ZKEIV.2019.8 — Solothurn Obergericht Zivilkammer 10.02.2020 ZKEIV.2019.8

Obergericht

Zivilkammer

Verfügung vom 10. Februar 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Lötscher und/oder Rechtsanwalt Sébastien Moret,

Gesuchstellerin

gegen

B.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Roland Bühler,

Gesuchsgegnerin

betreffend unlauterer Wettbewerb / vorsorgliche Massnahmen

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. A.___ AG (nachfolgend: Gesuchstellerin) ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in [...]. Die Gesuchstellerin ist eine hundertprozentige Tochter des [...] C.___ und an rund 90 Standorten in der Schweiz präsent, so auch am [...] in [...].

2. Die Gesuchstellerin bezweckt unter anderem die Erbringung sämtlicher Dienstleistungen wie [...] im Bereich von [...] sowie im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologie. Im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologien (ICT-Services) erbringt die Gesuchstellerin nach eigenen Angaben unter anderem folgende Dienstleistungen: [...].

3. Die B.___ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) ist ebenfalls eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht und hat ihren Sitz in [...]. Wie die Gesuchstellerin bietet auch sie Dienstleistungen in der Informations- und Kommunikationstechnik sowie in der Gebäudetechnik an.

4. Kurz nach der Gründung der B.___ AG am 20. Mai 2019 reichten 11 Kadermitarbeiter der Gesuchstellerin die Kündigung ein und wechselten unter medialem Aufsehen zur Gesuchsgegnerin. Nach Angaben der Gesuchstellerin wechselten insgesamt über 100 Mitarbeiter zur Konkurrentin. Zu den betroffenen Mitarbeitern zählen unter anderem auch C.___ und D.___. Beide waren in der ICT-Abteilung der Gesuchstellerin tätig.

5. Mit Postaufgabe vom 17. Dezember 2019 reichte die Gesuchstellerin beim Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, gegen die Gesuchsgegnerin ein Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen ein und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Es sei der Gesuchsgegnerin vorsorglich zu verbieten vom [...] der Gesuchstellerin kopierte, insbesondere die gemäss der als Beilage 2 dem vorliegenden Gesuch beigefügten Liste durch E.___, D.___ und C.___ extrahierten Kundenpasswörter (nachstehend [...]) und ihr mittels [...]-Kundenpasswörtern zugänglich gemachte Kundendaten (nachstehend «[...]-Kundendaten») zu verwenden oder weiterzuleiten.

2. Es sei der Gesuchsgegnerin vorsorglich jede weitere Bearbeitung von [...]-Kundenpasswörtern oder [...]-Kundendaten zu verbieten, insbesondere das Löschen oder Verändern von auf Datenverarbeitungseinrichtungen, Laptops, Personal Computern, Tablets, Mobiltelefonen oder Speichermedien der Gesuchsgegnerin (einschliesslich ihrer Organe, Mitarbeiter oder Beauftragten) gespeicherte [...]-Kundenpasswörter oder [...]-Kundendaten.

3. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin innert 5 Tagen nach Eröffnung der betreffenden gerichtlichen Anordnung eine vollständige Liste der [...]-Kundenpasswörter auszuhändigen, welche von ihr bzw. ihren Organen, Mitarbeitern oder in ihrem Auftrag handelnde Personen abgeändert wurden.

4. a. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, alle Anrufe, welche auf die Telefonnummer [...] erfolgen, innert 5 Tagen nach Eröffnung des betreffenden gerichtlichen Befehls auf die Telefonnummer [...] der Gesuchstellerin umzuleiten.

b. Eventualiter sei die Swisscom (Schweiz) AG direkt anzuweisen, alle Anrufe, welche auf die Telefonnummer [...] erfolgen, auf die Telefonnummer [...] der Gesuchstellerin umzuleiten.

5. Es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, bei Kontaktaufnahmen durch Kunden über die Telefonnummer [...] jeden Versuch der Abwerbung zu unterlassen und sich bei solchen Kontaktaufnahmen jeder herabsetzenden Äusserung über die Gesuchstellerin, deren Waren, Werke, Leistungen, Preise oder Geschäftsverhältnisse zu enthalten.

6. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine vollständige Liste aller bisherigen Kontaktaufnahmen durch Kunden über die Telefonnummer [...] zu unterbreiten und sie über den Grund des Anrufs sowie den wesentlichen Inhalt des mit den betreffenden Kunden geführten Gesprächs zu orientieren.

7. Für den Fall der Widerhandlung gegen die Anordnungen gemäss Rechtsbegehren 1-4.a. sowie 5 und 6 hiervor sei den verantwortlichen Organen und geschäftsführenden Personen der Gesuchsgegnerin die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB mit Haft oder Busse anzuordnen.

8. Die in den Rechtsbegehren 1-7 vorstehend beantragten Massnahmen seien superprovisorisch zu verfügen und bis zum Erlass einer weiteren Verfügung in Kraft zu belassen.

9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin.

6. Mit Präsidialverfügung vom 18. Dezember 2019 wurde das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen bis auf die ersten beiden Rechtsbegehren abgewiesen. Der Gesuchsgegnerin wurde superprovisorisch und unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB was folgt verboten:

a) vom [...] der Gesuchsstellerin kopierte, insbesondere die gemäss der als Beilage 2 dem vorliegenden Gesuch beigefügte Liste durch E.___, D.___ und C.___ extrahierten Kundenpasswörter (nachstehend «[...]-Kundenpasswörter») und ihr mittels [...]-Kundenpasswörtern zugänglich gemachte Kundendaten (nachstehend «[...]-Kundendaten») zu verwenden oder weiterzuleiten.

b) jede weitere Bearbeitung von [...]-Kundenpasswörtern oder [...]-Kundendaten, insbesondere das Löschen oder Verändern von auf Datenverarbeitungseinrichtungen, Laptops, Personal Computern, Tablets, Mobiltelefonen oder Speichermedien der Gesuchsgegnerin (einschliesslich ihrer Organe, Mitarbeiter oder Beauftragten) gespeicherten [...]-Kundenpasswörter oder [...]-Kundendaten.

7. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2019 liess sich die Gesuchsgegnerin vernehmen und beantragte, es seien die ihr mit Verfügung vom 18. Dezember 2019 auferlegten superprovisorischen Verbote aufzuheben bzw. nicht zu bestätigen und es seien die Rechtsbegehren Ziff. 1-7 der Gesuchstellerin vom 18. Dezember 2019 vollumfänglich abzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

8. Mit Präsidialverfügung vom 6. Januar 2020 wurde den Parteivertretern Gelegenheit geboten, bis am 16. Januar 2020 die Honorarnoten für das obergerichtliche Verfahren einzureichen.

9. Ebenfalls am 6. Januar 2020 reichte die Gesuchstellerin eine Noveneingabe ein und änderte (kursiv) die Rechtsbegehren Ziff. 4 - 6 folgendermassen ab:

4. a. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, innert 5 Tagen nach Eröffnung des betreffenden gerichtlichen Befehls die Telefonnummer [...] zu reaktivieren bzw. durch die Swisscom (Schweiz) AG reaktivieren zu lassen und alle Anrufe, welche auf diese Telefonnummer erfolgen, auf die Telefonnummer [...] der Gesuchstellerin umzuleiten.

b. Eventualiter sei die Swisscom (Schweiz) AG direkt anzuweisen, die Telefonnummer [...] zu reaktivieren und alle Anrufe, welche auf diese Telefonnummer erfolgen, auf die Telefonnummer [...] der Gesuchstellerin umzuleiten.

5. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, bei Kontaktnahmen durch Kunden über die Telefonnummer [...] jeden Versuch der Abwerbung zu unterlassen und sich bei solchen Kontaktnahmen jeder herabsetzenden Äusserung über die Gesuchstellerin, deren Waren, Werke, Leistungen, Preise oder Geschäftsverhältnisse zu enthalten.

10. Mit Eingabe vom 10. Januar 2020 beantragte die Gesuchsgegnerin die Abweisung des geänderten Gesuchs bzw. der Rechtsbegehren Ziff. 4 - 6 der Gesuchstellerin unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

11. Am 16. Januar 2020 liess sich die Gesuchstellerin abermals vernehmen und erklärte, dass sie am Massnahmengesuch vom 17. Dezember 2019 und an den mit Noveneingabe vom 6. Januar 2020 aktualisierten Rechtsbegehren festhalte.

12. Mit Präsidialverfügung vom 17. Januar 2020 wurde festgestellt, dass die Streitsache spruchreif ist und demnächst entschieden wird.

13. Die Gesuchsgegnerin reichte am 23. Januar 2020 eine weitere Stellungnahme ein, woraufhin der Präsident der Zivilkammer mit Verfügung vom 24. Januar 2020 abermals die Spruchreife der Streitsache feststellte und darauf hinwies, dass neue Eingaben der Parteien die Entscheidfindung weiter verzögern.

14. Auf weitere Ausführungen in den Rechtsschriften der Parteien wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.

II.

1. Das von der Gesuchstellerin eingeleitete Verfahren beinhaltet insgesamt sechs Begehren um superprovisorische Massnahmen in einer Streitigkeit nach dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241). Streitigkeiten im Zusammenhang mit unlauterem Wettbewerb werden von der Zivilkammer des Obergerichts als einziger kantonaler Instanz beurteilt, sofern der Streitwert – wie vorliegend – über CHF 30'000.00 liegt (Art. 5 Abs. 1 lit. d der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272], § 30 Abs. 1 lit. b Gesetz über die Gerichtsorganisation [GO, BGS 125.12]). Der Präsident der Zivilkammer ist für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer Klage zuständig (Art. 5 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 30 Abs. 2 GO). Die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist deshalb gegeben. Da die Gesuchsgegnerin ihren Sitz im Kanton Solothurn hat, ist auch die örtliche Zuständigkeit zu bejahen (Art. 36 ZPO).

2. Art. 248 lit. d ZPO sieht für das hier anwendbare (Art. 261 Abs. 1 lit. a und b ZPO) summarische Verfahren vor, dass das Gericht der Gegenpartei Gelegenheit gibt, mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen. Damit sollte nach der Botschaft vom 28. Juni 2006 ein zweiter oder gar mehrfacher Schriftenwechsel ausgeschlossen werden, da breite Schriftlichkeit dem Wesen dieses Verfahrens zuwiderläuft (vgl. BBl 2006 7350). Dass nach dem historischen Willen des Gesetzgebers grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel stattfindet, schliesst jedoch nicht aus, dass mit der gebotenen Zurückhaltung ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden kann, wenn er sich nach den Umständen als erforderlich erweist (BGE 138 III 252 E. 2.1 S. 254). Auch ändert die Beschränkung auf einen einfachen Schriftenwechsel nichts daran, dass den Parteien gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 29 Abs. 1 und 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) das Recht zusteht, zu jeder Eingabe der Vorinstanz oder der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält (BGE 138 I 154 E. 2.3.3 S. 157, BGE 138 I 484 E. 2.4 S. 487; BGE 138 III 252 E. 2.2 S. 255, je mit Verweisen). Das Bundesgericht hat für das ordentliche Verfahren erkannt, dass die Parteien zweimal die Möglichkeit haben, sich unbeschränkt zu äussern, während sie danach nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO gehört werden können (vgl. BGE 144 III 67 E. 2). Dies gilt sinngemäss auch für das vereinfachte Verfahren (vgl. Art. 229 Abs. 2 ZPO und BGE 140 III 450 E. 3.2). Im summarischen Verfahren darf sich jedoch keine der Parteien darauf verlassen, dass das Gericht nach einmaliger Anhörung einen zweiten Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung anordnet. Es besteht insofern kein Anspruch der Parteien darauf, sich zweimal zur Sache zu äussern. Grundsätzlich tritt der Aktenschluss nach einmaliger Äusserung ein. Wie es sich mit Ausnahmen verhält, kann aus folgenden Gründen offen bleiben: Nach Erhalt der Gesuchsantwort wurde mit Präsidialverfügung vom 6. Januar 2020 – ohne Erweiterung des summarischen Verfahrens – den Parteien Frist bis am 16. Januar 2020 zur Einreichung der Honorarnoten gesetzt. Nach Eingang der Honorarnoten wurde mit Präsidialverfügung vom 17. Januar 2020 die Spruchreife der Streitsache festgestellt und den Parteien mitgeteilt, dass demnächst entschieden wird (vgl. BGE 144 III 117 E. 2.1 f.). Folglich wurde kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, Aktenschluss ist somit nach der Gesuchsantwort eingetreten. Die auf die Gesuchsantwort eingegangene Noveneingabe und die darauf erfolgten Stellungnahmen beider Parteien sind aber aufgrund des «Replik-Rechts» nicht aus dem Recht zu weisen und im Rahmen des rechtlichen Gehörs zu berücksichtigen.

3. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen ‌Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (lit. b). Damit verbunden ist die zeitliche Dringlichkeit (Botschaft ZPO, S. 7354).

4. Die Gesuchstellerin muss im Massnahmenverfahren keinen vollen Beweis für ihre Behauptungen erbringen, sondern bloss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für deren Richtigkeit dartun. Dabei genügen aber nicht blosse Behauptungen, sondern sie hat dem Richter objektive Anhaltspunkte zu liefern, die für eine erhebliche Wahrscheinlichkeit des behaupteten Sachverhalts sprechen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache aber immerhin schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (vgl. zum Ganzen BGE 132 III 715 E. 3.1; 132 III 83 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.3; 103 II 287 E. 2; JZ 2003 53.104; Lucius Huber in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, Art. 261 N 25 ff.). Zugeständnisse einer Partei, die sich auf einzelne Tatsachen im Prozess beziehen, sind nicht mehr zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen (vgl. Pascal Leumann Liebster in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, Art. 241 N 10).

5. Die Gesuchstellerin beruft sich auf folgendes Verhaltensunrecht der Gesuchsgegnerin: Die Verwendung von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen, die ausgekundschaftet oder sonst wie unrechtmässig erlangt wurden (Art. 6 UWG), die Verleitung zur Auskundschaftung von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen des Arbeitgebers oder Auftraggebers (Art. 4 lit. c UWG), täuschendes oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossendes Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG), das Treffen von Massnahmen, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen (3 Abs. 1 lit. d UWG) sowie das Herabsetzen anderer, deren Waren, Werke, Leistungen, Preise oder deren Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen (Art. Art. 3 Abs. 1 lit. a) und das Vergleichen seiner Waren, Werke, Leistungen oder Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, deren Waren, Werken, Leistungen oder Preisen oder das in entsprechender Weise Begünstigen von Dritten im Wettbewerb (Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG).

6. Der Präsident der Zivilkammer hat sich bereits in der Verfügung vom 18. Dezember 2019 mit den Behauptungen der Gesuchstellerin auseinandergesetzt und es für glaubhaft erachtet, dass E.___, D.___ und C.___, allesamt ehemalige Mitarbeiter der Gesuchstellerin, unautorisiert Kundenpasswörter vom [...] der Gesuchstellerin extrahiert und sich mittels dieser Kundenpasswörter Zugang zu Kundendaten ermöglicht und diese verwendet und weitergeleitet haben. Weiter wurde als glaubhaft erachtet, dass die Gesuchsgegnerin diese Kundenpasswörter oder Kundendaten zu ihren eigenen Gunsten bearbeitet und zum Nachteil der Gesuchstellerin abgeändert hat. Folglich wurden die entsprechenden Verbote gemäss Ziff. 1 und 2 des Gesuchs superprovisorisch verfügt. Was den entsprechenden Tatsachenvortrag in der Gesuchsantwort anbelangt, so werden – wie nachfolgend aufgezeigt wird – über weite Strecken nur pauschale Bestreitungen geltend gemacht.

7. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Bestreitungen so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet; pauschale Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6; Urteil des Bundesgerichts 4A_443/2017 vom 30. April 2018, E. 4.1).

8. Die anwaltlich vertretene Gesuchsgegnerin lässt in der Gesuchsantwort vorbringen, dass sie die Behauptungen der Gesuchsbegründung «in allen Teilen» bestreite, soweit sie nicht einzelne der dortigen Angaben ausdrücklich anerkenne. Über weite Strecken geht aus der Gesuchsantwort damit nicht rechtsgenüglich hervor, welche Sachverhaltselemente konkret bestritten werden (vgl. Gesuchsantwort, S. 3). Aufgrund dessen und der expliziten Anerkennung einzelner Geschehnisse in der Gesuchsantwort hat in sachverhaltlicher Hinscht als unbestritten zu gelten, dass D.___, C.___, und E.___ über 1'000 Kundenpasswörter aus dem [...] exportierten und dafür das Administratoren-Passwort verwendeten. Sodann wird der Wechsel von D.___, C.___ und E.___ zur Gesuchsgegnerin anerkannt. Weiter ist unbestritten, dass die hiervor genannten ehemaligen Mitarbeiter der Gesuchstellerin das Administratoren-Passwort ohne Befugnis der Gesuchstellerin geändert und die Änderung daraufhin nicht postwendend der Gesuchstellerin gemeldet bzw. erst nach ausdrücklicher Aufforderung hin das neue Administratoren-Passwort F.___, Mitarbeiter der Gesuchstellerin, mittgeteilt haben. Im Weiteren gilt als unbestritten, dass sich die Gesuchsgegnerin mit Erhalt der Kundenpasswörter Zugang zu den Koordinaten der Klientschaft der Gesuchstellerin verschaffen kann und ihr damit ermöglicht wird, die Kundenprofile für die Gesuchstellerin unzugänglich zu machen. Folglich sind diese Sachverhaltselemente nicht mehr glaubhaft zu machen.

9. Sachverhaltlich ist damit noch umstritten, ob die obgenannten ehemaligen Mitarbeiter der Gesuchstellerin das Administratoren-Passwort für den Export der Kundenpasswörter missbraucht und Zugangsdaten manipuliert haben.

10. Die Gesuchsgegnerin macht zusammenfassend geltend, dass C.___ das Administratoren-Passwort von G.___ erhalten habe, um beim Import der Kundenpasswörter aller [...]-Niederlassungen mitzuhelfen. D.___ habe sein Laptop C.___ nur zur Verfügung gestellt, um das [...] zu benützen, da der Laptop von C.___ nicht mehr lauffähig gewesen sei (Gesuchsantwort, S. 6). Weiter ist der Gesuchsantwort zu entnehmen, dass E.___ den Auftrag erhalten haben soll, die Herausgabe der Kundendokumentation und der Passwörter vorzubereiten und diese dem Kunden persönlich und exklusiv durch einen Techniker übergeben zu lassen, wenn ein Kunde den Vertrag mit der Gesuchstellerin kündigte und die Herausgabe der Kundendokumentation und seiner Passwörter verlangt habe (Gesuchsantwort, S. 11 f.).

11. Gegen diese Darstellung äussert sich die Gesuchstellerin dahingehend, dass es nicht um die von D.___, C.___ und E.___ angefertigten Kopien von Kundenpasswörter einzelner Kunden gehe, die ihr Vertragsverhältnis mit der Gesuchstellerin gekündigt hatten. Vielmehr seien von diesen Mitarbeitern Kundenpasswörter global und nachweislich exportiert worden und zwar unter Einbezug von Parteien, die nach wie vor Kunden der Gesuchstellerin seien. Dass die Gesuchsgegnerin hierfür einen Auftrag der betroffenen Kunden oder von ihren Vorgesetzten erhalten habe, behaupte die Gesuchsgegnerin nicht einmal. Weiter bringt die Gesuchstellerin vor, selbst wenn C.___ im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit bei der Gesuchstellerin durch G.___ Kenntnis vom Administratoren-Passwort erlangt hätte, wäre er nicht befugt gewesen, dieses Passwort ausserhalb des spezifischen Aufgabenbereichs, zu dessen Wahrnehmung ihm das Passwort mitgeteilt worden war, zu verwenden. Sodann sei auch die Aussage der Gesuchsgegnerin unzutreffend, wonach die Gesuchstellerin die vom Diebstahl betroffenen Kundenpasswörter längst geändert habe. Die Gesuchstellerin habe die Kundenpasswörter aus gutem Grund nicht abgeändert. Denn bei jeder Änderung eines Kundenpassworts sei einzeln zu prüfen, welche Auswirkungen die Änderung auf die betroffene Umgebung des Kunden habe. Erfolge keine Prüfung, bestehe ein erhebliches Risiko, auf die Systeme der Kunden nicht mehr zugreifen zu können. Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin hätte die Gesuchstellerin ihre Sorgfaltspflicht gerade dann verletzt, wenn sie ohne vorangehende Prüfung über 1'000 Kundenpasswörter sofort geändert hätte.

12. Die Gesuchstellerin macht mit ihrem Gesuch im Sinne einer Hauptsachenprognose glaubhaft, dass D.___, C.___ und E.___ Kundenpasswörter ohne Autorisierung von der Gesuchstellerin vom [...] extrahierten. Ebenfalls glaubhaft ist, dass die Gesuchsgegnerin in unrechtmässiger Weise Kundenpasswörter und dadurch Zugang zu den betreffenden Kundendaten der Gesuchstellerin erlangt hat und ihr dieser Zugang das Bearbeiten der Kundenpasswörter bzw. Kundendaten ermöglicht. Die Gesuchstellerin überzeugt mit ihren Ausführungen, dass ihr als Folge der unlauteren Machenschaften der Gesuchsgegnerin ein dauerhafter Verlust des mit der betreffenden Kundschaft erzielten Umsatzes droht und dass ihr ein erheblicher Reputationsschaden erwachsen wird, sollte sie als Folge der Manipulation von Kundenpasswörtern ihre Dienstleistungen im ICT-Bereich nicht mehr zuverlässig wahrnehmen können (Gesuch, S. 20). Im Ergebnis sind eingetretene oder drohende Verletzungen im Sinne der von der Gesuchstellerin angerufenen Bestimmungen des UWG zu vermuten. Sodann ist der drohende Nachteil der Gesuchstellerin glaubhaft gemacht. Nach dem Gesagten erweisen sich die vorsorglich beantragten Massnahmen als dringlich, weshalb die Voraussetzungen der Anordnung vorsorglicher Massnahmen erfüllt und Ziff. 1-3 des Gesuchs gutzuheissen sind.

13. Weiter ist umstritten, ob eine Täuschung der Kundschaft mittels Austausches der Service-Telefonnummer durch die Gesuchsgegnerin vorliegt.

14. Die Gesuchsgegnerin bestreitet, den Druck der Aufkleber und Kontaktkarten mit der verfälschten Telefonnummer veranlasst zu haben. Sie äussert sich diesbezüglich dahingehend, dass es sich lediglich um eine unglückliche Verkettung von Umständen handle, dass die Kundschaft der Gesuchstellerin durch die Eingabe der Nummer [...] mit der Gesuchsgegnerin verbunden werde (Gesuchsantwort, S. 16).

15. Die Gesuchstellerin hält dagegen, dass der Standpunkt der Gesuchsgegnerin unhaltbar sei. Was die Gesuchsgegnerin als «unglückliche Verkettung von Umständen» bezeichne, sei das Resultat planmässigen Vorgehens. Dies lasse sich zum einen daran erkennen, dass sich die verfälschte Nummer auf den Aufklebern ([...]) offensichtlich an die korrekte Service-Nummer der Gesuchstellerin anlehne ([...]). Zum anderen gehöre die Telefonnummer der Gesuchsgegnerin ([...]) zu einem Nummernblock, den die J.___ AG, wie die Gesuchsgegnerin eine Konzerngesellschaft der K.___, bestellt habe. Hinzukommend sei die frühere persönliche Assistentin H.___, I.___, im Jahr 2018 bei der Gesuchstellerin unbestrittenermassen für die Bewirtschaftung des Werbematerials zuständig gewesen. H.___ sei aktueller Geschäftsleiter der Gesuchsgegnerin und sei seinerzeit Leiter des Standorts [...] der Gesuchstellerin gewesen. Anerkanntermassen habe I.___ im Rahmen des Re-Brandings von «B.___» in «A.___ AG» die Karten und Aufkleber bestellt (Gesuch, S.15).

16. Der Gesuchstellerin ist beizupflichten, dass die Bestreitungen der Gesuchsgegnerin die Glaubhaftigkeit des im Gesuch Vorgetragenen nicht zu erschüttern vermag. Es ist somit glaubhaft gemacht, dass die Gesuchsgegnerin den Druck von Aufklebern und Kontaktkarten mit verfälschten Telefonnummern veranlasst und in Umlauf gebracht und der Gesuchstellerin ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. In Ziff. 6 des Gesuchs wird diesbezüglich vorsorglich beantragt, es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine vollständige Liste aller bisheriger Kontaktaufnahmen durch Kunden über die Telefonnummer [...] zu unterbreiten und sie über den Grund des Anrufs sowie den wesentlichen Inhalt des mit dem betreffenden Kunden geführten Gesprächs zu orientieren. Der erste Satzteil dieses Begehrens bezieht sich auf bereits ergangene Kontaktaufnahmen von Kunden. Um ein mögliches Abwerben von Kunden der Gesuchstellerin zu verhindern, muss wie anbegehrt, bekannt sein, welche Kunden betroffen sind. Damit erweist sich der erste Satzteil des Rechtsbegehrens als dringlich und ist vorsorglich wie folgt gutzuheissen: Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine vollständige Liste aller bisherigen Kontaktaufnahmen durch Kunden über die Telefonnummer [...] zu unterbreiten. Aufgrund einer fehlenden Verpflichtung Gesprächsinhalte aufzuzeichnen und weil sich eine Rekonstruktion vergangener Gespräche als wenig erfolgsversprechend erweisen dürfte, ist der zweite Satzteil dieses Rechtsbegehrens abzuweisen.

17. In Ziff. 4 a. und b. des Gesuchs beantragt die Gesuchstellerin, es sei die Gesuchgegnerin zu verpflichten, alle Anrufe, welche auf die Telefonnummer [...] erfolgen, innert 5 Tagen nach Eröffnung des betreffenden gerichtlichen Befehls auf die Telefonnummer [...] umzuleiten. Aus den Ausführungen der Gesuchstellerin geht sodann hervor, dass diese Telefonnummer zum aktuellen Zeitpunkt inaktiv ist. Folglich erweist sich eine Umleitung als obsolet und das Rechtsbegehren Ziff. 4 a. und b. ist abzuweisen. Ganz abgesehen davon dürfte es ein Leichtes sein, die fehlerhaften Aufkleber und Kontaktkarten bei den Kunden zu ersetzen. Das Begehren der Gesuchstellerin erweist sich in diesem Sinn auch nicht als dringend.

18. Sodann beantragt die Gesuchstellerin in Ziff. 5 des Gesuchs, es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, bei Kontaktaufnahmen durch Kunden über die Telefonnummer [...] jeden Versuch der Abwerbung zu unterlassen und sich bei solchen Kontaktaufnahmen jeder herabsetzenden Äusserung über die Gesuchstellerin, deren Waren, Werke, Leistungen und Preise oder Geschäftsverhältnisse zu enthalten. Das Rechtsbegehren richtet sich auf ein künftiges Verhalten der Gesuchsgegnerin, welches mangels Aktivität der entsprechenden Telefonnummer nicht zu befürchten und damit abzuweisen ist.

III.

1. Ist eine Klage in der Hauptsache noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass die angedrohte Massnahme bei unbenutztem Ablauf der Frist dahinfällt.

2. Vorliegend ist noch kein ordentliches Verfahren in der Hauptsache rechtshängig. Der Gesuchstellerin ist daher Frist zur Anhebung der Klage im ordentlichen Verfahren anzusetzen und für den Säumnisfall das ersatzlose Dahinfallen der vorsorglichen Massnahmen anzudrohen.

3. Der Gesuchstellerin ist daher Frist bis am 2. März 2020 anzusetzen, um beim zuständigen Gericht Klage anzuheben. Es gilt kein Stillstand der Fristen.

4. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst war. Da die Gesuchstellerin fast vollständig obsiegt – die Sache mit den Aufklebern und Kontaktkarten erscheint von untergeordneter Bedeutung und die Gesuchsgegnerin hat mit ihrem Verhalten zum Gesuch begründeten Anlass gegeben – rechtfertigt es sich, die Prozesskosten vollständig der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen.

5. Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwandes sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf CHF 10'000.00 festgesetzt (§ 145 Abs. 1 lit. e Gebührentarif [GT, BGS 615.11). Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin die von ihr bevorschussten Kosten in der Höhe von CHF 10'000.00 zu ersetzen.

6. Nach § 160 Abs. 1 GT setzt der Richter die Kosten der berufsmässigen Vertretung nach dem Aufwand fest, welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Die Gesuchstellerin macht einen Aufwand von rund 100.02 Stunden und Auslagen im Umfang von total CHF 2'498.50 geltend. Der geltend gemachte Arbeitsaufwand liegt im Rahmen der für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Die Auslagen sind, wie dies von der Gesuchstellerin bereits in Bezug auf den Arbeitsaufwand gemacht wurde, entsprechend des Arbeitsaufwandes im vorliegenden Verfahren auf rund 60% von CHF 2'498.50 bzw. auf CHF 1'499.10 festzulegen.

7. Der Stundenansatz für die Bestimmung der Kosten der berufsmässigen Vertretung beträgt 230-330 Franken zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 160 Abs. 3 GT). Antragsgemäss wird der Stundenansatz auf CHF 330.00 festgelegt. Folglich ist die Parteientschädigung vorliegend auf CHF 37'162.60 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen.

8. Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten.

Demnach wird verfügt:

1. In Gutheissung des Gesuchs vom 17. Dezember 2019 wird die Verfügung vom 18. Dezember 2019 zugunsten der Gesuchstellerin bestätigt und der B.___ AG wird vorsorglich und unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB verboten:

a) vom [...] der Gesuchstellerin kopierte, insbesondere die gemäss der als Beilage 2 dem vorliegenden Gesuch beigefügten Liste durch E.___, D.___ und C.___ extrahierten Kundenpasswörter (nachstehend «[...]-Kundenpasswörter») und ihr mittels [...]-Kundenpasswörtern zugänglich gemachte Kundendaten (nachstehend «[...]-Kundendaten») zu verwenden oder weiterzuleiten.

2. In Gutheissung des Gesuchs vom 17. Dezember 2019 wird die B.___ AG unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB vorsorglich verpflichtet, der Gesuchstellerin innert 5 Tagen nach Eröffnung der gerichtlichen Anordnung eine vollständige Liste der [...]-Kundenpasswörter auszuhändigen, welche von ihr bzw. ihren Organen, Mitarbeitern oder in ihrem Auftrag handelnden Personen abgeändert wurden.

3. In Gutheissung des Gesuchs vom 17. Dezember 2019 wird die B.___ AG unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB vorsorglich verpflichtet, der Gesuchstellerin eine vollständige Liste aller bisherigen Kontaktnahmen durch Kunden über die Telefonnummer [...] zu unterbreiten.

4. Art. 292 StGB lautet wie folgt: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.

5. Im Übrigen wird das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen abgewiesen.

6. Der A.___ AG wird für das Anheben der Klage im ordentlichen Verfahren Frist bis zum 2. März 2020 gesetzt. Im Säumnisfall fallen die in den vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1-4 angeordneten vorsorglichen Massnahmen dahin.

7. Die Kosten des Verfahrens von CHF 10'000.00 werden der B.___ AG auferlegt und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 10'000.00 verrechnet. Die B.___ AG hat der A.___ AG die von ihr bevorschussten Gerichtskosten in der Höhe von CHF 10'000.00 zu ersetzen.

8. Die B.___ AG hat der A.___ AG eine Parteientschädigung von CHF 37'162.60 zu bezahlen.

9. Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt über CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Frey Trutmann

Solothurn Obergericht Zivilkammer 10.02.2020 ZKEIV.2019.8

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