Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 16. Juni 2017
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiberin Kofmel
In Sachen
A.___, vertreten durch Advokat Michael Pletscher,
Berufungsklägerin
gegen
B.___, vertreten durch Advokatin Helena Hess,
Berufungsbeklagter
betreffend vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1.1 Die Parteien hatten vor Richteramt Dorneck-Thierstein ein Eheschutzverfahren geführt. Mit Urteil vom 29. November 2013 wurde der Ehemann bei seiner Bereitschaft behaftet und verpflichtet, mit Wirkung ab 1. November 2013 an den Unterhalt der gemeinsamen Tochter C.___ (geb. [...]2003) einen Unterhaltsbeitrag von CHF 840.00 zuzüglich Kinderzulagen von CHF 200.00 und an die Ehefrau einen Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘650.00 zu bezahlen. Das von der Ehefrau am 10. Dezember 2014 angehobene weitere Eheschutzverfahren wurde am 21. April 2015 abgeschrieben. Die Unterhaltsbeiträge für C.___ von CHF 840.00 zuzüglich Kinderzulage von CHF 200.00 und für die Ehefrau von CHF 1‘650.00 wurden bestätigt.
1.2 Am 22. März 2016 reichte die Ehefrau die Ehescheidungsklage ein. Am 1. Juni 2016 fand vor dem Amtsgerichtspräsidenten eine Einigungsverhandlung statt. Daraufhin wurde bezüglich der vorsorglichen Massnahmen verfügt, dass für die Dauer des Scheidungsverfahrens weiterhin die Unterhaltsregelung gemäss Abschreibungsverfügung im Eheschutzverfahren vom 21. April 2015 gelte. Das bedeute, der Ehemann habe für die Tochter C.___ einen Unterhaltsbeitrag von CHF 840.00 zuzüglich Kinderzulagen von CHF 200.00 und für die Ehefrau einen Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘650.00, total also CHF 2‘690.00 monatlich zu bezahlen.
1.3 Gleichzeitig mit der Klageantwort im Ehescheidungsverfahren vom 18. Oktober 2016 stellte der Ehemann den Antrag, der für die Dauer des Scheidungsverfahrens mit Verfügung vom 29. November 2013 an die Ehefrau persönlich festgesetzte Unterhaltsbeitrag sei per 1. November 2016 aufzuheben. Am 6. Dezember 2016 stellte die Ehefrau den Antrag, das Gesuch des Ehemannes sei abzuweisen und er sei zu verpflichten, ihr weiterhin einen Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘650.00 zu bezahlen. Mit Eingabe vom 29. Dezember 2016 wiederholte der Ehemann den Antrag, der Unterhalt an die Ehefrau sei aufzuheben. Eventualiter sei der Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau auf CHF 645.00, subeventualiter auf CHF 1‘090.00 festzusetzen. Am 17. Februar 2017 verfügte der Amtsgerichtspräsident, in Abänderung der Verfügung vom 1. Juni 2016 werde der Ehemann verpflichtet, mit Wirkung ab 1. Januar 2017, der Tochter C.___ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘380.00 (CHF 760.00 Barunterhalt + CHF 620.00 Betreuungsunterhalt) zuzüglich Kinderzulagen von monatlich CHF 200.00 und der Ehefrau einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 620.00 zu bezahlen.
2. Frist- und formgerecht erhob die Ehefrau Berufung. Sie beantragt, die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein vom 17. Februar 2017 sei aufzuheben. Der Unterhaltsbeitrag für C.___ sei auf CHF 1‘950.00 zuzüglich Kinderzulagen und der persönliche Unterhaltsbeitrag an sie sei auf CHF 740.00 festzusetzen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidfindung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Ehemann beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.
3. Über die Berufung kann in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1.1 Der Berufungsbeklagte stellt den Antrag, auf die Berufung sei nicht einzutreten. Zum einen sei der Antrag, der Kinderunterhalt sei zu erhöhen beim Vorderrichter gar nicht gestellt worden. Er habe beim Vorderrichter den Antrag gestellt, der Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau sei aufzuheben, eventualiter sei er auf CHF 645.00, subeventualiter sei dieser auf CHF 1‘090.00 festzusetzen. Die Ehefrau habe die Abweisung dieses Antrags verlangt und beantragt, der Ehemann sei weiterhin zu verpflichten, ihr CHF 1‘650.00 zu bezahlen. Zum andern könne ohne Änderung der Grundlagen lediglich wegen Änderung des Gesetzes keine Änderung der vorsorglichen Massnahmen vorgenommen werden. Vor der ersten Instanz habe die Berufungsklägerin keinen Antrag auf Erhöhung des Gesamtunterhalts gestellt, weshalb die Rechtsbegehren unzulässig seien. Im bisherigen Verfahren vor dem Eheschutzrichter sei der Gesamtunterhalt für Tochter und Ehefrau auf CHF 2‘490.00 (CHF 840.00 + 1‘650.00) zuzüglich Kinderzulagen von CHF 200.00 festgesetzt worden. Im Berufungsverfahren verlange die Berufungsklägerin nun eine Erhöhung auf total CHF 2‘690.00 (CHF 1‘950.00 + CHF 740.00) zuzüglich Kinderzulagen von CHF 200.00. Es sei deshalb insgesamt auf die Berufung nicht einzutreten.
1.2 Der Berufungsbeklagte hat mit seinen Anträgen vom 18. Oktober und 29. Dezember 2016 eine Abänderung der vorsorglichen Massnahmen verlangt. Das Kindesunterhaltsrecht wurde mit Wirkung ab 1. Januar 2017 revidiert. Gemäss Art. 13cbis Abs..1 Schlusstitel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SchlT ZGB, SR 210) findet auf Verfahren, die beim Inkrafttreten der Änderung rechtshängig sind, das neue Recht Anwendung.
1.3 Nach Inkrafttreten der Revision des Unterhaltsrechtes per 1. Januar 2017 setzt sich der Kindesunterhalt aus drei Bestandteilen zusammen (vergl. Angelo Schwizer, Salvatore Della Valle, Kindesunterhalt und Vorsorgeausgleich, AJP 2016, S. 1589 ff.):
dem Naturalunterhalt
dem Barunterhalt bzw. den direkten Kinderkosten
und dem Betreuungsunterhalt bzw. den indirekten Kinderkosten.
Die Unterhaltsbeiträge sind entsprechend als Barunterhalt und Betreuungsunterhalt des Kindes sowie als Frauenunterhalt zu bestimmen.
1.4 Der Vorderrichter hat auf Antrag des Berufungsbeklagten die Unterhaltsbeiträge neu festgesetzt. Nach dem neuen Recht (wie auch schon nach dem alten Recht) hängt die Höhe des Unterhaltsbeitrages für die unterhaltsberechtigte Ehefrau von der zuvor ermittelten Höhe der Unterhaltsbeiträge für die Kinder ab. Folgerichtig hat der Vorderrichter eine komplette Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge bzw. Aufteilung der Unterhaltsbeiträge auf die Berechtigten vorgenommen. Gegenüber dem Verfahren bei der Vorinstanz verlangt die Berufungsklägerin eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für C.___ und für sich um total CHF 200.00. In diesem Umfang ist die Berufungsklägerin nicht beschwert. Im Übrigen ist auf die Berufung einzutreten.
2.1 Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat der Berufungskläger namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2015 vom 24. November 2016, E. 4.1).
2.2 Die mit der Berufung gestellten Beweisanträge (Urkunden und Zeugenbefragung) der Ehefrau betreffen Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei der Vorinstanz hätten vorgebracht werden können. Solche unechte Noven dürfen im Berufungsverfahren nur dann berücksichtigt werden, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt wären, legt die Berufungsklägerin nicht dar. Es ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb die Ehefrau diese Beweisanträge nicht bereits vor der Vorinstanz hätte stellen können. Die beantragten Beweismassnahmen können deshalb nicht bewilligt werden.
3. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3).
4.1 Die Berufungsklägerin rügt, der Vorderrichter habe richtig festgehalten, dass es für die Änderung von im Eheschutzverfahren getroffenen Massnahmen einer Veränderung der Verhältnisse bedürfe. Damit bringe die Vorinstanz gleich selber zum Ausdruck, dass für den Abänderungs- bzw. Aufhebungsentscheid nicht die Veränderung einzelner Einkommens- oder Bedarfspositionen, sondern die Gesamtverhältnisse massgebend seien. Mit andern Worten sei eine Abänderung bzw. Aufhebung ausgeschlossen, wenn sich unterschiedliche Veränderungen gegenseitig aufheben würden. Der Vorderrichter habe nun die Veränderung einzig und alleine mit dem veränderten Einkommen des Berufungsbeklagten begründet und allfällige Veränderungen im Bedarf des Berufungsbeklagten bzw. in ihrem Einkommen oder Bedarf nicht berücksichtigt. Eine Gegenüberstellung der Bedarfszahlen gemäss Verfügung vom 29. November 2013 mit der aktuellen Einkommens- und Bedarfsrechnung zeige, dass sich die finanzielle Lage auf Seiten des Berufungsbeklagten in den letzten Jahren um CHF 560.00 verbessert habe. Demgegenüber habe sich ihre Situation um CHF 574.00 verschlechtert. Zum ganzen verweise sie auf Rz. 13 der Stellungnahme vom 6. Dezember 2016.
4.2 Wie hievor ausgeführt, genügt es in einem Berufungsverfahren nicht, in der Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können. Der Vorderrichter hat sich ausführlich mit den Voraussetzungen für eine gerichtliche Abänderung der Unterhaltsbeiträge auseinandergesetzt. Die Berufungsklägerin nimmt dazu keinen Bezug, sondern begnügt sich damit eine eigene Berechnung anzustellen und daraus zu schliessen, die Situation habe sich für den Berufungsbeklagten gesamthaft verbessert und für sie verschlechtert.
5.1 Die Berufungsklägerin bestreitet, dass auf Seiten des Berufungsbeklagten eine dauerhafte und erhebliche Einkommensveränderung eingetreten sei. Die Darstellung der Vorinstanz, dass der Berufungsbeklagte bereits in der ersten Hälfte 2015 von seiner Arbeitgeberin informiert worden sei, dass sein Arbeitsbereich in absehbarer Zeit aufgegeben werden müsse und dass sich der Berufungsbeklagte bereits im Juni 2015 beim zuständigen RAV gemeldet habe, werde nicht bestritten. Hingegen könne auf der Basis dieses Wissens nicht entschieden werden, ob der Berufungsbeklagte von der Bekanntgabe des sicheren Stellenverlusts in der ersten Hälfte 2015 bis zur Kündigung per 30. August 2016 alles unternommen habe, um die Arbeitslosigkeit bzw. eine Einkommenseinbusse zu vermeiden. Trotz entsprechender Aufforderung ihrerseits habe es der Berufungsbeklagte unterlassen, seine Arbeitsbemühungen zu dokumentieren. Die Vorinstanz ihrerseits habe es unterlassen, trotz entsprechendem Antrag, den Berufungsbeklagten zur Dokumentation seiner Stellensuchbemühungen aufzufordern. Die Vorinstanz begnüge sich damit festzustellen, dass der Berufungsbeklagte ab 1. September 2016 Arbeitslosentaggelder beziehe und für deren Erhalt, was gerichtsnotorisch sei, rund acht Stellensuchbemühungen pro Monat nachweisen müsse und dass das Arbeitslosentaggeld bisher, insbesondere wegen zu wenig Suchbemühungen, nie gekürzt worden sei. Es sei aber im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung festzuhalten, dass das Zivilgericht neben quantitativen Kriterien der Suchbemühungen auch qualitative Aspekte zu berücksichtigen habe. Dies gelte insbesondere im vorliegenden Fall, wo sie einen entsprechenden Antrag auf Einreichung von Stellensuchbemühungen gestellt habe. Indem sich der Vorderrichter unbesehen auf die Gerichtsnotorietät berufen habe, habe er den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig und folglich unrichtig festgestellt. Schliesslich sei unerklärlich, weshalb der Berufungsbeklagte bis heute keinen neuen Arbeitgeber habe finden können. Der Berufungsbeklagte erfreue sich bester Gesundheit und verfüge über eine ausgezeichnete Berufsbildung. In dieser Hinsicht scheine auch die Vorinstanz keine Erklärung abgeben zu können, gehe sie doch mit keinem Wort auf ihre Vorbringen in der Stellungnahme vom 6. Dezember 2016 (Rz. 8) ein, was eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle.
5.2 Die Berufungsklägerin beruft sich für ihre Argumentation, dass bezüglich der Voraussetzungen einer Arbeitslosigkeit in familienrechtlichen Verfahren andere Kriterien als im verwaltungsrechtlichen Verfahren vor der Arbeitslosenversicherung gelten würden, auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich bzw. auf BGE 137 III 118. Sie unterlässt es aber darauf hinzuweisen, dass die Ausgangslage im erwähnten Bundesgerichtsurteil völlig anders war als im hier zu beurteilenden Fall. In dem vom Bundesgericht beurteilten Fall hatte die unterhaltsbelastete Mutter Klage auf Aufhebung der Unterhaltspflicht gegenüber ihrer beim Vater lebenden Tochter gestellt. Da die Unterhaltsverpflichtete seit der Geburt ihrer Tochter nicht berufstätig war, seit zehn Jahren an verschiedenen Schulen ohne Prüfungserfolge studierte, wobei sie das Studienende immer wieder hinausschob, kein Arbeitslosentaggeld mehr beziehen konnte und der Lebensunterhalt durch ihre wirtschaftlich gut gestellte Mutter finanziert wurde, erwog das Bundesgericht, dass es der Klägerin zuzumuten sei, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Namentlich sei die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin arbeitslos gewesen sei und trotz entsprechender Bemühungen keine Stelle gefunden habe, kein Beweis dafür, dass es ihr tatsächlich nicht möglich sei, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Sodann dürften auch Erwerbsmöglichkeiten in Betracht gezogen werden, die keine abgeschlossene Berufsausbildung erfordern und sich im Tieflohnbereich befinden. Die Beschwerdeführerin habe mit Blick auf die nunmehr rechtskräftige Kinderzuteilung keine Betreuungsaufgaben wahrzunehmen und habe offensichtlich bis anhin auch genügend Zeit gehabt, um dem Bedürfnis nach einer weiteren Ausbildung nachzugehen. Im hier zu beurteilenden Fall geht es nicht um die Aufhebung des Kindesunterhaltsbeitrages sondern um die Aufhebung bzw. Reduktion des Unterhaltsbeitrages an die Ehefrau, wo weniger hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen sind, insbesondere in Anbetracht, dass die unter der Obhut der Berufungsklägerin stehende Tochter mittlerweile bald 14 Jahre alt ist – bei Erlass der Verfügung vom 21. April 2013 war sie erst 10 Jahre alt bzw. im Zeitpunkt der Abschreibungsverfügung vom 21. April 2015 11 ½ Jahre alt, was bedeutet, dass die Betreuungsfunktion der Berufungsklägerin gesunken und die Zumutbarkeit an die Ausdehnung der eigenen Berufungstätigkeit gestiegen ist. Im Weitern hat das Bundesgericht nicht, wie es die Berufungsklägerin suggeriert, argumentiert, dass bezüglich der Voraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosentaggelder nicht auf die Vorschriften der Arbeitslosenversicherung abgestellt werden dürfe, sondern dass der Zivilrichter eigene Erhebungen über die Zumutbarkeit eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, anstellen müsse. Die Erwägungen des Vorderrichters, dass das Arbeitslosentaggeld dem Berufungsbeklagten bisher nie gekürzt worden sei und es gerichtsnotorisch sei, dass für den Erhalt von Arbeitslosentaggeldern rund acht Stellensuchbemühungen pro Monat nachzuweisen seien, sind deshalb nicht zu beanstanden. Jedenfalls genügen die unsubstantiierten gegenteiligen Forderungen der Berufungsklägerin, das Gericht müsse die Stellensuchbemühungen überprüfen, den Anforderungen an eine Berufung nicht.
6.1 Im Folgenden rügt die Berufungsklägerin diverse Positionen der Bedarfsrechnung. Sie macht zunächst geltend, die Nichtanrechnung der VVG-Versicherungsprämien sei sachverhaltswidrig. Der Vorderrichter habe sich mit ihren Vorbringen in Rz. 9 ihrer Stellungnahme vom 6. Dezember 2016 nicht auseinandergesetzt. Sodann werde negiert, dass es sich auf ihren Bedarf kostenreduzierend auswirke, wenn ihr die VVG-Versicherungsprämien eingerechnet würden. Um gleich bei den Gesundheitskosten zu bleiben, gehe aus der bereits in den Scheidungsakten befindlichen Kostenübersicht hervor, dass sich ihre Gesundheitskosten auf CHF 152.05 belaufen würden. Auch auf Seiten der Tochter würden nicht gedeckte Gesundheitskosten bestehen in der Höhe von CHF 23.45 im Jahre 2016. Aus unerklärlichen Gründen habe die Vorinstanz diese Kosten bei der Berechnung ihres Bedarfs ausser Acht gelassen, obwohl die Ausgaben geltend gemacht und belegt worden seien (Rz. 11 der Stellungnahme vom 6. Dezember 2016).
6.2 Der Vorderrichter hat in seiner Begründung auf die Bedarfsberechnung der Eheschutzverhandlung vom 29. November 2013 Bezug genommen. Damals wurden lediglich die KVG-Prämien berücksichtigt, was beide Parteien akzeptiert haben. Die Parteien leben in finanziell angespannten Verhältnissen. Gemäss den für die Berechnung des Bedarfs massgebenden Richtlinien der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs kann der Prämienaufwand bei knappen finanziellen Verhältnissen für nichtobligatorische Versicherungen nicht berücksichtigt werden (vergl. auch BGE 134 III 323). Die wiederholte Behauptung, die VVG-Versicherungsprämien seien bereits bei der Vorinstanz geltend gemacht und belegt worden, ändert daran nichts. Auch die zusätzlichen Krankenkosten können nicht berücksichtigt werden. Bei den der Vorinstanz eingereichten Belegen handelt es sich um übliche Kostenbeteiligungen. Dann reicht es in einem Berufungsverfahren eben nicht aus, einfach pauschal auf die Akten der Vorinstanz zu verweisen.
7.1 Die Berufungsklägerin macht geltend, der Vorderrichter habe bei ihrem Bedarf zu Unrecht unter der Position «Arbeitsweg» lediglich die Kosten für das U-Abo und nicht die Autokosten in der Höhe von mindestens CHF 294.00 (viermal pro Woche Wegstrecke von 13,6 km, Steuern, Gebühren, Versicherungsprämien sowie Serviceund Reparaturkosten) angerechnet. Die öV-Verbindungen liessen es insbesondere am Samstag nicht zu, dass sie ihre Arbeit bei der [...]-Filiale in […] morgens rechtzeitig beginnen könne.
7.2 Der Vorderrichter hat in der angefochten Verfügung ausgeführt, dass eine Anfrage bei der [...] Schweiz ergeben habe, dass bei sämtlichen Filialen die früheste Schicht offiziell um 6.00 Uhr beginne. Somit sei es der Ehefrau durchaus zumutbar und auch möglich, die Arbeitsstelle mit einem öffentlichen Verkehrsmittel zu erreichen. Die Berufungsklägerin listet die Busverbindungen auf und macht geltend, dass die Belegschaft der ersten Schicht montags, donnerstags und samstags bereits um 5.00 beginne. Sie unterlässt es aber darzulegen, wie oft sie die erste Schicht bei [...] antreten muss und warum es ihr nicht möglich sein soll, wenn noch kein Bus fahren sollte, die Wegstrecke von knapp 7 km (ein Weg) mit einem Velo oder Motorfahrrad zurückzulegen. Dann gibt sie keine nachvollziehbare Erklärung, weshalb in der [...]-Filiale […] eine andere Regelung betreffend Arbeitsbeginn gelten sollte, als in allen andern [...]-Filialen der Schweiz. Die blosse Behauptung, sie habe Kosten von mindestens CHF 294.00 pro Monat, reicht im Berufungsverfahren jedenfalls nicht aus.
8.1 Die Berufungsklägerin rügt, der Vorderrichter habe den Sachverhalt falsch festgestellt, indem er in seiner Verfügung festhalten habe, das U-Abo für die Tochter in der Höhe von CHF 53.00 werde gemäss Auskunft der Einwohnergemeinde […] von der Gemeinde übernommen. Sie habe unlängst der Vorinstanz eine Rechnung eingereicht. Daraus sei ersichtlich, dass sie sich mit monatlich CHF 17.00 an den U-Abo-Kosten beteiligen müsse.
8.2 In ihrer Stellungnahme vom 6. Dezember 2016 hat die Berufungsklägerin tatsachenwidrig behauptet, sie müsse für die öV-Verbindungen der Tochter CHF 50.00 pro Monat aufwenden. Erst mit ihrer Replik zur Ehescheidungsklage vom 10. März 2017 hat sie die grundsätzlich nicht zu beachtende Urkunde 91 betr. der Kostenbeteiligung der Gemeinde an den Abo-Kosten für C.___ eingereicht und geltend gemacht, die Kostenbeteiligung betrage nicht wie ursprünglich erwähnt CHF 50.00, sondern lediglich CHF 17.00 (aufgerundet). Nachdem die Berufungsklägerin für die behaupteten öV-Kosten von CHF 50.00 bei der Vorinstanz im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen keine Urkunden eingereicht hat und der Vorderrichter von sich aus telefonische Abklärungen vorgenommen hat, wonach die öV-Kosten von CHF 50.00 bzw. CHF 53.00 von der Gemeinde übernommen würden, kann nun nicht im Berufungsverfahren geltend gemacht werden, die öV-Kosten würden zwar tatsächlich nicht CHF 50.00 aber immerhin CHF 17.00 betragen. Die entsprechende Urkunde hätte bei der Vorinstanz eingereicht werden können und müssen.
9.1 Die Berufungsklägerin verlangt, dass mindestens CHF 187.00 spezielle Kinderkosten berücksichtigt würden. In Rz. 11 ihrer Stellungnahme vom 6. Dezember 2016 habe sie auf diese Kinderkosten mit Verweis auf bereits eingereichte Rechnungen hingewiesen. Die Vorinstanz habe diese Kosten ohne Begründung nicht eingerechnet.
9.2 Im Berufungsverfahren genügt es nicht, auf Akten und Urkunden des vorinstanzlichen Verfahrens zu verweisen. In Anwendung der Richtlinien für die Berechnung des Grundbedarfs sind jedenfalls Auslagen für Schulung und Bildung nur zu berücksichtigen, wenn sie «besonders» sind. Dazu zählen die von der Berufungsklägerin eingereichten Rechnungen, wie z.B. der Jugibeitrag für 2015 in der Höhe von CHF 20.00 sowie der Skilagerbeitrag vom Februar 2015 in der Höhe von CHF 150.00 oder der Jahresbeitrag 2015 für die Ludothek in der Höhe von CHF 20.00 nicht.
10. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Berufung unbegründet und abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Entsprechend wird die Berufungsklägerin kostenpflichtig. Beiden Parteien ist auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Kostennote für Advokatin Hess ist inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer auf CHF 1‘107.30 (Stundenansatz CHF 180.00) festzusetzen. Die Kostennote von Advokat Pletscher ist demgegenüber zu kürzen, sind doch mehr als 12 Stunden überrissen, zumal sich die Berufung grösstenteils auf pauschale Verweise auf die Vorakten beschränkt. Eine Entschädigung von total CHF 1‘500.00 (inkl. Auslagen und MWSt.) erscheint angemessen. Ein Nachzahlungsanspruch ist nicht geltend gemacht worden.
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von CHF 1‘000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
4. A.___ hat B.___, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin Helena Hess eine Parteientschädigung von CHF 1‘404.30 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Advokatin Helena Hess eine Entschädigung von CHF 1’107.30 und Advokat Michael Pletscher eine Entschädigung von CHF 1‘500.00 zu bezahlen.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 297.00 (Differenz zu vollem Honorar), sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30‘000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Frey Kofmel