SOG 2020 Nr. 10
Art. 117 lit. a ZPO; Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB. Ein Konkubinatsverhältnis, aus dem ein Kind hervorgegangen ist, ist bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums wie ein eheliches Familienverhältnis zu behandeln. Die Unterhaltszahlungen, die der Ehemann an seine Ehefrau und seine ehelichen Kinder zu bezahlen hat, gehören jedoch nicht zum gemeinsamen Bedarf der Konkubinatspartner. Kann der Ehemann diese Unterhaltsbeiträge nicht aus seinem Überschussanteil finanzieren, hat er Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege.
Aus den Erwägungen:
1. Der Amtsgerichtspräsident hat das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen, weil er die Bedürftigkeit des Ehemannes verneinte. Bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums des Ehemannes berücksichtigte er dessen Konkubinatsverhältnis. Weil aus dem Konkubinatsverhältnis ein Kind hervorgegangen war, behandelte er dieses nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wie ein eheliches Familienverhältnis. Zum gemeinsamen Bedarf des Konkubinats zählte der Amtsgerichtspräsident dabei auch die Unterhaltszahlungen von CHF 3'620.30, die der Ehemann gemäss Eheschutzurteil an seine Ehefrau und seine ehelichen Kinder zu bezahlen hat.
2. Diese Vorgehensweise ist der Hauptkritikpunkt des Beschwerdeführers. Er ist der Auffassung, die Unterhaltspflicht des Ehemannes aus dem Eheschutzurteil dürfe nicht ins gemeinsame Existenzminimum eingerechnet werden. Zur Pflicht des Konkubinatspartners, den anderen betreffend Prozesskostenvorschüsse zu unterstützen, habe das Bundesgericht in BGE 142 III 36 E. 3.4.1 explizit ausgeführt, für Konkubinatspartner bestünden grundsätzlich keine solchen Verpflichtungen, auch nicht im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege. Für das Gegenteil bedürfte es einer gesetzlichen Grundlage, welche an die Konkubinatstatsache entsprechende rechtliche Obligationen knüpfen würde. Der blosse Analogieschluss zum Eherecht könne die fehlende gesetzliche Grundlage nicht ersetzen. Indem die Vorinstanz das Konkubinat des Beschwerdeführers als wirtschaftliche Einheit betrachte und den diesen aus Eheschutz verpflichtenden Unterhalt in die Existenzminimumsberechnung der beiden Konkubinatspartner vollumfänglich eingerechnet habe, finanziere die Konkubinatspartnerin indirekt den Eheschutzunterhalt an die (Noch-)Ehefrau und die beiden Kinder aus der Ehe, was nicht angehe. Richtigerweise hätte die Vorinstanz den Eheschutzunterhalt zunächst nicht berücksichtigen dürfen, dann den Überschussanteil des Beschwerdeführers berechnen müssen und von diesem wäre der Eheschutzunterhalt abzuziehen gewesen.
3. Der Vorderrichter hat sich bei seinem Entscheid auf die Urteile BGE 106 III 11 und 5D_21/2009 vom 30. November 2009 gestützt. Im ersten Fall ging es um eine Lohnpfändung durch das Betreibungsamt. Das Bundesgericht erwog, zur Familie des Schuldners im Sinne von Art. 93 SchKG gehörten auch seine ausserehelichen Kinder. Nehme er die Kinder bei sich auf, so seien bei der Ermittlung des Notbedarfs auch die vollen Beträge für den Kindesunterhalt gemäss den Richtlinien der kantonalen Aufsichtsbehörde zu berücksichtigen. Was die Mutter der Kinder betreffe, so sei der Schuldner zwar anders als ein Ehemann rechtlich nicht verpflichtet, für sie zu sorgen. Ziehe die Mutter indessen zum Vater, um dort die gemeinsamen Kinder persönlich zu betreuen, so erscheine es jedenfalls als gerechtfertigt, dass die Betreibungsbehörden einem solchen faktischen Familienverhältnis Rechnung trügen, indem sie bei der Ermittlung des Notbedarfs des Vaters den Grundbetrag für Ehepaare bzw. für zwei in Hausgemeinschaft lebende Erwachsene zugrunde legten. Daraus folgerte es, ein Konkubinatsverhältnis, aus dem Kinder hervorgegangen seien, sei unter dem Gesichtspunkt der Notbedarfsermittlung im Wesentlichen gleich zu behandeln wie ein eheliches Familienverhältnis. Dementsprechend verfuhr das Bundesgericht im Urteil 5D_21/2009, wo es wie hier um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ging. Dort rechnete es den gesamten Grundbetrag für die Hausgemeinschaft sowie die Krankenkassenprämien der Konkubinatspartnerin in den Notbedarf des Beschwerdeführers ein.
4. Im vorliegenden Fall rechnete der Vorderrichter zusätzlich die Unterhaltszahlungen des Beschwerdeführers für seine Ehefrau und die beiden ehelichen Kinder in den gemeinsamen Bedarf der Konkubinatspartner ein. Die Antwort darauf, ob dies sachgerecht ist, lässt sich aus dem vom Beschwerdeführer angerufenen BGE 142 III 36 ableiten. Dem angefochtenen Entscheid des Obergerichts Zürich, der sich auf die oben zitierten Urteile stützte, hielt das Bundesgericht entgegen, bei jener Rechtsprechung gehe es nicht um die Frage, ob der ein Konkubinatspartner rechtlich verpflichtet sei, den anderen zu unterstützen, sondern allein um die Berücksichtigung der Tatsache, dass die Kosten der gemeinsamen Lebensführung normalerweise auch im Konkubinat anteilsmässig getragen würden. Jene Rechtsprechung beziehe sich auf die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums bei einem Konkubinatsverhältnis. Die Pflicht, dem anderen in Rechtsstreitigkeiten durch Leistung von Prozesskostenvorschüssen beizustehen, sei eherechtlicher Natur und könne nur den Ehegatten treffen, nicht den Konkubinatspartner. Für Konkubinatspartner bestünden grundsätzlich keine solchen Verpflichtungen, auch nicht im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Tatsache des gemeinsamen Haushaltes könne bei der Berechnung der Bedürftigkeit des prozessführenden Konkubinatspartners berücksichtigt werden. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass nur Kosten, die zur gemeinsamen Lebensführung der Konkubinatspartner gehören, in den gemeinsamen Bedarf einzubeziehen sind. Das ist bei Unterhaltszahlungen an die Ehefrau und die ehelichen Kinder des Konkubinatspartners nicht der Fall. Die Verpflichtungen des Beschwerdeführers aus der noch bestehenden Ehe und seinen ehelichen Kindern gehören nicht zu den gemeinsamen Kosten des neu eingegangenen Konkubinatsverhältnisses. Dafür, dass der Konkubinatspartner diese Kosten anteilmässig mittragen muss, besteht keine gesetzliche Grundlage. Eine solche Beistandspflicht besteht nur zwischen Ehegatten.
5. Die ehelichen Unterhaltsverpflichtungen des Beschwerdeführers sind somit nicht in den gemeinsamen Bedarf mit seiner Konkubinatspartnerin einzubeziehen. Im Übrigen aber ist es sachgerecht, auf den gemeinsamen Bedarf abzustellen und das Konkubinatsverhältnis, aus dem ein Kind hervorgegangen ist, bei der Ermittlung des Bedarfs gleich zu behandeln wie ein eheliches Familienverhältnis. Werden die Unterhaltsverpflichtungen des Beschwerdeführers bei der Ermittlung des gemeinsamen Bedarfs ausgeklammert, müssen diese aus einem (allfälligen) Überschuss geleistet werden, und zwar aus dem Anteil des Beschwerdeführers an diesem gemeinsamen Überschuss. Der Amtsgerichtspräsident hat verfügbare Mittel von CHF 12'939.75 ermittelt. Ohne die Unterhaltszahlungen des Beschwerdeführers hat der Vorderrichter einen Bedarf von CHF 8'259.00 berechnet (gemeinsamer Bedarf CHF 11'879.30 minus Unterhaltsbeiträge CHF 3'620.30). Daraus ergibt sich ein Überschuss von CHF 4'681.00. Dieser Überschuss ist nach Prozenten der Einkommen der beiden Konkubinatspartner zu teilen und nicht etwa nach grossen und kleinen Köpfen, wie dies der Beschwerdeführer verlangt. Es kann nicht zuerst ein Teil des Überschusses dem Kind zugeteilt und erst nachher über die Bedürftigkeit des Gesuchstellers entschieden werden. Zudem könnte ein solches Vorgehen zur Folge haben, dass zwar das Kind aus dem Konkubinatsverhältnis am Überschuss partizipiert, aber dem Unterhaltsverpflichteten kein genügender Anteil am Überschuss verbleibt, welcher zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge aus dem Eheschutzurteil ausreicht. Genau dies ist vorliegend der Fall. Nach Prozenten des Einkommens der Konkubinatspartner ermittelt beläuft sich der Überschuss des Beschwerdeführers auf CHF 2'870.40 (61,32 % von CHF 4'681.00). Mit diesem Überschuss ist der Beschwerdeführer – wie bereits erwähnt – rechnerisch nicht einmal in der Lage, die Unterhaltsbeiträge nach dem Eheschutzurteil zu finanzieren. Anzufügen ist, dass es hier allein um die Prüfung der Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege geht und nicht um eine Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen, bei welcher alle Kinder gleich zu behandeln sind. Der Beschwerdeführer verfügt somit entgegen der Schlussfolgerung des Vorderrichters nicht über einen Überschuss, der es ihm erlauben würde, die Prozesskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Prüfung der weiteren Rügen, die der Beschwerdeführer gegen die Berechnung seines Bedarfs erhebt.
Zivilkammer, Urteil vom 9. November 2020 (ZKBES.2020.126)