Position könne er nicht mehr benennen. Der Zeuge E.___ sagte aus, er habe in das Fahrzeug geschaut, als dieser neben ihnen gewesen sei. Der Lenker habe auf den Bildschirm des Natels geschaut. Kurz darauf habe das Auto auch gebremst. Er habe gesehen, wie der Lenker auf das Natel geschaut habe. Das Natel sei ungefähr in der Mitte des Fahrzeugs gewesen, ungefähr auf Höhe Steuerrad. Er wisse nicht mehr, ob der Lenker das Natel in der Hand gehalten habe. Er wisse einfach, dass dieser auf das hell erleuchtete Display geschaut habe. Dieser habe seinen Kopf nach rechts abgewandt gehabt. Das Natel sei mehr rechts im Auto gewesen.
Der Anklagevorhalt, der Beschuldigte habe im fraglichen Zeitpunkt sein Mobiltelefon vor sich in der Hand gehalten und seinen Blick nach unten auf das Handy gerichtet gehabt, ist durchaus möglich, das zeigt auch das analoge Verhalten des Beschuldigten am 5. Februar 2015. Nach dem festgestellten Ablauf konnten die Polizeibeamten wohl erst nach dem Bremsmanöver des Beschuldigten ins Innere des anderen Wagens blicken. Die beste Sicht hatte dabei der Beifahrer, welcher als Zeuge angab, er könne nicht sagen, ob der Beschuldigte das Handy in der Hand gehalten habe. Es ist sehr wohl davon auszugehen, dass die Polizeibeamten im Fahrzeug des Beschuldigten ein hell erleuchtetes Handy-Display gesehen haben (am 28. November 2014 um 17:35 Uhr war es bereits dunkel), dass der Beschuldigte aber zur fraglichen Zeit das Handy in seiner Hand hatte, kann nach dem Grundsatz «in dubio pro reo» nicht rechtsgenüglich erstellt werden, zumal dieser Punkt bei der Befragung des Beschuldigten unmittelbar nach dem Vorfall nicht angesprochen wurde. Möglich ist auch die von der Zeugin genannte Version, dass sie das Handy in der Hand hielt.
III. Rechtliche Würdigung
1. Der Beschuldigte wechselte von der Normalspur auf den Pannenstreifen, fuhr rechts am stockenden Verkehr vorbei, um zur nahe gelegenen Ausfahrt auf die Autobahnraststätte zu gelangen.
Gemäss Art. 35 Abs. 1 SVG ist links zu überholen, woraus sich ein Verbot des Rechtsüberholens ergibt. Nach Art. 36 Abs. 3 VRV darf der Fahrzeugführer Pannenstreifen nur für Nothalte benützen; Ereignisse, die zu einem Nothalt berechtigen, sind solche, die den Fahrer gerade an der Weiterfahrt hindern. Pannenstreifen stellen keine Fahrspur dar. Das Verbot des Rechtsüberholens gilt nach der Rechtsprechung nicht nur beim eigentlichen Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen gemäss Art. 8 Abs. 3 VRV, sondern auch beim Wechseln auf den Pannenstreifen und anschliessendem Rechtsüberholen bis zur nächsten Autobahnausfahrt bzw. Raststättenausfahrt bei erhöhtem Verkehrsaufkommen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_227/2015 vom 23. Juli 2015 E.1.3).
Indem der Beschuldigte den Pannenstreifen benützte, um dem stockenden Kolonnenverkehr zu entgehen und keine Notfallsituation vorgelegen hat, liegt ein unerlaubtes Rechtsüberholen und unerlaubtes Befahren des Pannenstreifens zum Zwecke des schnelleren Fortkommens vor. Somit hat der Beschuldigte gegen Art. 35 Abs. 1 SVG und Art. 36 Abs. 3 VRV verstossen.
2.1 Art. 90 Abs. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG bereits beim Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben und nicht erst bei einer konkreten Gefahr. Wesentliches Kriterium für die Annahme einer ernstlichen oder erhöhten abstrakten Gefahr nach Art. 90 Abs. 2 SVG ist die Nähe der Verwirklichung. Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt demnach nur dann zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 90 Abs. 2 SVG, wenn aufgrund besonderer Umstände der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung naheliegt. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt damit eine naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (vgl. BGE 123 IV 88; BGE 131 IV 133).
In Bezug auf die Frage, ob es sich beim vorliegend zu beurteilenden Vorgang um eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln gehandelt hat, können folgende Erwägungen des Bundesgerichts im Urteil 6B_227/2015 vom 23. Juli 2015 bei einem vergleichbaren Sachverhalt integral wiedergegeben werden:
«1.3.2. Das Verbot des Rechtsüberholens ist eine für die Verkehrssicherheit objektiv wichtige Vorschrift, deren Missachtung eine erhebliche Gefährdung der Verkehrssicherheit mit beträchtlicher Unfallgefahr nach sich zieht und daher objektiv schwer wiegt. Wer auf der Autobahn fährt, muss sich darauf verlassen können, dass er nicht plötzlich rechts überholt wird. Das Rechtsüberholen auf der Autobahn, wo hohe Geschwindigkeiten gefahren werden, stellt eine erhöht abstrakte Gefährdung dar (BGE 126 IV 192 E. 3). Die Irritation eines Fahrzeuglenkers, der unvermittelt rechts überholt wird, ist offensichtlich und bedarf keiner weiteren Begründung (Urteile 6B_457/2014 vom 13. Februar 2015 E. 2.4 und 6B_903/2010 vom 4. Januar 2011 E. 3.3).
Der Einwand, der überholte Fahrzeuglenker sei durch das Rechtsüberholen nicht überrascht gewesen, ändert an der Gefährlichkeit nichts. Dass der Betreffende auf einem Autobahnschenkel rechts überholt hat und diese Spur abgebaut wird, führte zu keinem anderen Ergebnis. Der überholte Fahrzeuglenker muss nicht damit rechnen, dass ein zuerst hinter ihm fahrender Wagen auf die abbauende Normalspur wechselt, um ihn anschliessend rechts zu überholen (Urteil 6B_457/2014 vom 13. Februar 2015 E. 2.4).
1.3.3. Diese Überlegungen gelten für den zu beurteilenden Sachverhalt, auch wenn es hier nicht um das verbotene Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen geht (Art. 8 Abs. 3 VRV). Tatsächlich liegt ein Rechtsüberholen zum Zwecke des schnelleren Fortkommens mit einer die korrekt fahrenden Lenker gefährdenden Regelverletzung vor. Der Verzögerungsstreifen dient dem Einspuren beim Verlassen der Autobahn. Vorher kommt im Bereich der Autobahnausfahrt ein Rechtseinspuren nicht in Betracht (BGE 114 IV 55 E. 2b). In der tatsächlichen Verkehrssituation (oben E. 1.2) führt das verbotene Fahrmanöver entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers (oben E. 1.1) nicht zur "Aufhebung" eines Überraschungseffektes, sondern zu einer gefährlichen Situation (einer "confusion": BGE 133 II 58 E. 5.3 S. 62). Das Fahren bei einer durch erhöhtes Verkehrsaufkommen verminderten Geschwindigkeit erfordert von allen Verkehrsteilnehmern eine erhöhte Disziplin, vermehrte Aufmerksamkeit sowie Rücksichtnahme (BGE 126 IV 192 E. 3 S. 197). Die Aufmerksamkeit ist mehr gefordert als bei flüssigem Verkehr. Schwenkt unter diesen Umständen ein Fahrzeug aus und überholt auf dem Pannenstreifen, bewirkt dies - insbesondere im Bereich der Ausfahrt - eine unklare Verkehrslage (Art. 26 Abs. 2 SVG) sowie eine frustrierte und gereizte Stimmung unter den Verkehrsteilnehmern und provoziert zur Nachahmung. Im Urteil 6S.100/2002 vom 29. Mai 2002 E. 2b machte der Betroffene sogar geltend, das Rechtsüberholen auf dem Pannenstreifen gehöre bei der heutigen Verkehrssituation zum Alltag. Solche Folgen für die Verkehrssicherheit zeigen klar die Notwendigkeit, den wesentlichen Charakter von Art. 36 Abs. 3 VRV in Erinnerung zu rufen (vgl. BGE 133 II 58 E. 5.3 S. 62).
1.3.4. Der Einwand, die überholten Fahrzeuglenker würden nicht überrascht, ist somit nicht zu hören (BGE 133 II 58 E. 5.2). Der Beschwerdeführer fuhr über rund 150 m mit ca. 40 km/h an den Fahrzeugen rechts auf dem Pannenstreifen vorbei. Die Irritation der anderen Fahrzeuglenker ist offensichtlich (oben E. 1.3.1). Denn der Pannenstreifen darf nur für Nothalte benutzt werden. Das gilt auch für Autobahnauffahrten (Urteil 1C_452/2011 vom 21. August 2012 E. 3.1). Ereignisse, die zu einem Nothalt berechtigen, sind solche, die den Fahrer gerade an der Weiterfahrt hindern (NINA RINDLISBACHER, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 81 zu Art. 43 SVG).»
Diese Erwägungen gelten im vorliegenden Fall unverändert: Die auf dem Normalstreifen verkehrenden Fahrzeuge müssen keinesfalls damit rechnen, von einem Fahrzeug auf dem Pannenstreifen, der nicht zur ordentlichen Fahrbahn gehört, rechts überholt zu werden. Im zitierten Entscheid hat das Bundesgericht denn auch das heutige Vorbringen des Verteidigers, das Fahrmanöver des Beschuldigten sei heute alltäglich und auch notwendig, mit aller Deutlichkeit verworfen. Ebensowenig nützt ihm der Hinweis auf eine allenfalls abweichend signalisierte Situation bei der Autobahnausfahrt Grenchen, welche hier eben gerade nicht zum Tragen kam. Diese erhöhte abstrakte Gefährdung hat sich in casu durch die Beinahekollision mit dem Polizeifahrzeug sogar noch konkretisiert. Eine erhöhte abstrakte Gefährdung müsste selbst dann angenommen werden, wenn der Verkehr auf dem Normalstreifen still stehen würde: Auch dann könnte jederzeit ein Fahrzeuglenker auf den Verzögerungsstreifen abbiegen, ohne mit einem sich von rechts hinten auf dem Pannenstreifen nähernden Fahrzeug rechnen zu müssen. Der Beschuldigte missachtete mit seinem Verhalten eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise und gefährdete die Verkehrssicherheit ernstlich. Da er die Vorschrift vorsätzlich verletzte, weil er in Eile war und noch schnell bei der Raststätte tanken und Zigaretten einkaufen wollte, ist klar von Rücksichtlosigkeit seines Verhaltens auszugehen. Der Beschuldigte hat sich der groben Verletzung der Verkehrsregeln durch Rechtsüberholen und Fahren auf dem Pannenstreifen schuldig gemacht.
2.2 Aus dem BGE 142 IV 93 kann der Beschuldigte nichts für sich ableiten. In diesem Fall wurde die restriktive und konsequente Rechtsprechung, wonach ein Rechtsüberholen auf der Autobahn grundsätzlich eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln darstellt, für eine konkrete Situation präzisiert, die Regeste lautet wie folgt:
« Art. 90 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 35 Abs. 1 SVG, Art. 8 Abs. 3 Satz 1 und Art. 36 Abs. 5 lit. a der Verkehrsregelverordnung vom 13. November 1962 (VRV); Art. 23 Abs. 2 BGG; Unterscheidung zwischen (auf Autobahnen) verbotenem Rechtsüberholen und erlaubtem Rechtsvorfahren; Präzisierung des Begriffs des Kolonnenverkehrs und der Gefahrenbewertung bei unterschiedlichen Geschwindigkeiten.
Bei parallelem Kolonnenverkehr ist es erlaubt, rechts an anderen Fahrzeugen vorbeizufahren (sog. Vorfahren). Das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen ist hingegen gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 VRV auch beim Fahren in parallelen Kolonnen ausdrücklich untersagt (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4.1 i.V.m. E. 3.1-3.3).
Kolonnenverkehr ist anhand der konkreten Verkehrssituation zu bestimmen und zu bejahen, wenn es auf der (linken und/oder mittleren) Überholspur zu einer derartigen Verkehrsverdichtung kommt, dass die auf der Überhol- und der Normalspur gefahrenen Geschwindigkeiten annähernd gleich sind (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4.2.1).
Das (passive) Rechtsvorbeifahren bei dichtem Verkehr ist mittlerweile eine alltägliche, kaum zu vermeidende Situation, die nicht generell zu einer abstrakt erhöhten Gefahrensituation i.S.v. Art. 90 Abs. 2 SVG führt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4.2.2).
Ein Vorfahren begründet weder objektiv eine Verkehrsregelverletzung und erhebliche Gefährdung der Verkehrssicherheit mit beträchtlicher Unfallgefahr (E. 5.1-5.3) noch subjektiv ein schweres Verschulden oder grobe Fahrlässigkeit (E. 5.4).»
Hier liegt aber kein vergleichbarer Vorgang vor: da das Befahren des Pannenstreifens im Regelfall verboten ist, kann dabei von einem «Kolonnenverkehr» nicht die Rede sein. Das Manöver des Beschuldigten war ein Rechtsüberholen, das gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts auch nach der Präzisierung in BGE 142 IV 93 eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln darstellt.
IV. Strafzumessung
1.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.
Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Innerhalb der Kategorie der realen Strafzumessungsgründe ist zwischen der Tatkomponente, welche nun in Art. 47 Abs. 2 StGB näher umschrieben wird, und der in Abs. 1 aufgeführten Täterkomponente zu unterscheiden (vgl. Heidi Affolter-Eijsten in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 47 StGB N 16 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).
Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnt, zu beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).
Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).
1.2 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Es ist aber methodisch nicht korrekt, den ordentlichen Strafrahmen aufgrund von mehreren Taten in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB automatisch zu erweitern (6B_853/2014, E. 4.2). Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der schwersten anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen. Dieser wird durch Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert. Vielmehr ist der ordentliche Strafrahmen nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (BGE 136 IV 55 E. 5.8). Liegen solche Umstände nicht vor, ist der erhöhte Rahmen auch nicht als theoretische Möglichkeit bei der Strafzumessung zu erwähnen.
Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Der Richter hat mithin in einem ersten Schritt, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. Es ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Ausnahmefällen möglich, einzelne Tatkomplexe, die eng zusammenhängen, als schwerstes Delikt für die Festsetzung der Einsatzstrafe zusammenzufassen. Dieses Vorgehen ist im Urteil zu begründen (6B_899/2014 vom 7.5.2015 E. 2.3.) In einem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_405/2011 vom 24.1.2012 E. 5.4). Voraussetzung ist allerdings, dass im konkreten Fall für jede einzelne Tat die gleiche Strafart ausgefällt würde. Dass die anzuwenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (6B_853/2014 vom 9. Februar 2015 E. 4.2.; BGE 138 IV 120 E. 5.2.). Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind endlich die Täterkomponenten zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_865/2009 vom 25.3.2010 E. 1.6.1).
1.3 Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB).
Art. 49 Abs. 2 StGB will im Wesentlichen das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht. Der Täter soll damit trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden, nicht benachteiligt und so weit als möglich auch nicht bessergestellt werden (BGE 138 IV 113 E. 3.4.1 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Bedingung für eine Zusatzstrafe ist stets, dass die Voraussetzungen der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Danach sind ungleichartige Strafen kumulativ zu verhängen, weil das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden.
Methodisch ist im Fall der retrospektiven Konkurrenz das Delikt zu bestimmen, für welches das Gesetz die schwerste Strafe vorsieht (sog. „abstrakte Methode“). Danach hat der Richter für dieses Delikt die Einsatzstrafe festzusetzen. Anschliessend wird diese Sanktion im Hinblick auf die weiteren zu beurteilenden Taten erhöht. Ist das bereits abgeurteilte Delikt das schwerere, bestimmt das Gericht die Einsatzstrafe ausgehend von diesem Delikt und erhöht die Strafe gestützt auf die neu zu beurteilenden Delikte. Wenn hingegen das neu zu beurteilende Delikt schwerer ist, dient dieses zur Festsetzung der Einsatzstrafe, welche gestützt auf die alten, bereits abgeurteilten Delikte erhöht werden muss. Von der so gebildeten Gesamtstrafe ist die bereits ausgesprochene Strafe abzuziehen. Daraus resultiert die auszusprechende Zusatzstrafe. Es ist neu zu beachten, dass der Richter an die frühere rechtskräftige Grundstrafe gebunden ist und diese auch nicht gedanklich im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz erhöhen kann (6B_829/2014 vom 30.6.2016, E. 2.5.1 und 2.6).
2.1 Die Staatsanwaltschaft Bern, Emmental-Oberaargau, hat gemäss Strafregisterauszug den Beschuldigten am 22. November 2016 (recte: 23. November 2016, vgl. Vorakten) wegen Förderung der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung eine Geldstrafe von 48 Tagessätzen zu je CHF 90.00, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren und eine Busse von CHF 1'080.00, Ersatzfreiheitsstrafe 12 Tage, ausgesprochen. Zu diesem Urteil ist nach den oben dargelegten Grundsätzen nun eine Zusatzstrafe auszufällen. Da die mit Strafbefehl vom 23. November 2016 geahndeten Vergehen gegen das Ausländergesetz nur mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe sanktioniert werden, handelt es sich bei der groben Verletzung von Verkehrsregeln um das schwerste Delikt, für das die Einsatzstrafe zu bestimmen ist.
2.2 Der vorliegend zu sanktionierende Vorgang ist im Rahmen der groben Verletzungen der Verkehrsregeln im unteren Bereich einzuordnen, jedoch nicht ganz unten, kam es doch zu einer konkreten Gefährdung resp. zu einem Beinahezusammenstoss mit dem Polizeifahrzeug. Subjektiv liegt ein vorsätzliches Missachten der Verkehrsvorschriften vor. Das Motiv des Beschuldigten lag in der Eile, die er verspürte, weil er zwei Frauen auf den Flughafen Zürich zu bringen hatte, stockender Verkehr herrschte und er auf der Raststätte noch tanken und einkaufen wollte. Das entlastet ihn aber nicht, da die prekären Verkehrsverhältnisse am Freitagabend um halb sechs Uhr auf dem fraglichen Autobahnabschnitt jedermann bekannt sind. Es ist von einem egoistischen Motiv auszugehen. Das Gesamtverschulden kann als gerade noch leicht qualifiziert werden.
Bei den Täterkomponenten ist wesentlich, dass der Beschuldigte mehrfach einschlägig wegen Verstössen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung vorbestraft ist (Strafbefehle der Staatsanwaltschaft Solothurn: a) 19. Februar 2009: 90 Tagessätze Geldstrafe zu CHF 80.00, davon 60 Tagessätze mit bedingtem Strafvollzug, wegen Fahren in fahrunfähigem Zustand (qualifizierte Blutalkoholkonzentration); b) 10. Januar 2011: Geldstrafe 90 Tagessätze zu je CHF 40.00 wegen Entwendung zum Gebrauch und Fahren ohne Führerausweis oder trotz Entzug). Sodann wurde er während dem laufenden Strafverfahren mehrfach erneut straffällig: am 5. Februar 2015 (vorliegend zu beurteilen) und im Frühling 2016 (Verfahren Staatsanwaltschaft Bern). Immerhin war der Beschuldigte von Beginn weg geständig (bei allerdings erdrückender Beweislage), wobei er den Vorfall später relativieren wollte. Zudem verhielt er sich mit seinem Nichterscheinen vor der Vorinstanz nicht vorschriftsgemäss. Reue und/oder Einsicht sind nicht feststellbar. Allerdings hat der Beschuldigte noch einen Führerausweisentzug zu gewärtigen, der ihn als selbständigen Handwerker stark belasten wird. Insgesamt wirken sich die Täterkomponenten dennoch straferhöhend aus.
Insgesamt erweist sich die von der Vorinstanz ausgesprochene Geldstrafe von 40 Tagessätzen angesichts des zur Verfügung stehenden Strafrahmens von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe und des belastenden Vorlebens des Beschuldigten als zu mild. Sie kann jedoch wegen des Verschlechterungsverbots ohnehin nicht erhöht werden und ist daher zu bestätigen. Gleiches gilt für die Tagessatzhöhe von CHF 70.00, die bei einem aktuellen Einkommen von rund CHF 4'200.00 netto pro Monat eher etwas höher ausfallen würde.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 23. November 2016 wurde der Beschuldigte wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz durch Beschäftigen eines Ausländers ohne Bewilligung bestraft mit einer Geldstrafe von 48 Tagessätzen, mit Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von vier Jahren, und einer Verbindungsbusse von CHF 1'080.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 12 Tagen. Konkret ging es um die Beschäftigung des serbischen Staatsangehörigen F.___ in seiner Einzelfirma «A.___, […]» vom 4. Februar 2016 bis 19. Mai 2016. Er hatte den Tatvorwurf bestritten und eher grotesk anmutende Aussagen gemacht. Wären diese Delikte zusammen mit dem vorliegenden Vergehen nach Art. 90 Abs. 2 SVG beurteilt worden, wäre als Gesamtstrafe eine Geldstrafe von 80 Tagessätzen angemessen gewesen. Davon wurden mit dem Strafbefehl vom 23. November 2016 bereits 48 Tagessätze Geldstrafe sowie weitere 12 Tage Ersatzfreiheitsstrafe in Form der Busse ausgefällt. Damit verbleibt als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Bern vom 22. (recte: 23.) November 2016 eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 70.00.
2.3 Die Zusatzstrafe kann angesichts der Vorstrafen und der Delinquenz nach den hier zu beurteilenden Straftaten nicht mit bedingtem Strafvollzug ausgesprochen werden.
2.4 Die Busse für die beiden Übertretungen vom 5. Februar 2015 ist mit der Vorinstanz auf CHF 300.00, ersatzweise 3 Tagessätze Freiheitsstrafe, festzusetzen, dagegen wurde auch kein Einwand erhoben. Auch dies stellt eine Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Bern vom 22. (recte: 23.) November 2016 dar.
2.5 Der unentschuldigt ausgebliebenen Zeugin C.___ ist in Anwendung von Art. 205 Abs. 4 i.V.m. Art. 64 Abs. 1 StPO eine Ordnungsbusse von CHF 250.00 aufzuerlegen.
V. Kosten und Entschädigungen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen. Die Urteilsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf CHF 3'000.00 festzusetzen. A.___ hat somit erstinstanzliche Kosten von total CHF 1‘000.00 sowie die obergerichtlichen Kosten mit einer Staatsgebühr von CHF 3'000.00, mit Auslagen CHF 3'270.00, zu bezahlen. A.___ hat damit Prozesskosten von insgesamt CHF 4'270.00 zu bezahlen.
Entschädigungen werden dem Beschuldigten keine zugesprochen, da er mit seinen Anträgen unterlegen ist.
Demnach wird in Anwendung von in Anwendung von Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 35 Abs. 1 SVG, Art. 90 Abs. 1 SVG, Art. 90 Abs. 2 SVG; Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 36 Abs. 3 und 5 VRV; Art. 14 Abs. 1 NSAG; Art. 34, Art. 47, Art. 49 Abs. 1 und 2, Art. 106 StGB; Art. 205 Abs. 4 i.V.m. Art. 64 Abs. 1, Art. 335 ff., Art. 379 ff., Art. 398 ff., Art. 416 ff. und Art. 429 ff. StPO erkannt:
1. Gemäss rechtskräftiger Ziffer 1 Alinea 2 und 3 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 25. Oktober 2016 hat sich A.___ schuldig gemacht:
der einfachen Verkehrsregelverletzung (Vornahme einer Verrichtung, welche die Bedienung des Fahrzeuges erschwert), begangen am 5. Februar 2015,
der Widerhandlung gegen das Nationalstrassenabgabegesetz, begangen am 5. Februar 2015.
2. A.___ hat sich der groben Verkehrsregelverletzung (Fahren auf dem Pannenstreifen, Rechtsüberholen auf der Autobahn), begangen am 28. November 2014, schuldig gemacht.
3. A.___ wird als Zusatzstrafe zum Entscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Emmental-Oberaargau, vom 23. November 2016 verurteilt zu:
a) einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je CHF 70.00,
b) einer Busse von CHF 300.00, ersatzweise zu 3 Tagen Freiheitsstrafe.
4. Das Begehren von A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz, um Ausrichtung einer Parteientschädigung ist abgewiesen.
5. A.___ hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von total CHF 1‘000.00 sowie die obergerichtlichen Kosten mit einer Staatsgebühr von CHF 3'000.00, mit Auslagen CHF 3'270.00, zu bezahlen. A.___ hat somit Prozesskosten von insgesamt CHF 4'270.00 zu bezahlen.
6. Die vorgeladene Zeugin C.___ wird wegen unentschuldigtem Nichterscheinen an der Hauptverhandlung vom 28. September 2017 mit einer Ordnungsbusse von CHF 250.00 bestraft.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Strafkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Kiefer Haussener