Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 4. Mai 2020
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Hunkeler
Gerichtsschreiberin Trutmann
In Sachen
A.___ AG, vertreten durch Advokat Christian Eich,
Berufungsklägerin
gegen
Handelsregisteramt des Kantons Solothurn,
Berufungsbeklagter
betreffend Ernennung einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz oder eines Sachwalters bzw. Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1.1 Das Handelsregisteramt des Kantons Solothurn (nachfolgend: der Gesuchsteller) reichte am 18. Februar 2020 beim Richteramt Dorneck-Thierstein ein Gesuch nach Art. 252 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ein und verlangte, es seien bei der A.___ AG (nachfolgend: die Gesuchsgegnerin) wegen Fehlens eines der vorgeschriebenen Organe (fehlende Vertretung in der Schweiz) die erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) zu ergreifen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
1.2 Der Amtsgerichtspräsident von Dorneck-Thierstein räumte der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 21. Februar 2020 Frist zur Stellungnahme sowie zur ordnungsgemässen Anmeldung und Eintragung eines neuen, den Anforderungen von Art. 809 ff. OR entsprechenden, Geschäftsführers beim kantonalen Handelsregisteramt unter Beilage der erforderlichen Dokumente bis am 13. März 2020 ein. Im Säumnisfall wurde der Gesuchsgegnerin die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angedroht.
1.3 Mit Stellungnahme vom 11. März 2020 reichte die Gesuchsgegnerin eine Kopie der HR-Anmeldung der beiden neu gewählten und in der Schweiz wohnhaften Verwaltungsratsmitglieder samt Belegen ein.
1.5 Am 16. März 2020 liess sich der Gesuchsteller dazu vernehmen. Die entsprechende Anmeldung der Gesuchsgegnerin sei beim Handelsregisteramt am 12. März 2020 eingegangen. Zur Identifikation des neu gewählten Verwaltungsratsmitglieds, B.___, sei jedoch lediglich eine Kopie der Niederlassungsbewilligung zugesandt worden, was den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge. Darüber hinaus habe es die Gesuchsgegnerin unterlassen, die Präsidentschaft zu regeln, sodass die Eintragung nicht habe vorgenommen werden können. Das Fehlen eines Präsidenten des Verwaltungsrates stelle einen weiteren Organisationsmangel dar, gegen welchen das Handelsregisteramt vorgehen müsse. Die im Gesuch vom 18. Februar 2020 festgehaltenen Organisationsmängel seien somit nicht innert Frist behoben worden.
1.6 Mit Entscheid vom 17. März 2020 ordnete der Amtsgerichtspräsident die Auflösung der A.___ GmbH [recte: A.___ AG] sowie deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an (Ziff. 1 und 2). Zudem verpflichtete er die Gesuchsgegnerin zur Tragung der Gerichtskosten von total CHF 600.00 sowie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den Gesuchsteller von CHF 300.00 (Ziff. 3 und 4). Die Stellungnahme des Gesuchstellers wurde zusammen mit dem Entscheid an die Gesuchsgegnerin versandt.
2. Gegen das begründete Urteil liess die Gesuchsgegnerin (nachfolgend: die Berufungsklägerin) am 6. April 2020 fristund formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn erheben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen hinsichtlich beider Instanzen.
3. In seiner Berufungsantwort vom 17. April 2020 schloss der Gesuchsteller (nachfolgend: der Berufungsbeklagte) auf Gutheissung der Berufung und auf Aufhebung der Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Entscheids. Die Berufungsklägerin sei zu verpflichten, sämtliche Gerichts- und Parteikosten beider Instanzen zu bezahlen.
4. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.
II.
1.1 Nach Art. 718 Abs. 4 OR muss eine Aktiengesellschaft durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in der Schweiz hat. Dieses Erfordernis kann durch ein Mitglied des Verwaltungsrates oder einen Direktor erfüllt werden. Das Wohnsitzerfordernis kann entweder durch eine Person mit Einzelzeichnungsberechtigung oder von zwei Personen mit Kollektivunterschrift zu zweien erfüllt werden (Rolf Watter in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Rolf Watter (Hrsg.), Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, Basel 2016, 718 N 13).
1.2 Ein Organisationsmangel liegt vor, wenn nach erfolgter Gründung eines der gesetzlich vorgeschriebenen Organe fehlt oder nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (Rolf Watter / Charlotte Pamer-Wieser in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Rolf Watter (Hrsg.), Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, Basel 2016, 731b N 5). Gemäss Art. 731b Abs. 1 OR kann der Richter der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist setzten, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist, das fehlende Organ ernennen oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen.
2.1 Im Zeitpunkt der Fällung des vorinstanzlichen Entscheids am 17. März 2020 war die Berufungsklägerin nicht gesetzeskonform organisiert.
2.2 Die Berufungsklägerin führt in ihrer Berufungsschrift im Wesentlichen aus, ihr sei mit Verfügung vom 21. Februar 2020 Frist bis zum 13. März 2020 gesetzt worden, um nach der Demission von C.___ eine neue «schweizerische Vertretung» bei der Berufungsbeklagten anzumelden und einzutragen. Am 11. März 2020 habe die ausserordentliche Generalversammlung zwei Personen mit Wohnsitz in der Schweiz in den Verwaltungsrat gewählt. Gleichentags sei zudem die Anmeldung im Handelsregisteramt vorgenommen worden, womit der Aufforderung des Amtsgerichtspräsidenten Folge geleistet worden sei. Nach der E-Mailkorrespondenz mit dem Berufungsbeklagten vom 12. März 2020 sei ihr jedoch erst bewusst geworden, dass im Handelsregister kein Verwaltungsratspräsident eingetragen sei und es sich dabei um einen weiteren Organisationsmangel handle. Dementsprechend sei dem Handelsregisteramt umgehend mitgeteilt worden, dass eine neue Handelsregisteranmeldung auf dem Weg sei. Die entsprechende Stellungnahme des Berufungsbeklagten vom 16. März 2020 sei ihr erst zusammen mit dem Entscheid vom 17. März 2020 zugestellt und damit erkennbar geworden, dass die fehlende Besetzung des Präsidiums zum neuen Verfahrensgegenstand erhoben worden sei. Eine neue Frist zur Behebung dieses weiteren Organisationsmangels sei ihr nicht gesetzt worden. Der Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten sei demnach unverhältnismässig.
2.3 Die Identität der im Handelsregister eingetragenen natürlichen Personen muss auf der Grundlage eines gültigen Passes oder einer gültigen Identitätskarte oder einer Kopie eines gültigen Passes oder einer gültigen Identitätskarte geprüft werden (Art. 24a Abs. 1 Handelsregisterverordnung [HRegV, SR 221.411]). Verfügt eine Person mit einer ausländischen Staatsangehörigkeit weder über einen Pass noch eine Identitätskarte, oder ist das Ausweispapier nicht leserlich, so kann die Identitätsprüfung auch auf Grundlage des gültigen schweizerischen Ausländerausweises erfolgen (Art. 24a Abs. 3 HRegV). Dabei muss die Unmöglichkeit einen Pass oder eine Identitätskarte beibringen zu können, auf objektiven Gründen beruhen (Christian Champeaux in: Rino Siffert /Nicholas Turin [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Handelsregisterverordnung, Bern 2013, Art. 24a N 12).
2.4 Entgegen der Auffassung Berufungsklägerin vermochte sie innert der ihr angesetzten Frist keine rechtsgenügliche Anmeldung des neu gewählten Verwaltungsratsmitglieds B.___ bzw. dessen Pass oder Identitätskarte beim kantonalen Handelsregisteramt einzureichen. Die beiden neu gewählten und in der Schweiz wohnhaften Verwaltungsratsmitglieder der Berufungsklägerin haben Kollektivunterschrift zu zweien. Damit hätte der verfahrensauslösende Organisationsmangel auch nicht bei rechtmässiger Zusammensetzung des Verwaltungsrates bzw. mit bestelltem Verwaltungsratspräsidenten fristgerecht behoben werden können. Erst nach dem Auflösungsentscheid des Amtsgerichtspräsidenten reichte die Berufungsklägerin die noch fehlenden Belege zur Eintragung B.___ und des Präsidenten beim kantonalen Handelsregisteramt ein.
3. Mit dem Einreichen der noch fehlenden Belege zur Eintragung der neu gewählten Verwaltungsratsmitglieder sowie des Präsidenten beim Handelsregisteramt ist der gesetzmässige Zustand wieder hergestellt, was auch der Berufungsbeklagte anerkennt. Im Handelsregister wurden die neuen Verwaltungsratsmitglieder und der Präsident am 30. März 2020 eingetragen. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist mit den eingereichten Urkunden belegt. Die Belege sind als echtes Novum zum Beweis zuzulassen (Art. 317 ZPO).
4. Wie der Berufungsbeklagte zutreffend ausführt, hat die Berufungsklägerin zufolge ihrer Säumnis sowohl das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren verursacht, obwohl sie bereits vor Einleitung des Verfahrens zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes aufgefordert wurde. Es sind ihr daher die Kosten beider Verfahren aufzuerlegen. Aus demselben Grund hat sie dem Berufungsbeklagten für beide Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Urteils können deshalb bestehen bleiben. Im Übrigen kann die Berufung gutgeheissen werden. Die Ziffern 1 – 2 sind demnach aufzuheben.
5. Die Entscheidgebühr für das Verfahren vor Obergericht wird auf CHF 1‘000.00 festgesetzt. Die Gerichtskosten werden mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Zudem hat die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 200.00 zu bezahlen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1 und 2 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein vom 17. März 2020 werden aufgehoben.
2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
3. Die A.___ AG hat die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1‘000.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
4. Die A.___ AG hat dem Handelsregisteramt des Kantons Solothurn für das Verfahren vor Obergericht eine Parteientschädigung von CHF 200.00 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Frey Trutmann