2017
1
Submission; Beschwerdelegitimation des nicht berücksichtigten Anbieters; materielle Beschwer – Art. 36 Abs. 1 VRG; Art. 1 Abs. 3 lit. b und lit. c IVöB; Art. 36 Abs. 1 VRöB. Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist nur zur Beschwerde befugt, wenn er bei Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder eine neue Ausschreibung bzw. eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erreichen kann (E. 2.1). Legt der Drittplatzierte, der den Ausschluss des Erstplatzierten beantragt, mit der Beschwerde nicht zusätzlich dar, dass im Vergleich zwischen ihm und dem Zweitplatzierten die Bewertung verfälscht und eine Neubewertung angezeigt sein könnte, so fehlt es an seiner realistischen Chance auf den Zuschlag (E. 2.4). Der allfällige Ausschluss des Erstplatzierten als solcher ist angesichts der weiteren Angebote kein Grund für eine Wiederholung des Verfahrens. Die formelle Wiederholung (mit Neuausschreibung) ist sodann zu unterscheiden von einer Rückweisung der Sache an die Vergabestelle im Rahmen des laufenden Verfahrens, etwa zur Neubewertung der bestehenden Angebote (E. 2.5). OGE 60/2017/17 vom 1. Dezember 2017 Veröffentlichung im Amtsbericht Sachverhalt Die Gemeinde X. schrieb die Maurer- und Betonarbeiten für den Neubau eines Schulhauses im offenen Verfahren aus. Nach ihrer Auswertung erreichte das Angebot der A. AG bei einem Preis von Fr. 1'609'390.– mit 100,00 Punkten den ersten Rang, das Angebot der B. AG bei einem Preis von Fr. 1'708'289.95 mit 98,46 Punkten den zweiten Rang und das Angebot der Arbeitsgemeinschaft C. bei einem Preis von Fr. 1'731'474.75 mit 98,10 Punkten den dritten Rang. Die Gemeinde vergab die Arbeiten der A. AG (im Folgenden: Beigeladene). Dagegen erhob die Arbeitsgemeinschaft C. Beschwerde ans Obergericht. Sie beantragte, den Zuschlag an die A. AG aufzuheben und diese vom Submissionsverfahren auszuschliessen sowie die Vergabestelle anzuweisen, die Angebote anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien ernsthaft und transparent zu bewerten und anhand der Neubewertung dem Angebot mit der höchsten Punktzahl den Zuschlag zu erteilen; eventuell sei das Submissionsverfahren wiederholen zu lassen. Das Obergericht trat auf die Beschwerde nicht ein.
2017
2
Aus den Erwägungen 2.1. Zur Beschwerde ist befugt, wer durch den Vergabeentscheid in eigenen schutzwürdigen Interessen verletzt ist (§ 5 Abs. 2 der Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 2003 [ViVöB, SHR 172.511] i.V.m. Art. 7 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 29. Juni 1998 [EG BGBM, SHR 172.500] und Art. 36 Abs. 1 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 20. September 1971 [Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, SHR 172.200]). Bei einem nicht berücksichtigten Anbieter verlangt die Praxis insbesondere auch eine materielle Beschwer in dem Sinn, dass er bei Gutheissung seiner Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder eine neue Ausschreibung bzw. eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erreichen kann, so dass er die Möglichkeit erhält, ein neu kalkuliertes Angebot einzureichen (BGE 141 II 14 E. 4.4–4.8 S. 29 ff.; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 646 ff., Rz. 1304, mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte Anbieterin vom Vergabeentscheid in ihren eigenen Interessen betroffen. Würde – entsprechend dem Beschwerdeantrag 1 – das Angebot der Beigeladenen vom Verfahren ausgeschlossen, wäre jedoch das Angebot der Beschwerdeführerin aufgrund der Gesamtbewertung der Beschwerdegegnerin weiterhin nicht das wirtschaftlich günstigste (vgl. Art. 32 Abs. 1 der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 2003 [VRöB, SHR 172.512]). Die Beschwerdeführerin hätte nur dann eine Chance auf den Zuschlag und wäre in diesem Sinn materiell beschwert, wenn – aufgrund des Beschwerdeantrags 2 – eine umfassende Neubewertung vorzunehmen wäre, die insbesondere auch im Vergleich mit der Zweitklassierten neu zugunsten der Beschwerdeführerin ausfallen könnte, oder wenn – entsprechend dem Eventualantrag 4 – das Vergabeverfahren zu wiederholen wäre. Daher fragt sich in erster Linie, ob eine dieser weiteren Voraussetzungen erfüllt ist. Nur dann ist allenfalls auch die Frage des Ausschlusses der Beigeladenen zu prüfen. 2.2. Die Beschwerdegegnerin hat allen bewerteten Angeboten bei den weiteren Zuschlagskriterien (neben dem Preis) die maximale Punktzahl erteilt. Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, die Punkte seien nicht mit der gemäss Submissionsbedingungen vorgesehenen Benotung verteilt worden. Die weiteren Zuschlagskriterien seien nicht mit der nötigen Sorgfalt bewertet worden. […]