Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 25. Januar 2018
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Walker,
Berufungskläger
gegen
B.___,
Berufungsbeklagte
betreffend vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Am 23. Juni 2017 reichte der Ehemann beim Richteramt Solothurn-Lebern ein Eheschutzgesuch ein. Anlässlich der Verhandlung vom 2. Oktober 2017 wurde das Verfahren auf Antrag beider Parteien in ein Ehescheidungsverfahren überführt. Am 3. Oktober 2017 erliess der Amtsgerichtsstatthalter folgende Verfügung:
1. Es ist festgestellt, dass die Parteien an der Verhandlung vom 2. Oktober 2017 eine Teilscheidungskonvention gemäss Art. 112 ZGB abgeschlossen haben.
2. Es ist festgestellt, dass mit der heutigen Einleitung des Scheidungsverfahrens SLZPR.2017.1157 das Eheschutzverfahren SLZPR.2017.753 gegenstandslos geworden ist. Die Eheschutzakten werden beigezogen. Die Kosten des Eheschutzverfahrens werden zusammen mit den Kosten des Scheidungsverfahrens abgerechnet. Die Parteien werden gebeten, ab sofort die neue Verfahrensnummer SLZPR.2017.1157 zu verwenden.
3. Für die Dauer des Scheidungsverfahrens werden folgende vorsorglichen Massnahmen angeordnet:
3.1. Die gemeinsamen Kinder C.___ (geb. [...].2005), D.___ (geb. [...].2009) und E.___ (geb. [...].2012) werden unter die alleinige Obhut der Kindsmutter gestellt.
3.2. Die Regelung des Besuchs- und Ferienrechts wird der freien Vereinbarung der Ehegatten überlassen. Im Konfliktfall hat der Vater das Recht, die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr bis Sonntag, 18:00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen und sie während drei Wochen pro Jahr zu sich in die Ferien zu nehmen bzw. mit ihnen in die Ferien zu fahren. Die Eltern sprechen sich über die Ausübung des Ferienrechts rechtzeitig, d.h. mindestens vier Wochen im Voraus, miteinander ab. Ferienaufenthalte mit den Kindern im Ausland sind vom anderen Ehegatten unterschriftlich genehmigen zu lassen.
3.3. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder ab 1. Oktober 2017 folgende monatlich vorauszahlbaren Beiträge zu bezahlen:
- Für C.___: CHF 1'129.00 (davon CHF 616.00 Barunterhalt und CHF 513.00 Betreuungsunterhalt);
- Für D.___: CHF 927.00 (davon CHF 414.00 Barunterhalt und CHF 513.00 Betreuungsunterhalt);
- Für E.___: CHF 873.00 (davon CHF 360.00 Barunterhalt und CHF 513.00 Betreuungsunterhalt).
Die Kinderzulagen von aktuell CHF 600.00 pro Monat sind darin nicht enthalten und sind vom Kindsvater zusätzlich zu überweisen, solange er sie bezieht.
3.4. Es wird festgestellt, dass der Ehemann derzeit nicht in der Lage ist, der Ehefrau einen Ehegattenunterhalt zu bezahlen.
4. Dem Ehemann werden die unentgeltliche Rechtspflege und der unentgeltliche Rechtsbeistand unter Beiordnung von Rechtsanwalt Patrick Walker ab Prozessbeginn (Einleitung Eheschutzverfahren) bewilligt.
5. Dem Ehemann wird Frist gesetzt bis 3. November 2017 zur Einreichung der schriftlich begründeten Anträgen zu den Scheidungsfolgen bzw. zur Einreichung einer Ehescheidungskonvention.
2.1 Der Ehemann erhob frist- und formgerecht Berufung gegen die Verfügung vom 3. Oktober 2017. Er stellt den Antrag, er sei zu verpflichten, an den Unterhalt seiner Kinder einen monatlich im Voraus zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag zu leisten:
a) Für C.___: CHF 670 (CHF 513 Barunterhalt und CHF 157 Betreuungsunterhalt
b) Für D.___: CHF 460 (CHF 303 Barunterhalt und CHF 157 Betreuungsunterhalt)
c) Für E.___: CHF 408 (CHF 251 Barunterhalt und CHF 157 Betreuungsunterhalt).
2.2 Die Ehefrau reichte keine Berufungsantwort ein.
3. Über die Berufung kann ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1.1 Der Vorderrichter erwog, gemäss Lohnausweis 2016 verdiene der Ehemann monatlich durchschnittlich CHF 5'740.00 netto (exkl. Kinderzulagen). Der Ehemann habe diesbezüglich vorgebracht, dass darin ein Bonus eingeschlossen sei, welchen er aktuell nicht mehr erhalte. Aus diesem Grund werde für die Berechnung des monatlichen Nettolohns die definitive Steuerveranlagung 2015 herangezogen und sein Einkommen auf CHF 5'600.00 pro Monat festgelegt (netto, exkl. Kinderzulagen).
1.2 Der Berufungskläger macht geltend, er habe in seinen Urkunden mehrere Lohnabrechnungen aus dem Jahr 2017 eingereicht, aus denen klar ersichtlich werde, dass sein Nettoeinkommen im Vergleich zu den Annahmen der Vorinstanz tiefer sei und netto und inklusive Kinderzulagen CHF 5'564.00 betrage. Er habe anlässlich der Befragung vor der 1. Instanz ausgeführt, dass er für das Jahr 2017 keinen Bonus erwarten könne. Unter Berücksichtigung des 13. Monatslohnes ergebe sich somit ein Monatslohn von netto CHF 5'378.00. Neu komme hinzu, dass ihm das Arbeitsverhältnis per Ende Dezember 2017 gekündigt worden sei. Derzeit könne noch nicht abgeschätzt werden, wie lange es dauern werde, bis er eine neue Anstellung erlangen werde. Es sei bekannt, dass er von der Arbeitslosenkasse nur 80 % seines ursprünglichen Lohnes erhalten werde.
1.3 Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3).
1.4 Die Rüge des Berufungsklägers erschöpft sich in appellatorischer Kritik. Der Vorderrichter hat dem Berufungskläger geglaubt, dass ihm aktuell kein Bonus ausbezahlt werde und hat deshalb für die Berechnung des monatlichen Nettolohns die vom Berufungskläger eingereichte definitive Steuerveranlagung 2015 herangezogen. Was an diesem Vorgehen falsch sein soll, legt der Berufungskläger nicht dar. Die per Ende 2017 ausgesprochene Kündigung rechtfertigt keine Reduktion des anrechenbaren Einkommens, ist doch völlig unklar, ob, wie lange und in welcher Höhe der Berufungskläger Arbeitslosentaggelder beziehen wird. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang, dass die Parteien im Dezember 2017, also nach der Kündigung eine Ehescheidungskonvention dem Vorderrichter zur Genehmigung unterbreitet haben. Das Ehescheidungsverfahren wird also voraussichtlich in absehbarer Zeit zum Abschluss kommen. Für die ab 3. Oktober 2017 geltenden vorsorglichen Massnahmen ist auf die Feststellung des Vorderrichters abzustellen, hat doch der Berufungskläger bis Ende 2017 noch Lohn bezogen.
2.1 Der Vorderrichter hat ausgeführt, in seiner Parteibefragung vom 2. Oktober 2017 habe der Ehemann ausgeführt, dass er sowohl während des Zusammenlebens mit seiner Ehefrau als auch jetzt mit dem Auto oder dem Velo zur Arbeit gehe, das sei wetterabhängig. Gestützt darauf hat der Amtsgerichtsstatthalter erwogen, aufgrund der Arbeitszeiten des Ehemannes sowie der geringen Distanz zwischen Wohn- und Arbeitsort (3,4 Kilometer), habe das Auto keinen Kompetenzcharakter und könne dieses entsprechend nicht in die Bedarfsberechnung aufgenommen werden. Fest stehe aufgrund der Parteibefragung des Ehemannes, dass mit dem aufgenommenen Kredit in der Höhe von CHF 20'000.00 insbesondere der Kauf eines Audis im Wert von CHF 16'000.00 finanziert worden sei, der überwiegend seinen Interessen diene und welchem wie ausgeführt kein Kompetenzcharakter zugesprochen werden könne. Die Unterhaltspflicht gehe dem Abbau dieser Schulden entsprechend vor, weshalb die CHF 366.00 für die monatliche Schuldentilgung unberücksichtigt zu bleiben hätten.
2.2 Der Berufungskläger wendet dagegen ein, die Vorinstanz nehme eine Wertung vor, welche die Notwendigkeit eines Autos im vorliegenden Fall verkenne. Seine Familie bestehe aus fünf Personen, davon drei Kinder. Das Auto diene klar den Interessen der Familie und auch ihm für Fahrten zur Arbeit. Insbesondere aber sei zu berücksichtigen, dass ein Kind eine Sonderschule besuche.
2.3 Auch in diesem Punkt genügt die Kritik den Anforderungen an eine Berufung nicht. Einerseits begründet der Berufungskläger nicht, wieso dem Auto bei einem Arbeitsweg von lediglich 3,4 Kilometer Kompetenzcharakter zukommen soll. Im Weitern reicht die Begründung, die Familie bestehe aus fünf Personen und ein Kind gehe in eine Sonderschule nicht aus, um dem Auto Kompetenzcharakter zu kommen zu lassen. Anderseits ist der Berufungskläger nochmals daran zu erinnern, dass die Unterhaltspflicht dem Abbau von Schulden vorgeht (Urteil des BGer 5A_179/2015 vom 29. Mai 2015, E. 5.3).
3. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Berufung unbegründet ist und abgewiesen werden muss. Dem Ausgang entsprechend hat der Berufungskläger die Kosten des Verfahrens zu bezahlen. Die Parteikosten werden wettgeschlagen, da sich die Berufungsbeklagte am Verfahren nicht beteiligt hat. Dem Berufungskläger ist auch im Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Kostennote ist auf CHF 1'375.40 (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung von A.___ wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes von A.___, Patrick Walker, wird auf CHF 1'375.40 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.
Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Frey Schaller