Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 20. März 2020
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Hunkeler
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Reto Bieri,
Beschwerdeführerin
gegen
B.___ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Carlo Häfeli,
Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Am 15. Januar 2020 stellte die B.___ GmbH (im Folgenden die Gesuchstellerin oder die Gläubigerin) beim Richteramt Olten-Gösgen den Antrag, es sei über die A.___ AG (im Folgenden die Gesuchsgegnerin oder die Schuldnerin) wegen Zahlungseinstellung nach Art. 190 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) der Konkurs ohne vorgängige Betreibung zu eröffnen, u.K.u.E.F.
2. Der Amtsgerichtspräsident führte am 18. Februar 2020 eine Verhandlung mit den Parteien durch. An dieser Verhandlung reichte die Gesuchsgegnerin eine schriftliche Stellungnahme ein und beantragte die Abweisung des Gesuchs, u.K.u.E.F.
3. Am 18. Februar 2020 eröffnete der Amtsgerichtspräsident den Konkurs über die Gesuchsgegnerin.
4. Gegen das unbegründet eröffnete Urteil erhob die Gesuchsgegnerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 25. Februar 2020 Beschwerde beim Obergericht und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Konkurseröffnung, u.K.u.E.F. Zudem stellte sie den Verfahrensantrag, es sei in Bezug auf Vollstreckungshandlugen die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
5. Darauf erliess der Präsident der Zivilkammer am 26. Februar 2020 die folgende Verfügung:
1. Es wird festgestellt, dass die A.___ AG am 25. Februar 2020 gegen das Urteil vom Gerichtspräsidenten Olten-Gösgen vom 18. Februar 2020 eine Beschwerde eingereicht hat.
2. Sofern die A.___ AG dies nicht bereits selbst gemacht hat, geht die am 25. Februar 2020 eingereichte Beschwerde als Antrag auf schriftliche Begründung des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 18. Februar 2020 an das Richteramt Olten–Gösgen.
3. Der Beschwerde wird in dem Sinne die aufschiebende Wirkung zuerkannt, als der Konkurs eröffnet bleibt, jedoch bis zu einem anderen obergerichtlichen Entscheid Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben.
4. Der Gerichtspräsident von Olten-Gösgen wird angewiesen, das Urteil vom 18. Februar 2020 unverzüglich zu begründen und die Zivilkammer über den Lauf der Beschwerdefrist laufend und mit Belegen zu orientieren.
5. Die A.___ AG wird darauf hingewiesen, dass sie die Beschwerde noch nicht gültig eingereicht hat.
6. Falls die A.___ AG gegen das Urteil des Richteramtes Olten–Gösgen Beschwerde führen will, hat sie eine solche nach Empfang des begründeten Urteils frist- und formgerecht beim Obergericht zu erheben.
7. Reicht die A.___ AG nicht frist- und formgerecht eine Beschwerde ein, wird der heutige Aufschub der Wirkungen der Konkurseröffnung wieder aufgehoben.
6. Am 1. März 2020 reichte die Beschwerdeführerin form- und fristgerecht beim Obergericht eine neue Beschwerde gegen das begründete Konkurserkanntnis ein. Wiederum beantragte sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Konkurseröffnung, u.K.u.E.F. Zudem erneuerte sie den Verfahrensantrag, es sei in Bezug auf Vollstreckungshandlugen die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
7. Wie nachfolgend aufgezeigt, erweist sich die Beschwerde im Sinne von Art. 322 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) wegen ungenügender Begründung offensichtlich als unzulässig oder, soweit das Vorliegen einer genügenden Begründung zu bejahen ist, offensichtlich als unbegründet. Die Beschwerde kann sogleich ohne Stellungnahme der Gegenpartei abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist.
8. Der Amtsgerichtspräsident führte zur Begründung seines Entscheids aus, es stehe nach dem Betreibungsregisterauszug vom 18. Dezember 2019 fest, dass zahllose Betreibungen gegen die Schuldnerin eingegangen seien und diese selbst kleinste Beträge nicht bezahlt habe. Angesichts der Verlustscheine mache es den Anschein, dass die Schuldnerin öffentlich-rechtliche Forderungen – mit Ausnahme derjenigen der Suva – seit Jahren nicht bezahle. Den Einwand der Schuldnerin, sie habe von September bis Dezember 2019 Zahlungen im Betrage von ca. CHF 27'500.00 und im Zeitraum von Januar bis heute von ca. CHF 9'400.00 ausgelöst, verwarf er, indem er festhielt, von September bis am 18. Dezember 2019 seien bereits neue Betreibungen eingegangen, welche diesen Betrag bei weitem übersteigen würden. Alleine für die Mehrwertsteuern seien seither Betreibungen im Betrage von CHF 27'820.00 eingeleitet worden. Aus dem Betreibungsauszug gehe hervor, dass die Schuldnerin seit mehreren Jahren eine Vielzahl von Betreibungen gegen sich auflaufen lasse. Darunter seien auffallend viele Betreibungen von öffentlich-rechtlichen Gläubigern. Die meisten der übrigen Betreibungen seien zudem offenkundig von Baufirmen. Diese dürften einen wesentlichen Teil der geschäftlichen Aktivität der Schuldnerin ausmachen. Die Schuldnerin sei demgemäss aktuell offenbar ausser Stande, evident geschuldete und fällige Forderungen zu begleichen, selbst wenn es sich dabei nur um kleine Beträge handle. Dies zeige deutlich, dass sie nicht über genügend liquide Mittel verfüge, um ihren Verpflichtungen nachzukommen. Aufgrund des Umfangs und der Zeitdauer könne auf eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin geschlossen werden.
9. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, sie sei bemüht, die derzeit angespannte Lage bereinigen zu können. Sie sei in Kontakt mit einzelnen Behörden und werde auch mit weiteren Gläubigern in Kontakt treten. Die offenen Debitoren würden konsequent eingefordert, wenn nötig auch auf dem gerichtlichen Weg. Insbesondere aus dem Vertragsverhältnis mit der Beschwerdegegnerin habe sie noch Forderungen von rund CHF 300‘000.00 gegen die Beschwerdegegnerin. Diese sei an der Negativspirale wesentlich mitschuldig. Fragwürdig sei, dass die Beschwerdegegnerin Teile dieses Betrages bei Drittunternehmen einfordere, aber dann nicht wie vorgesehen an die Beschwerdeführerin weiterleite. Dies sei den Beilagen 3 bis 6 zu ihrer Stellungnahme eindeutig zu entnehmen. Hauptzweck des Konkursbegehrens der Beschwerdegegnerin sei es, der Forderung der Beschwerdeführerin ein für alle Mal aus dem Weg gehen zu können. Dies sei rechtsmissbräuchlich. Die Vorinstanz habe diesem Punkt unverständlicherweise wenig Beachtung geschenkt und sich an den veralteten Betreibungsregisterauszug geklammert. Bei der Vorinstanz habe sie aufgezeigt, dass sie in den letzten rund 5 Monaten Beträge von mindestens CHF 40‘000.00 an diverse Empfänger geleistet habe. Die Zahlungen seien in keiner Weise eingestellt worden. Selbst der Beschwerdegegnerin habe sie für deren Forderung von CHF 9‘600.00 einen unpräjudiziellen Zahlungsvorschlag unterbreitet. Auch stehe sie mit den Behörden in regem Kontakt, um eine einvernehmliche Lösung für beide Seiten zu erzielen. Der Betreibungsregisterauszug gebe ein falsches Bild über ihre wahre wirtschaftliche Situation ab.
10. Die Beschwerde ist ein unvollkommenes ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden kann (Art. 320 ZPO). Sie ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerdebegründung ist u.a. darzulegen, auf welchen Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft und an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine Rügepflicht (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich Basel Genf 2016, Art. 321 N 15). Zudem sind im Beschwerdeverfahren nach Art. 326 Abs. 1 ZPO neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Dies entspricht dem Charakter des Rechtsmittels. Denn es geht nicht um eine Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des erstinstanzlichen Entscheids (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., Art. 326 N 3). Bei Beschwerden gegen Konkurseröffnungen wird das Novenrecht nach Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG allerdings etwas ausgedehnt. Nach Absatz 1 dieser Bestimmung können im Beschwerdeverfahren unechte Noven geltend gemacht werden und nach Absatz 2 werden sogar die dort aufgezählten echten Noven zugelassen.
11. Die Beschwerdeführerin geht kaum auf die Erwägungen und Folgerungen des Vorderrichters ein, sondern schildert im Wesentlichen ihre Sicht der Dinge. So stellt sie seine Feststellung zahlloser Betreibungen auch für kleinste Beträge nicht in Frage. Auch stellt sie nicht in Abrede, dass sie öffentlich-rechtliche Forderungen – mit Ausnahme derjenigen der Suva – seit Jahren nicht bezahlt. Vielmehr bestätigen gerade ihre Vorbringen, sie stehe in Kontakt mit den Behörden, die Feststellungen des Vorderrichters. Dass sie für rechtskräftig festgesetzte Forderungen Zahlungsvorschläge unterbreiten muss, setzt geradezu voraus, dass diese Forderungen nicht beglichen wurden. Wie bereits bei der Vorinstanz verweist die Beschwerdeführerin auch in ihrer Beschwerde auf die in den letzten Monaten geleisteten Zahlungen von rund CHF 40‘000.00. Zu der dazu vom Vorderrichter angestellten Erwägung, in diesem Zeitraum seien neue Betreibungen über weitaus höhere Beträge eingegangen, schweigt sie sich allerdings aus. Darüber hinaus legt die Beschwerdeführerin entgegen ihrer Ausführungen auch keine Belege für Zahlungen an die Stiftung [...] vor. Mit der blossen Behauptung, die Zahlungen seien nicht eingestellt worden, und der Betreibungsregisterauszug gebe ein falsches Bild der wahren wirtschaftlichen Situation ab, kann sie nicht aufgezeigen, inwiefern die Schlussfolgerung der Illiquidität falsch sein sollte. Ohnehin müssen für diesen Befund nicht sämtliche Zahlungen eingestellt worden sein. Denn es genügt, wenn sich die Zahlungseinstellung auf einen wesentlichen Teil des Geschäftsbetriebs bezieht. Auch dies hat die Vorinstanz festgehalten. Schliesslich ist auch nicht zu beanstanden, dass der Vorderrichter für seinen Entscheid im Wesentlichen auf den Betreibungsregisterauszug vom 18. Dezember 2019 abgestellt hat.
12. Die Beschwerdeführerin moniert, die Beschwerdegegnerin schulde ihr noch CHF 300'000.00 und sei damit mitschuldig an ihrer finanziellen Lage, weshalb das Konkursbegehren rechtsmissbräuchlich sei. Soweit die Beschwerdeführerin vorträgt, sie treibe ihre Forderungen konsequent auch auf gerichtlichem Weg ein, trifft dies insbesondere auf diejenige gegen die Beschwerdegegnerin nicht zu. Nach dem Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 12. September 2019 wurde auf die Klage der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin auf Bezahlung dieser Forderung nicht eingetreten, weil die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss von CHF 16'500.00 nicht bezahlt hat (Gesuchsbeilage 2). Die Beschwerdeführerin ist entweder illiquid oder glaubt selbst nicht an den Bestand dieser Forderung, obwohl sie deren Bedeutung vor beiden Instanzen herausgestrichen hat. Ein Rechtsmissbrauch ist nicht zu erkennen. Der Konkurs wurde eröffnet, weil die Beschwerdeführerin eine Vielzahl offensichtlich bestehender, selbst kleinster Forderungen, insbesondere solcher öffentlich-rechtlicher Gläubiger nicht beglichen und damit ihre Illiquidität manifestiert hat. Mit dem Verhalten der Beschwerdegegnerin hat dies nichts zu tun, zumal die Beschwerdeführerin die Durchsetzung ihrer (angeblichen) Forderungen aufgegeben hat.
13. Wie bereits erwähnt, ist es offensichtlich, dass die Beschwerde in weiten Teilen den Anforderungen an die Begründung nicht genügt, und dass sie darüber hinaus unbegründet ist. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Es werden keine Kosten erhoben. Eine Parteientschädigung wird nicht ausgerichtet.
14. Mit dem Entscheid über die Beschwerde fällt auch die mit der Verfügung vom 26. Februar 2020 erteilte aufschiebende Wirkung dahin. Insofern war der mit der Beschwerde erneuerte diesbezügliche Antrag zum vorneherein gegenstandslos. Der am 18. Februar 2020 um 15.30 Uhr eröffnete Konkurs ist nunmehr zu vollstrecken. Dies gilt trotz der Anordnung des Rechtsstillstandes durch den Bundesrat nach Art. 62 SchKG vom 18. März 2020. Zwar ist die Zustellung der Konkurseröffnung eine Betreibungshandlung, nicht aber der die Konkurseröffnung bestätigende Beschwerdeentscheid (Thomas Bauer in: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel 2010, Art. 56 N 40). Der Klarheit halber wird deshalb die Vollstreckbarkeit der Konkurseröffnung im Dispositiv festgehalten.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Der am 18. Februar 2020 um 15.30 Uhr vom Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen über die A.___ AG eröffnete Konkurs ist zu vollstrecken.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Frey Schaller
Das Bundesgericht ist mit Urteil vom 30. Juni 2020 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten (BGer 5A_307/2020).