Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 29. September 2020
Es wirken mit:
Vizepräsidentin Hunkeler
Oberrichter Flückiger
Oberrichter Stöckli
Rechtspraktikantin Bur
In Sachen
A.___ GmbH, vertreten durch Simon Hänni,
Berufungsklägerin
gegen
Handelsregisteramt des Kantons Solothurn, Wengimattstrasse 2, Schmelzihof Klus, 4710 Balsthal,
Berufungsbeklagter
betreffend Ernennung einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz oder eines Sachwalters bzw. Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1.1 Das Handelsregisteramt des Kantons Solothurn (im Folgenden der Gesuchsteller) reichte am 25. Juni 2020 beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein Gesuch nach Art. 252 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 252) ein und verlangte, es seien bei der A.___ GmbH (im Folgenden die Gesuchsgegnerin) wegen nicht rechtmässiger Zusammensetzung des vorgeschriebenen Organs (Vertretung der Gesellschaft durch eine Person in der Schweiz) die erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b des Schweizerischen Obligationsrechts (OR, SR 220) zu ergreifen, u.K.u.E.F.
1.2 Der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt räumte der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 29. Juni 2020 Frist zur Stellungnahme und zur Herstellung des rechtmässigen Zustands ein und drohte ihr für den Unterlassungsfall die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an.
1.3 Die Gesuchsgegnerin hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
2. Am 3. August 2020 fällte der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt folgendes Urteil:
1. Es wird festgestellt, dass die Gesuchsgegnerin innert Frist gemäss Verfügung vom 29. Juni 2020 weder eine Stellungnahme eingereicht noch den rechtmässigen Zustand hergestellt hat.
2. Infolge Fehlens der gesetzlich vorgeschriebenen Organe (Vertretung der Gesellschaft durch eine Person in der Schweiz) wird die Auflösung der A.___ GmbH [...], [...], angeordnet und die Gesellschaft in Liquidation versetzt, was im Handelsregister einzutragen ist.
3. Der Zeitpunkt der Auflösung der A.___ GmbH, ist festgesetzt auf Montag, 3. August 2020, 10.00 Uhr.
4. Es wird die konkursamtliche Liquidation angeordnet und das Kantonale Konkursamt, 4702 Oensingen, mit der Liquidation beauftragt.
5. Das Handelsregisteramt des Kantons Solothurn wird angewiesen, das Kantonale Konkursamt als Liquidatorin der A.___ GmbH, […], einzutragen.
6. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von CHF 200.00 zu bezahlen.
7. Die Kosten des Verfahrens von CHF 500.00 sind von der Gesuchsgegnerin zu bezahlen.
3.1 Gegen das begründete Urteil erhob die Gesuchsgegnerin (im Folgenden die Berufungsklägerin) am 3. September 2020 frist- und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn und stellte folgende Rechtsbegehren:
1. Das Urteil vom 3. August 2020 des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt (BWZPR.2020.478-ABWKOE) sei aufzuheben.
2. Es sei aufgrund der in Ziff. 1 verlangten Aufhebung festzustellen, dass
die A.___ GmbH über die gesetzlich vorgeschriebenen Organe (insbesondere Vertretung der Gesellschaft durch eine Person in der Schweiz) verfügt;
die Auflösung der A.___ GmbH und die konkursamtliche Liquidation deswegen nicht angeordnet werden.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Gesuchstellerin.
3.2 Mit Berufungsantwort vom 8. September 2020 stellte der Gesuchsteller (im Folgenden der Berufungsbeklagte) folgende Rechtsbegehren:
1. Die Berufung seit gutzuheissen und die Ziffern 2 bis 5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 03.08.2020 seien aufzuheben.
2. Die A.___ GmbH hat sämtliche Gerichtsund Parteikosten (auch jene der Gegenpartei in der Höhe von total CHF 300.00) für das erstinstanzliche Verfahren sowie für das Berufungsverfahren vor Obergericht zu bezahlen.
4. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.
II.
1.1 Das Gesetz sieht für die Gesellschaften mit beschränkter Haftung als Organe die Gesellschafterversammlung, die Geschäftsführung und eine Revisionsstelle vor (Art. 804 ff. OR).
1.2 Nach Art. 814 Abs. 3 OR muss die Gesellschaft durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in der Schweiz hat. Dieses Erfordernis kann durch ein Mitglied des Verwaltungsrates oder einen Direktor erfüllt werden.
1.3 Art. 819 OR verweist bei Mängeln in der Organisation der Gesellschaft auf die Vorschriften des Aktienrechts. Gemäss Art. 731b Abs. 1 OR kann der Richter der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist setzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist, das fehlende Organ ernennen oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Art. 731b Abs. 1 OR). Die Anwendung von Art. 731b Abs. 1 OR setzt demnach einen Mangel in der Organisation der Gesellschaft voraus. Ein solcher liegt vor, wenn nach erfolgter Gründung eines der gesetzlich vorgeschriebenen Organe fehlt oder nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (vgl. zum Ganzen: Stefan Bürge / Nicolas Gut in: Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH, Normgehalt und verfahrensrechtliche Aspekte von Art. 731b OR, SJZ 105/2009, S. 157 ff.).
2. Im Zeitpunkt der Fällung des erstinstanzlichen Urteils am 3. August 2020 war die Berufungsklägerin nicht gesetzeskonform organisiert. Sie wurde nicht durch eine Person vertreten, die Wohnsitz in der Schweiz hat.
3.1 Die Berufungsklägerin führt in ihrer Berufungsschrift aus, das Schreiben des Handelsregisteramtes vom 4. Mai 2020 habe ihr nicht zugestellt werden können, da ihr Postfach aufgehoben worden sei. Sie habe nur durch Zufall vom laufenden Verfahren erfahren. Aus diesem Grund habe sie das Urteilsdispositiv vom 3. August 2020 in Empfang nehmen können. Nach Erhalt des Urteils habe sie umgehend das Notwendige zur Behebung des Organisationsmangels veranlasst. Die ausserordentliche Gesellschafterversammlung habe am 28. August 2020 beschlossen, den Sitz der Gesellschaft nach [...], Kanton [...], zu verlegen und Herrn B.___ mit Wohnsitz in [...] ([…]), als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift gewählt. Die Sitzverlegung und die Personalmutation seien gültig im Handelsregister des Kantons Bern eingetragen worden. Sie verfüge daher wieder über eine registrierte und rechtmässige Vertretung in der Schweiz. Der Organisationsmangel sei damit behoben und die Auflösung nicht notwendig.
3.2 Mit der Wahl von B.___ als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Berufungsklägerin ist der gesetzmässige Zustand wiederhergestellt. Im Handelsregister wurde der neue Geschäftsführer am 2. September 2020 eingetragen. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist mit den eingereichten Urkunden belegt. Die Belege sind als echte Noven zum Beweis zuzulassen (Art. 317 ZPO). Damit ist der gesetzmässige Zustand wiederhergestellt, was auch die Berufungsbeklagte anerkennt. Die Dispositivziffern 2-5 des angefochtenen Entscheids sind somit aufzuheben.
4. Soweit die Berufungsklägerin neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids zusätzlich verlangt, es sei festzustellen, dass die A.___ GmbH über die gesetzlich vorgeschriebenen Organe (insbesondere Vertretung der Gesellschaft durch eine Person in der Schweiz) verfügt und die Auflösung der A.___ GmbH und die konkursamtliche Liquidation deswegen nicht angeordnet werden, kann aus folgenden Gründen nicht darauf eingetreten werden: Die Feststellungsklage ist gegenüber den Leistungs- und Gestaltungsklagen grundsätzlich subsidiär. Kann der Kläger Rechtsschutz durch eine Leistungs- oder Gestaltungsklage erlangen, so fehlt es an einem hinreichenden Feststellungsinteresse (Marc Weber in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar ZPO, Basel 2017, Art. 88 N 15 f.). Mit der teilweisen Gutheissung der Berufung beziehungsweise der Aufhebung von Dispositivziffern 2 - 5 des angefochtenen Entscheids entfällt die angeordnete Auflösung der Gesellschaft und die konkursamtliche Liquidation. Inwiefern die Berufungsklägerin nach der Aufhebung der besagten Ziffern zusätzlich noch ein Feststellungsinteresse in Bezug auf das im zweiten Begehren Verlangte hätte, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht rechtsgenüglich geltend gemacht. Kann das Feststellungsinteresse nicht bejaht werden, fehlt es an einer Prozessvoraussetzung. Auf das zweite Rechtsbegehren kann somit nicht eingetreten werden.
5.1 Wie der Berufungsbeklagte zutreffend ausführt, hat die Berufungsklägerin zufolge Säumnis sowohl das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren verursacht. Soweit die Berufungsklägerin vorbringt, der Berufungsbeklagte hätte die Kosten verhindern können, indem das Handelsregisteramt den dannzumal beurkundenden Notar kontaktiert hätte, um dadurch die Kontaktangaben der Berufungsklägerin ausfindig zu machen, ist sie nicht zu hören. Der Berufungsbeklagte forderte die Berufungsklägerin mit Schreiben vom 4. Mai 2020 auf, den rechtmässigen Zustand innert 30 Tage wiederherzustellen. Da die Berufungsklägerin aufgrund Fehlens eines Rechtsdomizils am Ort ihres Sitzes nicht erreicht werden konnte, wurde eben diese Aufforderung am 13. Mai 2020 zusätzlich im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. Entsprechend wurde die Berufungsbeklagte rechtmässig über die Aufforderung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands in Kenntnis gesetzt. Dennoch unterliess sie es, den rechtmässigen Zustand innert Frist wiederherzustellen. Es sind ihr daher die Kosten beider Verfahren aufzuerlegen. Aus demselben Grund hat sie dem Berufungsbeklagten für beide Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Ziffern 1, 6 und 7 des angefochtenen Urteils können deshalb bestehen bleiben.
5.2 Die Entscheidgebühr für das Verfahren vor Obergericht wird auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Die Gerichtskosten werden mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Zudem hat die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 2-5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 3. August 2020 werden aufgehoben.
2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3. Die A.___ GmbH hat die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1'000.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
4. Die A.___ GmbH hat dem Handelsregisteramt des Kantons Solothurn für das Verfahren vor Obergericht eine Parteientschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Die Vizepräsidentin Die Rechtspraktikantin
Hunkeler Bur