Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 28. September 2017
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Remo Gilomen,
Berufungskläger
gegen
B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Aebi,
Berufungsbeklagte
betreffend vorsorgliche Massnahmen Abänderung Scheidungsurteil
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Mit Urteil vom 7. November 2016 schied der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt die Ehe von A.___ und B.___. Gestützt auf die gemeinsamen Anträge der Parteien unterstellte er die beiden der Ehe entsprossenen Kinder der elterlichen Sorge und der Obhut der Mutter. Weiter genehmigte er die von den Parteien am 26. September 2016 abgeschlossene Vereinbarung über die Scheidungsfolgen. Gemäss dieser Vereinbarung hat A.___ für die beiden Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von je CHF 740.00, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen (Ziffer 5.2). Für B.___ hat er bis 31. Juli 2027 einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag von CHF 375.00 pro Monat zu leisten (Ziffer 5.4). Die Alimente beruhen auf monatlichen Nettoeinkünften von A.___ in der Höhe von CHF 5'400.00 (hypothetisch) und von B.___ in der Höhe von CHF 2'700.00 (Ziff. 5.10). Sodann vereinbarten die Parteien, der jeweilige Arbeitgeber, zur Zeit die Arbeitslosenkasse, sei anzuweisen, vom Einkommen von A.___ monatlich die dem Betrag der Alimente entsprechende Summe von CHF 1'855.00 zuzüglich allfälliger Kinderzulagen in Abzug zu bringen und zugunsten von B.___ direkt dem Oberamt zu überweisen (Ziffer 5.6). In Ziffer 6 des Scheidungsurteils ordnete der Amtsgerichtspräsident die entsprechende Anweisung an. Das Scheidungsurteil erwuchs am 22. November 2016 in Rechtskraft.
2. Am 17. März 2017 reichte A.___ beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt gegen B.___ eine Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils vom 7. November 2016 ein. Er beantragt, die Unterhaltsbeiträge für die Kinder rückwirkend ab 24. Januar 2017 neu festzulegen und festzustellen, dass ab dem gleichen Zeitpunkt kein nachehelicher Unterhaltsbeitrag mehr geschuldet sei. Die Schuldneranweisung gemäss den Ziffern 5.6 und 6 des Urteils sei aufzuheben. Gleichzeitig stellte er das Gesuch, das Scheidungsurteil bereits im Sinne einer vorsorglichen Massnahme entsprechend abzuändern. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er habe am 10. Januar 2017 wieder geheiratet. Der neuen Ehe sei am 24. Januar 2017 ein Kind entsprossen, weshalb seine finanzielle Belastung angestiegen sei. Der Amtsgerichtspräsident wies das Gesuch mit Verfügung vom 13. Juni 2017 ab (Ziffer 3 der Verfügung).
3. Frist- und formgerecht erhob A.___ nach Zustellung der Entscheidbegründung Berufung gegen die Verfügung. Er beantragt, sie aufzuheben. Das Scheidungsurteil vom 7. November 2016 sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme ab dem 17. März 2017 abzuändern. Die Unterhaltsbeiträge an die Kinder seien rückwirkend per 24. Januar 2017 auf je CHF 122.55 herabzusetzen und es sei festzustellen, dass rückwirkend ab dem gleichen Datum kein nachehelicher Unterhaltsbeitrag mehr geschuldet sei. Die Schuldneranweisung sei ebenfalls aufzuheben. B.___ beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
4. Der Präsident der Zivilkammer trat mit Verfügung vom 29. August 2017 auf das Gesuch des Berufungsklägers, es sei der Berufung in Bezug auf die Aufhebung der Schuldneranweisung die aufschiebende Wirkung zuzusprechen und dem Oberamt sei mitzuteilen, die Schuldneranweisung per sofort auszusetzen bis zu einem rechtskräftigen Entscheid in der vorliegenden Angelegenheit, nicht ein. Über die Berufung kann gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Erwägungen des Vorderrichters und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1. Der Amtsgerichtspräsident erwog, A.___ gehe bei seiner rund vier Monate nach dem Scheidungsurteil eingereichten Abänderungsklage offenbar davon aus, die Tatsachen, dass er Vater geworden sei und an seinem aktuellen Arbeitsplatz weniger verdiene als das in der Konvention vereinbarte hypothetische Einkommen, seien besondere Umstände, die eine vorsorgliche Regelung dringend erforderten. Er verkenne dabei, dass ihm bei der Unterzeichnung der Ehescheidungskonvention die Schwangerschaft der jetzigen Ehefrau bekannt war beziehungsweise bekannt sein musste. Sie sei damals etwa im fünften Monat schwanger gewesen. Indem er es jedoch unterlassen habe, die Gegenseite und das Gericht über diesen Umstand aufzuklären, habe er in Kauf genommen, dass diese Tatsache bei der Ehescheidungskonvention nicht berücksichtigt wurde. Er müsse sich entgegenhalten lassen, dass er damals die Schwangerschaft verschwiegen habe, obwohl ihm bewusst habe sein müssen, dass seine finanzielle Leistungsfähigkeit mit der Geburt des Kindes weiter abnehmen würde. Mit Unterzeichnung der Scheidungskonvention habe er auch das hypothetische Einkommen von CHF 5'400.00 und die darauf basierenden Unterhaltsbeiträge anerkannt. A.___ sei im Scheidungsverfahren anwaltlich vertreten gewesen und könne daher nicht geltend machen, es sei ihm nicht bewusst gewesen, welche Verpflichtungen er mit der Unterzeichnung der Scheidungskonvention auf sich genommen habe. Es sei davon auszugehen, dass ihn sein damaliger Vertreter ausreichend aufgeklärt habe. Er könne somit nicht darlegen, dass die veränderten Verhältnisse unvorhergesehen seien. Auch betrage die Einkommensminderung gemäss dem von ihm genannten aktuellen Nettoeinkommen von CHF 5'016.55 gegenüber dem hypothetischen Einkommen von CHF 5'400.00 weniger als 10 %. In Anbetracht dieser Umstände bestehe keine besondere Dringlichkeit, die Regelung des Scheidungsurteils so kurz nach dessen Erlass während der Dauer des Scheidungsverfahrens im Rahmen vorsorglicher Massnahmen anzupassen.
2. Der Berufungskläger bestreitet zusammenfassend, dass er verpflichtet gewesen sei, das Scheidungsgericht über den Umstand seiner bevorstehenden Vaterschaft zu informieren, zumal bei Unterzeichnung der Konvention am 26. September 2016 prima vista einige Unsicherheiten bestanden hätten. So sei er damals noch nicht verheiratet gewesen, womit auch nicht sichergestellt gewesen wäre, dass er der Vater des noch zu gebärenden Kindes werden würde. Weiter sei es im fünften Monat noch möglich, dass eine Schwangerschaft nicht gut verlaufe und die Mutter das Kind verlieren könnte. Zudem hätten Unsicherheiten bestanden, was den Abschluss der Scheidungskonvention anbelange. Die Berufungsbeklagte hätte beispielsweise mit dem Verweigern der Unterschrift unter die Scheidungskonvention verhindern können, dass er noch vor der Geburt würde heiraten können. Die Auffassung der Vorinstanz, mit der Geburt des Kindes am 24. Januar 2017 sei keine wesentliche und unvorhersehbare Änderung herbeigetreten, sei weit zurückzuweisen. Es sei auch eine höchst heikle Forderung, von ihm zu verlangen, im fünften Schwangerschaftsmonat das Gericht über diese privaten Dinge informieren zu müssen. Das scheine höchstpersönlich. Aktuell erziele er bei 80%iger Erwebstätigkeit ein Einkommen von CHF 3'800.00 brutto. Aufgerechnet auf 100 % ergäbe dies inklusive Spesen ein monatliches Einkommen von CHF 5'080.85. Diesem Betrag stehe ein Bedarf von CHF 4'835.75 gegenüber. Aufgrund der Differenz sei er bloss in der Lage Kinderalimente, und zwar CHF 122.55 pro Kind, zu leisten. Die in der Scheidungskonvention vereinbarte Schuldneranweisung sei absolut unzulässig. Die Schuldneranweisung auf hypothetischen Annahmen zu vereinbaren sei mehr als problematisch und verletze Art. 7 der Bundesverfassung, denn er könne kein menschenwürdiges Leben mehr führen mit seiner Familie. Werde von seinem Lohn von CHF 4'113.25 der Betrag von CHF 1'855.00 gemäss Schuldneranweisung abgezogen, verbleibe seiner Familie bloss noch CHF 2'258.25 pro Monat, obwohl der Bedarf der Familie mehr als das Doppelte betrage.
3.1 Die Abänderung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen richtet sich nach Art. 129 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210), diejenige von Kinderalimenten nach Art. 134 Abs. 2 i.V.m. 286 Abs. 2 ZGB. Allgemein wird in beiden Fällen vorausgesetzt, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse auf Seiten des Unterhaltsschuldners oder der Unterhaltsgläubigerin erheblich und dauerhaft verändert haben. Eine Abänderungsklage bezweckt keine Korrektur des Scheidungsurteils, sondern dessen Anpassung an die veränderten Verhältnisse. Ein Umstand ist dann neu, wenn er für die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages im Scheidungsurteil nicht berücksichtigt wurde. Es ist nicht entscheidend, ob er zu jenem Zeitpunkt unvorhersehbar war. Es ist jedoch von der Annahme auszugehen, es seien bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages alle voraussehbaren Änderungen berücksichtigt worden, das heisst, jedenfalls diejenigen, die – wenn auch erst in der Zukunft – sicher oder sehr wahrscheinlich waren (BGE 138 III 289, E. 11.1.1).
Für Verfahren betreffend die Änderung rechtskräftig entschiedener Scheidungsfolgen gelten sinngemäss die Vorschriften über die Scheidungsklage (Art. 284 Abs. 3 ZPO). Es ist daher grundsätzlich möglich, für die Dauer des Verfahrens vorsorgliche Massnahmen zu erlassen (Art. 276 Abs. 1 ZPO). Grundvoraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im Abänderungsprozess bilden nach der Rechtsprechung liquide tatsächliche Verhältnisse, die den voraussichtlichen Verfahrensausgang einigermassen zuverlässig abschätzen lassen. Soll schon im Sinne einer vorsorglichen Massnahme eine Unterhaltsrente gekürzt oder aufgehoben werden, bedarf es darüber hinaus eines dringenden Bedürfnisses, denn der Grundsatz ist und bleibt, dass das rechtskräftige Scheidungsurteil solange vollstreckt werden muss und Auswirkungen zeitigt, als das Abänderungsurteil selbst nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Ausnahmen dürfen nur mit Zurückhaltung zugelassen werden. Eine vorsorgliche Abänderung kann sich allenfalls dann rechtfertigen, wenn der Schuldner ausserstande ist, ohne schwerwiegende Nachteile die Rente während des Abänderungsverfahrens auszurichten und die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente der anderen Partei schon während des Verfahrens zugemutet werden kann (BGE 118 II 228; Urteil des Bundesgerichts 5P.101/2005 vom 12. August 2005, E. 3). Im Abänderungsprozess von Kinderrenten sind vorsorgliche Massnahmen zudem nur zur Wahrung des Kindeswohls zulässig. Damit scheidet eine Herabsetzung oder gar Aufhebung eines Aliments aus. Vorübergehend sind begrenzte Eingriffe in das Existenzminimum des Rentenschuldners durchaus erlaubt (SOG 2007 Nr. 1, E. 8 und 13). Zurückhaltung beim Erlass vorsorglicher Massnahmen im Abänderungsprozess ist auch deshalb angezeigt, weil die Reduktion oder Aufhebung von Unterhaltsleistungen im Hauptverfahren schon ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage verlangt und angeordnet werden kann, soweit die Umstände des Einzelfalles nicht dagegen sprechen. Dies im Gegensatz zum Scheidungsprozess, wo der Endentscheid in der Hauptsache – das Scheidungsurteil – seine Wirkung erst vom Zeitpunkt seiner Rechtskraft an entfaltet und für die Zeit davor ausschliesslich die vorsorglichen Massnahmen greifen (Urteil des Bundesgerichts 5A_732/2012 vom 4. Dezember 2012, E. 3.2).
3.2 Die Parteien wurden am 7. November 2016 geschieden. Das Gericht genehmigte dabei die am 26. September 2016 abgeschlossene Vereinbarung über die Nebenfolgen. Am 10. Januar 2017 heiratete A.___ wieder. Am 24. Januar 2017, das heisst bloss rund zweieinhalb Monate nach der Scheidung, entspross der neuen Ehe ein Kind. Am 17. März 2017 reichte der frisch gebackene Vater die vorliegende Abänderungsklage ein. Dieser Zeitablauf zeigt, dass der Kläger bei der Scheidung und im Zeitpunkt, als die Parteien die Vereinbarung über die Nebenfolgen abgeschlossen hatten, von der Schwangerschaft seiner heutigen Ehefrau wissen musste. Der Kläger bestreitet dies denn auch gar nicht, sondern macht bloss geltend, er sei im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz nicht verpflichtet gewesen, dies im Scheidungsverfahren offen zu legen. Die Argumente, die er dafür vorbringt, erscheinen aber gesucht. Es handelt sich dabei weniger um eine Begründung seines Standpunktes als vielmehr um Ausflüchte. Nach dem Grundsatz von Art. 52 ZPO haben alle an einem Zivilprozess beteiligten Personen nach Treu und Glauben zu handeln. Die Gründung einer neuen Familie verbunden mit nach der Scheidung geborenen Kindern ist ein häufiger Abänderungssachverhalt. Wer bereits vor der Scheidung Kenntnis hat, dass sich eine solche Veränderung ergeben wird, ist deshalb nach Treu und Glauben verpflichtet, das Gericht und die Gegenpartei darüber zu informieren, da solche Umstände die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge beeinflussen können. Erst recht besteht eine solche Informationspflicht, wenn wie vorliegend über eine Vereinbarung zur Regelung der Scheidungsfolgen verhandelt wird. Das muss sich der bereits damals anwaltlich vertretene Kläger entgegenhalten lassen.
Der Berufungskläger hat die Tatsache, dass er erneut Vater werden wird, im Scheidungsverfahren verschwiegen und damit dem Grundsatz von Art. 52 ZPO zuwidergehandelt. Ob dieses Verhalten einem Anspruch auf Abänderung des Scheidungsurteils entgegen steht, ist an dieser Stelle nicht abschliessend zu beurteilen. Entscheidend ist, dass jedenfalls bereits allein aus diesem Grund zur Zeit nicht von liquiden tatsächlichen Verhältnissen, die den voraussichtlichen Ausgang des Hauptverfahrens einigermassen zuverlässig abschätzen lassen, gesprochen werden kann.
3.3 Unklar ist derzeit nicht nur ob, sondern auch gegebenenfalls wie sich die Geburt in wirtschaftlicher Hinsicht auf die Verhältnisse des Klägers auswirken könnte. Massgebend dafür sind nämlich ebenfalls die finanziellen Verhältnisse seiner neuen Ehefrau, die ihm aufgrund der ehelichen Treue- und Beistandspflicht im Rahmen der eigenen Leistungsfähigkeit gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB bei der Erfüllung der bisherigen Unterhaltsbeiträge beizustehen hat. In dieser Hinsicht ist noch vieles offen. Fraglich ist weiter, ob sich der Kläger darauf berufen kann, er verdiene nur CHF 5'080.85, was erheblich weniger sei als im Scheidungsurteil angenommen. Gemäss Ziffer 5.10 des Scheidungsurteils stützt sich die vom Gericht genehmigte Vereinbarung über die Nebenfolgen zwar in der Tat auf ein monatliches Nettoeinkommen des Ehemannes (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen) von «CHF 5'400.00 (hypothetisch)». Dieser Betrag beruht aber auf einer Übereinkunft der Parteien, mit der sie eine Unklarheit über eine Bemessungsgrundlage der Alimente bereinigten. Es könnte sich somit gleich verhalten wie im Fall, der vom Bundesgericht am 26. Mai 2016 entschieden wurde: «Keine Anpassung an wesentlich und dauernd veränderte Verhältnisse gibt es hingegen bezüglich Tatsachen, welche vergleichsweise definiert worden sind, um eine ungewisse Sachlage zu bewältigen (sog. caput controversum)» (BGE 142 III 518, E. 2.6.1). Der beantragten Abänderung entgegen steht zudem, dass es vorliegend vorwiegend um Kinderalimente geht, die einer Herabsetzung mittels vorsorglicher Massnahme nicht zugänglich sind (SOG 2007 Nr. 1, E. 8). Bezüglich des Ehegattenaliments fehlt es ausserdem an der Voraussetzung, dass die Aufhebung der Rente bereits während des Verfahrens der anderen Partei zugemutet werden kann (BGE 118 II 228): Das Scheidungsurteil enthält die Feststellung dass mit dem Unterhaltsbeitrag von CHF 375.00 der gebührende Unterhalt der Beklagten im Betrag von immerhin CHF 500.00 nicht gedeckt sei (Ziffer 5.4 zweiter Absatz des Urteils).
4. Der Amtsgerichtspräsident wies aus all diesen Gründen das Gesuch des Klägers um Erlass einer vorsorglichen Massnahme zu Recht ab. Das gilt nicht nur für die beantragte Reduktion beziehungsweise Aufhebung der Alimente, sondern ebenso für die Schuldneranweisung. Auch diese beruht auf der erst kürzlich vereinbarten Scheidungskonvention mit dem bereits erwähnten hypothetischen Einkommen von CHF 5'400.00. Diese Grundlage hatten die Parteien vereinbart, obwohl der Kläger bereits damals – seinen eigenen Aussagen zufolge (Gesuch vom 17. März 2017, S. 3) – nur Arbeitslosengelder von rund CHF 4'785.70 netto pro Monat bezog. Ganz abgesehen davon wäre ein vorübergehender Eingriff in das Existenzminimum des Rentenschuldners durchaus zulässig, zumal die Hauptschuld des Klägers Kinderalimente betrifft, was ein konsequentes Vorgehen ganz besonders rechtfertigt. Die Berufung ist daher unbegründet und muss abgewiesen werden.
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Ausgang entsprechend dem Berufungskläger zu auferlegen. Der Vorderrichter hatte ihm für das Hauptverfahren die vollständige unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Entsprechend ist das für das Berufungsverfahren gestellte Gesuch – wie auch dasjenige der Berufungsbeklagten – ebenfalls gutzuheissen. Die von den Parteivertretern eingereichten Honorarnoten sind angemessen. Der Stundenansatz für die Bestimmung der Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeistände sowie für die Ausfallhaftung des Staates beträgt CHF 180.00 zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 160 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]).
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
3. A.___ hat B.___, vertreten durch den unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Marc Aebi, eine Parteientschädigung von CHF 1'832.35 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Remo Gilomen eine Entschädigung von CHF 1'502.85 und Rechtsanwalt Marc Aebi eine Entschädigung von CHF 1’443.55 zu bezahlen.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
Sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwälten die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwalt Remo Gilomen CHF 548.10 und für Rechtsanwalt Marc Aebi CHF 388.80.
Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Frey Schaller
Das Bundesgericht ist mit Urteil vom 6. April 2018 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten (BGer 5A_858/2017).