Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 1. Februar 2018
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiber Haussener
In Sachen
A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Peter Platzer,
Beschwerdeführerin
gegen
Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen, Römerstrasse 2, 4600 Olten,
Beschwerdegegnerin
betreffend unentgeltliche Rechtspflege
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Im Verfahren betreffend Abänderung eines Scheidungsurteils zwischen B.___ (Kläger) und A.___ (Beklagte), in dem gemäss Klage die elterliche Sorge dem Kläger übertragen werden soll, verfügte die Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen am 1. September 2017, das Gesuch des Klägers sowie das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege werde abgewiesen (Ziffer 3 und 4 der Verfügung).
2. Die Verfügung wurde am 17. Oktober 2017 begründet, worauf die Beklagte (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 27. Oktober 2017 Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen liess:
1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 1. September / 17. Oktober 2017 sei aufzuheben.
2. Es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
3. Die unentgeltliche Rechtspflege sei auch für dieses Verfahren zu gewähren.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Der Kläger akzeptierte die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege.
3. Am 31. Oktober 2017 beantragte die Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen die Abweisung der Beschwerde und verwies dabei auf die Begründung in der angefochtenen Verfügung.
4. Auf die Vorbringen der Parteien wird im Folgenden, soweit entscheidrelevant, eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
II.
1. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Das Gericht entscheidet über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Wird ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid oder eine prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde wurde innert der zehntägigen Beschwerdefrist eingereicht und ist damit rechtzeitig erhoben.
Die Beschwerde ist ein unvollkommenes ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden kann (Art. 320 ZPO). Sie ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerdebegründung ist unter anderem darzulegen, auf welchen Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft und an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine Rügepflicht, wobei insoweit nicht die relativ strengen Anforderungen im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 42 BGG gelten können (Dieter Freiburghaus / Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 321 ZPO N 15).
2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Deshalb ist auf neu im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel nicht einzutreten (so z.B. auf die neu eingereichte Existenzminimumberechnung des Ehegatten der Beschwerdeführerin).
3.1 Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).
3.2 Die Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen hat das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Beschwerdeführerin mit folgender Begründung abgewiesen:
«2.2 Auch die Beklagte ist wieder verheiratet, womit der Grundbetrag für beide Ehegatten mit CHF 1'700.00 zu berechnen ist. Darauf ist ein zivilprozessualer Zuschlag von 20% zu rechnen, ausmachend CHF 340.00. Die Mietkosten für die 6.5-Zimmerwohnung inkl. Nebenkosten von CHF 2'050.00 erscheinen überhöht. Es ist der Beklagten zumutbar, zusammen mit ihrem Ehemann eine günstigere und kleinere Wohnung zu suchen, insbesondere da die Kinder nicht mehr bei ihr wohnen und damit ein geringerer Platzbedarf besteht. Unter Berücksichtigung der Mietkosten in der Wohnregion […], Kanton […], erscheinen Mietkosten von CHF 1'600.00 inkl. Nebenkosten als angemessen und werden der Beklagten im Bedarf angerechnet. Die Krankenkassenprämien (KVG) der Beklagten belaufen sich auf CHF 429.00 und die ihres Ehemannes auf CHF 337.00. Die Kosten für Telecom inkl. den notwendigen Versicherungen werden für zwei Personen mit CHF 150.00 berechnet. Für den Arbeitsweg nach […] werden der Beklagten CHF 50.00 angerechnet. Ebenso werden die Arbeitswegkosten des Ehemannes auf CHF 50.00 festgesetzt. Die Steuern werden gemäss eigenen Angaben nicht bezahlt, womit diese auch nicht zu berücksichtigen sind (BGE 135 I 221 E. 5.2.1 S. 224 ff.). Zu berücksichtigen ist beim Ehemann der Beklagten jedoch die laufende Lohnpfändung auf dem Einkommen im Umfang von CHF 221.70 gemäss Urkunde Nr. 3 der Beklagten. Der Bedarf der Beklagten zusammen mit ihrem Ehemann beläuft sich folglich inkl. zivilprozessualem Zuschlag auf CHF 4'877.70.
Betreffend das Einkommen hat die Beklagte angegeben, dass der Ehemann brutto CHF 5'400.00 verdiene, womit von einem Nettoeinkommen von ca. CHF 5'000.00 auszugehen ist. Betreffend das eigene Einkommen hat die Beklagte anlässlich der Verhandlung vom 31. August 2017 ausgeführt, dass sie seit Dezember 2015 ein Restaurant betreibe und bereits zuvor in der Gastronomie gearbeitet habe. Sie sei damals Leiterin gewesen und habe die Kontrolle und die Administration gemacht. Aktuell habe sie in ihrem Restaurant noch keinen Gewinn erzielt. Sie lebe daher vom Lohn des Ehemannes und von den Einnahmen aus ihrem Nebenverdienst als […], bei welchem sie monatlich zwischen CHF 600.00 und CHF 700.00 verdiene. Die Beklagte hat sich ein Einkommen aus ihrer Tätigkeit im Restaurant anrechnen zu lassen, betreibt sie dieses nun schliesslich bereits seit über 1.5 Jahren. Andernfalls müsste sie ihre selbständige Tätigkeit aufgeben und sich wieder eine Anstellung in der Gastronomie suchen. Da die Beklagte bereits über Berufserfahrung in diesem Bereich verfügt, sollte es ihr auch ohne weiteres möglich sein, eine solche Anstellung zu finden. Der Ehefrau wird folglich ein Einkommen aus der selbständigen Tätigkeit im Umfang von monatlich netto CHF 2'000.00 angerechnet, zuzüglich CHF 600.00 aus der Nebenbeschäftigung. Gesamthaft ist der Beklagten zusammen mit ihrem Ehemann damit ein Einkommen von netto CHF 7'600.00 anzurechnen. Bei einem Bedarf von CHF 4'877.70 resultiert folglich ein Überschuss von CHF 2'722.30, welcher die Bezahlung der Gerichts- und Anwaltskosten erlaubt. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Verbeiständung ist damit abzuweisen.»
3.3.1 Die Beschwerdeführerin macht offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung wie auch unrichtige Rechtsanwendung geltend. Die Vorinstanz gehe bei der Miete und ihrem Restaurationsbetrieb von hypothetischen Einkommen und Belastungen aus, verletze damit den Effektivitätsgrundsatz und wende somit das Recht falsch an. Das Gesuch stamme vom 19. Juni 2017. Damals wie heute sei nicht klar, dass die Kinder nicht innert einer gewissen Frist zurückkommen würden. Daher kurzerhand eine kleinere Wohnung zu suchen, wäre unverantwortlich gewesen und hätte der Beschwerdeführerin dahingehend ausgelegt werden können, dass sie die Kinder gar nicht bei sich haben wolle. Sie hätten zudem einen Hund, Hühner und Tauben. Mit dem Betreibungsregisterauszug ihres Mannes würden sie auch keine andere Wohnung finden. Dies sei allgemein bekannt, stelle daher eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung und unrichtige Rechtsanwendung dar. Es könne auch nicht behauptet werden, dass es sich bei der Wohnungsmiete um unangemessen hohe Wohnkosten handle. Das Betreibungsamt habe diese auch nicht als unangemessen hoch angesehen. Hier gehe zudem vergessen, dass die Wasserkosten separat zu bezahlen seien, was CHF 88.00/Monat ausmache. Die Vorinstanz erfasse sie nicht.
3.3.2 Seit dem 17. Februar 2017 sind die Kinder nicht mehr bei der Beschwerdeführerin. Sie lebt zusammen mit ihrem neuen Ehemann in einer 6-Zimmerwohnung (sie selber bezeichnete die Wohnung anlässlich der Verhandlung sogar als 6.5-Zimmerwohnung) und bezahlt dafür CHF 2'050.00 (inkl. Nebenkosten). Dass dies für zwei Personen unverhältnismässig ist, hat die Beschwerdeführerin selber eingesehen. An der Verhandlung vor der Vorinstanz hat sie am 31. August 2017 ausgeführt, sie müssten für eine günstigere Wohnung schauen, die Kinder würden ja nun beim Vater leben. Dass die Vorinstanz einen tieferen Betrag für die Mietkosten eingesetzt hat, ist demnach nicht zu beanstanden. Nach Ablauf der nächsten Kündigungsfrist, welche für die vorliegende Wohnung drei Monate auf ein Monatsende beträgt, können die herabgesetzten Wohnungskosten berücksichtigt werden (Alfred Bühler in: Christian Schöbi et al., Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 164 f.). Der von der Vorinstanz eingesetzte Betrag von CHF 1'600.00 (inkl. Nebenkosten) erscheint nicht unangemessen tief (auch mit den Wasserkosten), weshalb die Beschwerde diesbezüglich abzuweisen ist.
3.4 Die Beschwerdeführerin hat im URP-Gesuch, das sie am 7. Juni 2017 unterschrieben hat, keine Auslagen geltend gemacht (AS 37). Im Begleitschreiben hat ihr Anwalt unter anderem CHF 150.00 für den Arbeitsweg und CHF 50.00 für auswärtige Verpflegung des Ehemannes aufgeführt. Er ist von einem gemeinsamen Bedarf von knapp CHF 4'942.50 ausgegangen (AS 34). Die Vorinstanz hat ein Existenzminimum von CHF 4'877.70 berechnet (s. angefochtene Verfügung), somit nur knapp darunter.
Die Beschwerdeführerin geht in der Beschwerdeschrift von einem Einkommen zusammen mit ihrem Mann in der Höhe von CHF 6'230.00 (CHF 5'480.00 Ehemann, CHF 100.00 Ehefrau aus Restaurant, CHF 650.00 aus […]) aus. Sie macht aber ausgabenseitig CHF 6'917.80 geltend. Die Vorinstanz hat keine Steuern in der Bedarfsrechnung eingerechnet, da die Beschwerdeführerin an der Verhandlung angab, sie hätten die Steuern nicht bezahlen können. Dass sie die laufenden Steuern bezahlt, hat sie nicht nachgewiesen. Da nur effektiv getätigte Auslagen eingerechnet werden können, ist die Vorinstanz nicht zu korrigieren, wenn sie die Steuern demzufolge nicht berücksichtigt hat. Die Beschwerdeführerin hat auch bis im Beschwerdeverfahren keine Einrechnung von zusätzlichen Ausgaben für den Hund geltend gemacht, weshalb die Vorinstanz auch keine zusätzlichen Ausgaben zu berücksichtigen hatte. Es ist nicht ersichtlich, wieso die Vorinstanz für den Arbeitsweg des Ehemannes der Beschwerdeführerin mehr hätte berücksichtigen sollen als geltend gemacht wurde, so dass höchstens die geltend gemachten CHF 150.00 zu berücksichtigen sind (AS 34). Bezüglich auswärtige Verpflegung kann aufgrund von Beilage 3 der Beklagten festgestellt werden, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin vom Geschäft jeweils CHF 16.00 als Mittagessensentschädigung erhält, weshalb diese nicht noch einmal in der Bedarfsrechnung zu berücksichtigen sind. Somit hat die Vorinstanz den Bedarf der Beschwerdeführerin mit ihrem Ehemann aufgrund der vorhandenen Angaben und Belege um höchstens CHF 100.00 zu tief angesetzt (höhere Entschädigung Arbeitsweg Ehemann), was einen Bedarf von CHF 4'977.70 ergibt.
Mit dem unbestrittenen Einkommen des Ehemannes der Beschwerdeführerin in der Höhe von CHF 5'480.00 und dem Einkommen der Beschwerdeführerin von CHF 650.00 und zudem CHF 100.00 aus dem Restaurant ergibt sich bei der Beschwerdeführerin ein genügend grosser Überschuss, damit sie die Prozesskosten innert einem bis zwei Jahren bezahlen kann.
Damit kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin aus der selbstständigen Tätigkeit noch mehr Einkommen erzielt oder erzielen könnte. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
4. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin nach Art. 106 ZPO kostenpflichtig (vgl. BGE 137 III 470 und Entscheid des Bundesgerichts 4A_507/2011 vom 1. November 2011, E. 3.3). Die Kosten inklusive Entscheidgebühr betragen CHF 500.00. Es ist keine Entschädigung zuzusprechen. Die Beschwerdeführerin hat ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im obergerichtlichen Verfahren gestellt. Mit dem errechneten Überschuss kann die Beschwerdeführerin die Prozess- und Anwaltskosten bezahlen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ist deshalb abzuweisen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
3. Es wird keine Entschädigung ausgerichtet.
4. A.___ hat die Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 500.00 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Frey Haussener