Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 16. Juni 2017
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___, vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Benno Mattarel,
Berufungskläger
gegen
B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Christine Müller Leu,
Berufungsbeklagte
betreffend vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___ (nachfolgend: Ehefrau) leben seit mehr als fünf Jahren getrennt. Gemäss Ziffer 4 des Eheschutzurteils der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 5. November 2012 beziehungsweise Ziffer 6 der damit genehmigten Vereinbarung, hatte der Ehemann der Ehefrau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 550.00 und für das ihr zugeteilte Kind, C.___ (geb. 2000) CHF 1‘000.00 pro Monat zu bezahlen. Das zweite Kind der Parteien, D.___ (geb. 1996), wurde dem Ehemann und Vater zugeteilt. Die Ehefrau und Mutter hatte für D.___ keinen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen.
1.2 Am 24. Februar 2017 reichte die Ehefrau beim Richteramt Olten-Gösgen die Scheidungsklage ein. In Abänderung des Urteils der Amtsgerichtspräsidentin vom 5. November 2012 stellte der Amtsgerichtsstatthalter mit Verfügung vom 8. Mai 2017 den Sohn C.___ unter die Obhut des Ehemannes und stellte fest, dass dieser bereits seit dem 13. April 2016 beim Vater lebt (Ziffer 1 der Verfügung). Weiter hob er den vom Ehemann gemäss der damaligen Vereinbarung für C.___ zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag auf (Ziffer 3). In Bezug auf den Ehegattenunterhalt verfügte er unter Ziffer 5 Folgendes:
Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau mit Wirkung ab 1. Mai 2017 für die Dauer des Verfahrens monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 665.00 zu bezahlen.
Sobald der volljährige Sohn D.___, geb. [...] 1996, nachgewiesenermassen bei der Ehefrau ausgezogen ist, erhöhen sich die monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeiträge auf CHF 1‘065.00.
2. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann Berufung gegen die Verfügung vom 8. Mai 2017. Er beantragt, sie aufzuheben und ihn zu verpflichten, für die Dauer des Verfahrens und mit Wirkung ab dem 1. Mai 2017 der Ehefrau monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 400.00 zu bezahlen, und bei nachgewiesenem Auszug des Sohnes D.___ bei der Mutter, einen solchen von monatlich CHF 640.00. Die Ehefrau beantragt, die Berufung abzuweisen. Am 2. und 8. Juni 2017 reichten die Parteivertreter sodann ihre Kostennoten ein.
3. Über die Berufung kann gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1.1 Der Amtsgerichtsstatthalter ermittelte den angesichts der veränderten Verhältnisse neu festzusetzenden Ehegattenunterhaltsbeitrag aufgrund einer Gegenüberstellung von Einkünften und Bedarf der Parteien. Im Zusammenhang mit dem Einkommen des Ehemannes erwog er Folgendes: «Beim Ehemann gehen beide Parteien in ihren Berechnungen von einem monatlichen Nettoeinkommen von CHF 7‘030.00 aus, was aufgrund der spärlichen Einkommensbelege als nachvollziehbar erscheint. Hinzu kommt noch die Ausbildungszulage für C.___ von CHF 250.00» (Urteil, S. 5).
1.2 Der Ehemann macht mit seiner Berufung im Wesentlichen geltend, gemäss den eingereichten Lohnbelegen handle es sich um den Bruttolohn, wovon auch sein Anwalt ausgegangen sei, weshalb die Feststellung im Urteil, die Parteien seien sich über seinen Lohn einig, nicht korrekt sei. Dem Lohnausweis 2016 sei zu entnehmen, dass sein monatliches Nettoeinkommen CHF 6‘061.00 (exklusive Ausbildungszulage) betrage. Dem Gerichtspräsidenten sei dies entgangen, was als falsche Sachverhaltsfeststellung zu bezeichnen sei.
1.3 Die Ehefrau und Berufungsbeklagte entgegnet, die Vorinstanz sei in der Tat von einem monatlichen Nettoeinkommen inklusive 13. Monatslohn und Bonus von CHF 7‘030.00 ausgegangen. Es treffe jedoch in keiner Weise zu, dass dieser Lohn vom Berufungskläger beziehungsweise dessen Anwalt bestritten worden wäre. Vielmehr habe der Anwalt des Berufungsklägers selber in seiner dem Vorderrichter eingereichten Berechnung mit einem Nettolohn von CHF 7‘030.00 gerechnet. Dieser Betrag habe auf der vom Berufungskläger eingereichten Beilage 1 basiert. Beilage 1 habe lediglich die Seite 2 des Lohnausweises des Berufungsklägers enthalten. Die vom Berufungskläger nun neu eingereichte Seite 1 des Lohnausweises sei ein neues Beweismittel, welches ohne weiteres bereits vor erster Instanz hätte eingereicht werden können. Im Rahmen des Berufungsverfahrens könne dieses nicht mehr nachgereicht werden. Die Berufung sei deshalb aus prozessrechtlichen Gründen abzuweisen.
2.1 Wie die Berufungsbeklagte zutreffend ausführt, gingen beide Parteien bei der Vorinstanz von einem monatlichen Nettoeinkommen des Ehemannes von CHF 7‘030.00 aus. Der Ehemann hatte als Urkunde 1 zu seiner Eingabe vom 24. April 2017 den Lohnausweis für das Jahr 2016 eingereicht. Diese Urkunde war aber unvollständig. Sie enthielt nur Seite 2 des Lohnausweises. Der darauf ausgewiesene Lohn beträgt CHF 87‘365.60, was exklusive die Ausbildungszulagen von monatlich CHF 250.00 einem Monatslohn von CHF 7‘030.00 entspricht. Im Berufungsverfahren hat der Ehemann nun den vollständigen Lohnausweis 2016 eingereicht. Aus der neu auch vorhandenen Seite 1 ist ersichtlich, dass es sich beim Betrag von CHF 87‘365.60 tatsächlich um den Bruttolohn handelt. Netto verdiente der Ehemann bloss CHF 75‘734.00, was exklusive Ausbildungszulagen auf den Monat umgerechnet CHF 6‘061.00 ergibt.
2.2 Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat der Berufungskläger namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2015 vom 24. November 2016, E. 4.1).
2.3 Der Ehemann legt in seiner Berufung nicht dar, weshalb er den vollständigen Lohnausweis nicht bereits bei der Vorinstanz hätte einreichen können. Es sieht denn auch so aus, dass er dies aus Unsorgfalt unterlassen hat. Die vorstehend dargelegten Voraussetzungen sind daher nicht erfüllt, weshalb die neu beigebrachte Seite 1 des Lohnausweises grundsätzlich nicht mehr beachtet werden darf. Zu prüfen ist allerdings, ob gestützt auf die neu eingereichte Urkunde ein allfälliges Gesuch um Abänderung der angefochtenen Verfügung im Sinne von Art. 276 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 179 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) gutzuheissen wäre. Vor Ablauf einer Rechtsmittelfrist bekannte Abänderungsgründe können nämlich auch im Rechtsmittelverfahren gerügt und korrigiert werden (BGE 143 III 42 E. 5.3, mit weiteren Hinweisen).
2.4 Eine Abänderung vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren setzt eine Veränderung der Verhältnisse voraus (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB). Verlangt ist dabei eine wesentliche und dauernde Veränderung. Eine Abänderung ist ferner angebracht, wenn die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmenentscheid zu Grunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben oder wenn sich der Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil dem Massnahmengericht die Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutz- beziehungsweise des Massnahmenentscheids einer Abänderung entgegen. Eine Abänderung ist ferner ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist (BGE 141 III 377 E. 3.3.1).
Eine Abänderung von Eheschutz- oder vorsorglichen Massnahmen beruht nach dem Gesagten meistens auf einer nachträglichen Veränderung der Verhältnisse. Sie ist indessen auch möglich, wenn sich herausstellt, dass das Gericht irrtümlich von falschen tatsächlichen Annahmen ausgegangen ist. Unerheblich ist dabei, ob dieser Umstand auf Unkenntnis wesentlicher Tatsachen zurückzuführen ist oder auf einem anderen offensichtlichen Versehen bei der Beweiswürdigung beruht. Der dabei anzulegende Massstab darf jedoch nicht zu einer blossen Wiedererwägung des Vorentscheides führen. Vorzubehalten ist Rechtsmissbrauch. Ein solcher liegt beispielsweise vor, wenn ein Ehegatte, der sich auf ursprünglich mangelhafte Grundlagen beruft, diese durch absichtliches Verschweigen von relevanten Tatsachen selber zu verantworten hatte (Heinz Hausheer/Ruth Reusser/Thomas Geiser, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1999, N 8a zu Art. 179 ZGB).
2.5 Die Voraussetzungen für ein erfolgreiches Gesuch um Abänderung der Verfügung vom 8. Mai 2017 sind vorliegend erfüllt. Der Amtsgerichtsstatthalter ging aufgrund der – wie er selber sagt – «spärlichen Einkommensbelege» irrtümlich von einem Nettoeinkommen von CHF 7‘030.00 statt von CHF 6‘061.00 aus. Offenbar ist anlässlich der Verhandlung vom 26. April 2017 untergegangen, dass es sich bei dem auf Seite 2 des Lohnausweises aufgeführten Betrag um den Bruttolohn handelt. Obwohl es auf eine Unterlassung des Ehemannes zurückzuführen ist, dass die Seite 1 des Lohnausweises an der Verhandlung nicht vorlag, sind keine Anhaltspunkte vorhanden, dass er diese Tatsache absichtlich verschwiegen hätte. Rechtsmissbräuchliches Verhalten kann ihm nicht vorgeworfen werden. Es geht nicht um eine Wiedererwägung der Verfügung, sondern um die Korrektur eines offensichtlichen Versehens bei der Beweiswürdigung. Dieser Irrtum kann im vorliegenden Berufungsverfahren korrigiert werden. Die Berufung ist in diesem Sinne vom Grundsatz her gutzuheissen und Ziffer 5 der Verfügung des Amtsgerichtsstatthalters ist aufzuheben.
3. Sowohl der Berufungskläger als auch die Berufungsbeklagte haben für den Fall, dass bei einer Neubeurteilung vom effektiven Nettolohn von CHF 6‘061.00 auszugehen sein sollte, Berechnungsblätter eingereicht. Die Ehefrau und Berufungsbeklagte weist in ihrer Berufungsantwort zusätzlich darauf hin, dass der volljährige Sohn D.___ seit dem 1. Mai 2017 nicht mehr bei ihr wohne und vorläufig zum Ehemann und Berufungskläger gezogen sei. Bei einer allfälligen Neuberechnung könne ihr somit kein Wohnbeitrag von D.___ mehr angerechnet werden. Sie reicht in diesem Zusammenhang ein Scheiben vom 19. Mai 2017 an den Anwalt des Ehemannes ein (Urkunde 3).
Der Berufungskläger hat diesen Vorbringen nicht widersprochen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sie zutreffen. Bei der Neubemessung des Unterhaltsbeitrages ist daher auf Seiten der Ehefrau der vom Vorderrichter für die erste Phase der Unterhaltsregelung angerechnete Wohnbeitrag von CHF 400.00 wegzulassen. Die von der Berufungsbeklagten eingereichte Berechnungstabelle überzeugt auch beim Betrag, den sie für die Steuern enthält. Da dem Ehemann ein im Vergleich zur Vorinstanz um CHF 1‘000.00 pro Monat geringeres Einkommen angerechnet wird, reduziert sich auch dessen Aufwand für den Fiskus. Die von der Berufungsbeklagten gegenüber dem Vorderrichter (und auch der Tabelle des Berufungsklägers) vorgenommene Reduktion von CHF 566.00 auf CHF 397.00 dürfte zutreffen. Da die Berechnungen des Berufungsklägers, des Vorderrichters und der Berufungsbeklagten in den übrigen Punkten im Wesentlichen von denselben Zahlen ausgehen, kann der Unterhaltsbeitrag somit gestützt auf die vollständig zutreffende Berechnung der Ehefrau und Berufungsbeklagten festgesetzt werden. Das entsprechende Berechnungsblatt ergibt einen Betrag von CHF 659.00 beziehungsweise aufgerundet von CHF 660.00 pro Monat. Die Berufung des Ehemannes ist daher teilweise gutzuheissen.
4. Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens sind trotz teilweiser Gutheissung der Berufung dem Ehemann und Berufungskläger zu auferlegen. Eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens wäre unbillig (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Dies weil der Ehemann und Berufungskläger Seite 1 seines Lohnausweises bereits bei der Vorinstanz hätte einreichen können und so das Berufungsverfahren nicht nötig geworden wäre. Die Gerichtskosten betragen CHF 1‘000.00, die von ihm der Ehefrau zu bezahlende Parteientschädigung wird entsprechend der von ihrer Anwältin eingereichten Kostennote auf CHF 1‘376.65 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt.
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 5 der Verfügung des Amtsgerichtsstatthalters von Olten-Gösgen vom 8. Mai 2017 wird aufgehoben.
2. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau mit Wirkung ab 1. Mai 2017 für die Dauer des Verfahrens monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 660.00 zu bezahlen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1‘000.00 hat A.___ zu tragen. Der von ihm bereits geleistete Vorschuss von CHF 500.00 wird damit verrechnet. A.___ hat somit noch einen Betrag von CHF 500.00 zu bezahlen.
4. A.___ hat B.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1‘376.65 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30‘000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Frey Schaller