St.Gallen Kantonsgericht Sonstiges 10.07.2009 HG.2002.81

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 1/79 Publikationsplattform St.Galler Gerichte Fall-Nr.: HG.2002.81 Stelle: Kantonsgericht Rubrik: Handelsgericht Publikationsdatum: 19.02.2020 Entscheiddatum: 10.07.2009 Entscheid Handelsgericht, 10.07.2009 Art. 754 ff. OR (SR 220); Art. 63 ZPO (sGS 961.2). Aktienrechtliche Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates, des faktischen Geschäftsführers und der Revisionsstelle für den mittelbaren Schaden (Handelsgericht, 10. Juli 2009, HG.2002.81).   

Entscheid Handelsgericht, 10.07.2009

Art. 754 ff. OR (SR 220); Art. 63 ZPO (sGS 961.2). Aktienrechtliche Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates, des faktischen Geschäftsführers und der Revisionsstelle für den mittelbaren Schaden (Handelsgericht, 10. Juli 2009, HG.2002.81).

Aus den Erwägungen: I. 1. Sachverhalt a) Die Vidamed AG (nachfolgend Vidamed) wurde am 6. November 1992 von A. A., B. B. (Sohn des Beklagten 1), C. C. (Beklagter 4) und D. D. mit je einem Viertel Aktienkapitalanteil (Fr. 100'000.--) gegründet (kläg. act. 905; kläg. act. 935, Art. 3). Nach der Überschuldungsanzeige durch den Verwaltungsrat vom 22. August 1997 wurde über die Vidamed am 29. September 1997 der Konkurs eröffnet.

Ihren Gesellschaftszweck gab die Vidamed in den Statuten wie folgt an (kläg. act. 935, Art. 2):

„Die Gesellschaft bezweckt die Herstellung und den Vertrieb von Produkten aller Art, insbesondere von alternativ-medizinischen Gesundheitsprodukten sowie von Produkten aus dem Bereich der Umwelttechnologie. Die Gesellschaft ist berechtigt, alle Geschäfte zu tätigen, die direkt oder indirekt mit diesem Zweck in Zusammenhang stehen oder geeignet sind, diesen zu fördern. Insbesondere kann sie auch Patente und Lizenzen erwerben und veräussern (...)“.

Als "Gesundheitsprodukte" vertrieb die Vidamed insbesondere den Autoluftfilter "Nippondenso" und das "Sanaperl"-Wärmekissen. Als Produkte der Umwelttechnologie vertrieb sie unter dem Namen "Sorbarix" v. a. Wasserschutz- und Ölschutzkissen.

In vorliegendem Verfahren geht es im Wesentlichen um den Verkauf von Wasserschutzkissen. Die X. AG hatte das „Sorbarix A20“ Wasserschutzkissen mit der S. AG zur Wasserabsorption entwickelt und auf dem Markt eingeführt. Bis Ende 1991 hatte die S. AG für das Produkt die Generalvertretung und verfügte nach eigenen Angaben noch über Vorrat am Produkt bis Ende 1995 (kläg. act. 949.2). Mit Kaufvertrag vom 21. Juli 1993 verkaufte die X. AG der Vidamed neben ihrem gesamten damaligen Lagerbestand an Sorbarix A20 auch die Patente und Marken auf genanntem Produkt sowie den mit der Markteinführung geschaffenen Goodwill für Fr. 593'000.-- (kläg. act. 939.7).

Beim Sorbarix A20 Wasserschutzkissen handelt es sich um ein mit einem wasserabsorbierenden Pulver bzw. Gewebe gefülltes Kissen, das innert kurzer Zeit ca. 20 Liter Wasser absorbieren kann und das auch heute für bestimmte Einsätze v. a. von Feuerwehren benutzt wird.

b) Der Beklagte 1 war im Gründungszeitpunkt einziger Verwaltungsrat der Vidamed (mit einer Namenaktie; kläg. act. 904). Gemäss Art. 2 und 3 des Reglements der Geschäftsleitung

- 2 der Vidamed vom 6. November 1992 wurde die Geschäftsleitung von der Gründung bis mindestens zum 3. März 1993 mit gleichem Mitspracherecht an A. A., B. B., C.C. und D. D. übertragen (kläg. act. 902, Art. 2 f.; kläg. act. 938, Art. 2 f.). In Art. 4 dieses Reglements ist ferner festgehalten, dass (unter Vorbehalt der jederzeitigen Abänderung; vgl. Art. 10 des Reglements) „alle wichtigen unternehmenspolitischen Entscheide (z.B. Produktpalette, Preispolitik, Marketingstrategie, Regelung der Arbeitsverhältnisse zwischen Vidamed und den Mitgliedern der Geschäftsleitung, Spesenansätze, usw.)“ durch Aktienmehrheitsentscheid getroffen würden. Mit Reglement vom 23. Dezember 1992 übertrug der Beklagte 1 die Geschäftsführung – in Abänderung der Art. 2 und 3 des vorhergehenden Reglements (kläg. act. 902) – mit sofortiger Wirkung „bis auf weiteres“ auf B. B. als einzigem Mitglied (kläg. act. 903, Art. 7). Doch hatte die Geschäftsleitung die Meinungen der übrigen Aktionäre einzuholen und sich einer zustimmenden Mehrheit der Aktienstimmen zu versichern (kläg. act. 903, Art. 2 f.). Per 26. Februar 1993 schied A. A. sowohl als Aktionär, wie auch als Angestellter aus der Vidamed aus. Seine Anteile wurden von den übrigen Aktionären zu gleichen Teilen übernommen (kläg. act. 934.1). Im Juli 1994 wurden die Aktien der Vidamed dann auf die neu gegründete O. AG übertragen; die bisherigen Aktionäre der Vidamed wurden Aktionäre der O. AG (kläg. act. 954.1, Ziff. 5; kläg. act. 944, Ziff. 6). An der Generalversammlung vom 14. Juli 1994 wurde die Beklagte 5 (…) neu zur Revisionsstelle gewählt (kläg. act. 944, Ziff. 5.2). Sie amtete für die Jahresrechnungen 1994 (kläg. act. 940 = kläg. act. 2002.01) und 1995 (kläg. act. 952) – also im Frühjahr/Sommer 1995 und 1996 – als Revisionsstelle der Vidamed. Per Ende 1994 trat B. B. als Angestellter aus der Vidamed aus (kläg. act. 954.2, Ziff. 7). Am 27. Januar 1995 trat der Beklagte 1 als Verwaltungsratspräsident zurück, blieb aber auch nach seinem Rücktritt Mitglied des Verwaltungsrates bis zum 16. August 1995 (kläg. act. 954, Ziff. II; Handelsregisterauszug Vidamed). Per 1. Januar 1995 wurden die Beklagten 2 und 3 als neue Verwaltungsräte mandatiert (kläg. act. 947, 956) und mit Generalversammlungsbeschluss vom 27. Januar 1995 in den Verwaltungsrat der Vidamed aufgenommen; der Beklagte 2 als Verwaltungsratspräsident, was er bis zum Konkursausbruch bei der Vidamed 1997 blieb; der Beklagte 3 (Chemiker), als Fachmann bis zu seinem Rücktritt am 15. Dezember 1996 (kläg. act. 967). In der Generalversammlung vom 27. Juni 1995 wurde sodann der Beklagte 4 formell in den Verwaltungsrat und zum Delegierten des Verwaltungsrates gewählt (kläg. act. 954.1).

c) Alle bisherigen und heute noch im Prozess verbliebenen Kläger [nachfolgend Kläger] behaupten, im Zeitraum zwischen 19. April 1993 und 26. Juni 1995 mit der Vidamed einen Kaufvertrag über Sorbarix A20 Wasserschutzkissen abgeschlossen zu haben und dabei mittels unlauterer Verkaufsmethoden absichtlich und in strafrechtlich relevanter Weise arglistig von den Vidamed-Verkäufern getäuscht worden zu sein. Die Kläger haben sich im Konkursverfahren der Vidamed die Prozessführungsbefugnis der Konkursmasse hinsichtlich einer Verantwortlichkeitsklage gegen die Organe der Gesellschaft abtreten lassen. In vorliegendem Verfahren ma-

- 3 chen die Kläger gegenüber den vormaligen Organen der Konkursitin, den Beklagten 1 - 5, den mittelbaren Schaden geltend.

Die Kläger behaupten, die Vidamed sei schon relativ früh aus den Fugen geraten, denn bei der Geschäftstätigkeit der Vidamed habe es sich um ein raffiniertes betrügerisches System gehandelt. Es sei von einem Gesamtsystem auszugehen, dass durch eine Vielzahl von einzelnen Lügen, Falschinformationen, Unterdrückung von Tatsachen, Anwendung von Tricks und Verschleierungsmethoden bestanden habe. Durch die Medienberichte und Schreiben u. a. von Geschädigten an den Verwaltungsrat aufgeschreckt (kläg. act. 600 - 607; kläg. act. 949.60 - 949.62, 949.26, 949.16, 949.10, 949.11), hätte der damalige einzige Verwaltungsrat und spätere Verwaltungsratspräsident (Beklagter 1) schon damals erkennen müssen, dass dem Verwaltungsrat die Kontrolle über die Geschäftspraktiken der Vidamed entglitten sei. Die einzigen bekannten Weisungen des Verwaltungsrates seien indessen jene vom 23. Mai 1994 (betreffend Eintrag der Totalsumme; bzw. Hinweis an den Kunden, die im Vertrag eingesetzten Mengen und Preise zu prüfen; kläg. act. 949.1) sowie die Weisung in Form einer Umfrage über die Verkaufsmethode (kläg. act. 949.24) und die entsprechenden Antworten (bekl1. act. 23) gewesen. Diese Weisungen hätten jedoch in keiner Weise genügt, um eine Firma, die aus den Fugen geraten sei, wieder auf eine korrekte Geschäftstätigkeit zu verpflichten. Es wären ganz klare Weisungen bezüglich der Preise, der Tätigkeit der Depositäre, der Werbung der Vidamed sowie der Anpreisung der Zusammenarbeit mit Feuerwehren und Versicherungen notwendig gewesen. Mehr noch: man hätte stichprobenweise prüfen müssen, ob sie auch eingehalten würden. Dies entspreche dem Erfordernis der cura in instruendo. Solche Stichproben hätten sich zwingend aufgedrängt, zumal hinlänglich Klagen über das unkorrekte Verhalten der Mitarbeiter der Vidamed laut geworden seien. Solche Massnahmen seien jedoch unterblieben.

Auch in der Zeit der übrigen Verwaltungsräte, nämlich des Beklagten 1, 2 und 3 (27.01.1995 - 27.06.1995; kläg. act. 954.0 und 954.1) sowie in der Zeit nach Ausscheiden des Beklagten 1 aus dem Verwaltungsrat der Vidamed (ab 28.06.1995 bzw. 16.08.1995 [publ. im SHAB]) bis zum Konkurs der Vidamed am 29.09.1997), seien keine Weisungen des Verwaltungsrates aus den Akten ersichtlich, welche die Vidamed auf eine seriöse Geschäftsführung verpflichtet hätten und durch welche die unlauteren Massnahmen hätten unterbunden werden können. Für diesen Zeitraum sei u. a. die Beurteilung des Bezirksgerichts Arbon vom 25. Januar 1995 (kläg. act. 508, S. 16) sowie das Obergerichtsurteil Thurgau vom 21. Dezember 1995 (kläg. act. 516, S. 15) von Bedeutung, gemäss welcher es sich bei den Vidamed-Preisen um Gaunerpreise handelte, und gemäss welcher der Beklagte 1 über die Geschäftspraktiken der Vidamed voll informiert war und deren Vorgehen akzeptiert hatte. Auch das Werbeverbot des Landgerichtes Frankfurt am Main gegenüber der Vidamed und damit die Verschliessung des deutschen Marktes für die Vidamed habe zu keinen Weisungen seitens des Verwaltungsrates geführt, noch habe der Verwaltungsrat in anderer Weise reagiert (kläg. act. 513 [Beschluss des Landgerichts

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Frankfurt a.M. i. S. Deutscher Schutzverband gegen Wirtschaftskriminalität gegen Vidamed vom 6.7.1995] und kläg. act. 945.3, 955 - 955.3 [Verwaltungsratsprotokolle]).

Ferner sei aktenkundig, dass die Hauptgeschäftsführer C. C., B. B. und D. D. in den Jahren 1993 - 1996 Löhne bezogen hätten, die alle marktüblichen Bedingungen bei weitem gesprengt hätten, zumal sie auch noch Gehälter von den anderen Konglomeratgesellschaften (G. AG, O. AG und E. AG in Luxemburg) bezogen hätten, sich ferner überhöhte Spesen und Provisionen ausbezahlt sowie privaten Aufwand auf Kosten der Vidamed verbucht hätten und ihnen auch noch übermässig hohe Dividenden ausgeschüttet worden seien. Zudem sei im Dezember 1995 die Vidamed dadurch ausgehöhlt worden, dass Zahlungen von der Vidamed ohne Gegenleistung an die G. AG geleistet worden seien (kläg. act. 2005).

Ab 1994 habe sich die Vidamed zufolge ihres Geschäftsgebarens mit einer zunehmenden Prozessflut konfrontiert gesehen, weil unzählige, geschädigte Gesellschaftsgläubiger zivilrechtliche Verfahren gegen die Vidamed angestrengt hätten, die zunehmend zugunsten der Gesellschaftsgläubiger entschieden worden seien. Zudem seien gegen einzelne Geschäftsleitungsmitglieder und subalternes Verkaufspersonal der Vidamed Strafverfahren eingeleitet worden. Nachdem die Vidamed in jenem Zeitpunkt aufgrund der vorgenannten überhöhten Bezüge der Geschäftsleitung weder über ausreichende Aktiven verfügt habe noch für die laufenden Zivilund Strafverfahren hinreichende Rückstellungen gemacht worden seien, habe die Vidamed den aus genannten Prozessen entstehenden finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen können; dies zumal in jenem Zeitpunkt der Umsatz der Vidamed u. a. wegen der 1996 bereits weit gestreuten negativen Publizität über ihre Geschäftspraktiken und die vorgenannte Verschliessung des deutschen Marktes eingebrochen sei. Mangels rechtzeitiger und hinreichender Rückstellungen in der Bilanz der Vidamed per 31. Dezember 1994 und per 31. Dezember 1995 sei im September 1997 – nach Erstellen einer Zwischenbilanz – die Überschuldung festgestellt und die Bilanz deponiert worden. Wären indessen rechtzeitig hinreichende Rückstellungen für die absehbaren künftigen Verpflichtungen der Vidamed in die Bilanz der Vidamed aufgenommen worden, hätten die Verantwortlichen die Überschuldung der Vidamed bereits per Ende 1994 bzw. spätestens per Ende 1995 feststellen müssen. Die Beklagten seien deshalb massgeblich für den der Vidamed entstandenen Schaden verantwortlich.

Den Gesamtschaden – als widerrechtlichen Substanzabfluss aus dem Sondervermögen der Vidamed – beziffern die Kläger mit Fr. 3'941'000.--. Der behauptete Schaden setzt sich nach Vorbringen der Kläger aus folgenden Positionen zusammen (Replik, S. 85):

Übermässige Gehälter der Geschäftsleitung 1994 Fr. 900'000.00 (kläg. act. 945.1) Superprovision 1994 Fr. 1'500'000.00 (kläg. act. 945.2) Superdividende 1994 Fr. 900'000.00 (kläg. act. 954.1) Gehalt C. C. Fr. 141'000.00 (kläg. act. 2005) Ungerechtfertigte Gehälter 1995 min. Fr. 500'000.00 (kläg. act. 2006) Totalbetrag indirekter Schaden Fr. 3'941'000.00

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Von diesem Gesamtschaden klagen die Kläger mit vorliegender Klage Fr. 1'319'252.10 nebst Zins zu 5% seit 29. Oktober 1997 ein. Wie sich aus Ziff. 2 des Rechtsbegehrens ergibt, entspricht dieser Betrag den Konkursforderungen der Kläger 1 - 39, für welche sie im Konkurs der Vidamed einen Totalausfall (Konkursdividende: 0%) erlitten haben (kläg. act. 890 - 890.38).

Zu den Vorbringen der Kläger im Einzelnen wird im Rahmen der Erwägungen – soweit erforderlich – eingegangen.

d) Die Beklagten bestreiten allesamt aus verschiedenen Gründen ihre Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. Zu den Vorbringen der Beklagten im Einzelnen wird im Rahmen der Erwägungen – soweit erforderlich – eingegangen.

2. Zur Prozessgeschichte 2.1. Ein Sachverhalt – drei verschiedene Klagen Zuerst hatten 26 Kläger unter den Prozessnummern HG.1999.54-HGK und 13 Kläger unter der Prozessnummer HG.1999.55-HGK gegen die Beklagten beim Handelsgericht eine Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit angehoben, die materiell sowohl den unmittelbaren wie auch den mittelbaren Gläubigerschaden umfasste. Nachdem die Klägervertreter nach Abschluss des Schriftenwechsels, anlässlich der Vorbereitungsverhandlung vom 25. September 2002 darauf hingewiesen worden waren, dass es die Kläger bisher unterlassen hätten, ihre Prozessführungsbefugnis im Bereich des mittelbaren Schadens einwandfrei nachzuweisen (Art. 260 SchKG), und deshalb ein grosses Risiko für die Kläger bestehe, dass auf die Klage – insofern sie den mittelbaren Schaden betreffe – nicht eingetreten werden könne, haben die vormaligen Rechtsvertreter der Kläger mit Eingabe vom 29. November 2002 die Klage bezüglich des indirekten Schadens angebrachter massen zurückgezogen und sogleich – bezüglich dem Nachweis der Prozessführungsbefugnis verbessert – wieder eingebracht (HG.1999.54- HGK: act. 98).

2.2. Zum weiteren Verfahrensverlauf i.S. HG.1999.54/55-HGK Nach dem teilweisen Klagerückzug hatte sich das Gericht in den Verfahren HG.1999.54/55- HGK nur noch mit der Klage auf Ersatz des unmittelbaren Gläubigerschadens zu befassen. Mit Entscheid vom 25. Februar 2005 wurde im Wesentlichen festgestellt, aufgrund der im Recht liegenden Beweise müsse davon ausgegangen werden, dass insbesondere der Beklagte 4 im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Vidamed systematisch unlautere Geschäftsmethoden i. S. v. Art. 3 lit. b und i UWG angewendet hatte und dem Beklagte 4 in den konkret zu beurteilenden Einzelfällen [Verkaufsgespräche mit den Klägern 5, 10 und 15) ausserdem Betrug i. S. v.

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Art. 146 Abs. 1 OR vorzuwerfen ist (Entscheid vom 25. Februar 2005, Erw. 13, S. 44 - 106). Im Rahmen der Beurteilung der konkreten Einzelfälle wurde gleichzeitig festgestellt, dass der von der Vidamed im Wesentlichen bei allen Kundendossiers verfolgte Aufbau und Ablauf der Kundenbeziehung gleich war; u. a. auch aufgrund von Weisungen der Geschäftsleitung an das subalterne Verkaufspersonal (vgl. insbesondere kläg. act. 200 [Muster Verkaufsgespräch "Sorbarix"], kläg. act. 122.11 [Inhalt eines auch an das Verkaufspersonal abgegebenen Verkaufsordners] sowie kläg. act. 731 [Einvernahme Gabrielle van der Horst] und kläg. act. 727 [Einvernahme Urs Stäbler]). Die Vidamed wendete mithin – wie von den Klägern behauptet – ein raffiniertes unlauteres und z. T. auch betrügerisches Verkaufssystem systematisch an, im Rahmen dessen den einzelnen Vidamed-Kunden unter arglistiger Vorspiegelung falscher Tatsachen zu den verrechneten Einstandspreisen unverkäufliche Ware verkauft wurde. Konkret wurde beanstandet, dass die Vidamed bereits bei Kontaktaufnahme mit den potentiellen Kunden durch die Formulierungen im Werbemailing, in der Geschäftsantwortkarte sowie in den verwendeten Formulierungen im Rahmen der telefonischen Einladungsgespräche absichtlich erhebliches Irrtumspotential auf Seiten der möglichen Kunden geschaffen hatte, insbesondere über die Art, den Umfang und die Abwicklung der offerierten Vertragsbeziehung und dass im darauf folgenden mündlichen Verkaufsgespräch die Vidamed-Verkäufer das vorbestehende Irrtumspotential nicht ausräumten, obwohl ihnen aufgrund der Umstände diesbezüglich eine Aufklärungs- bzw. Informationspflicht bezüglich Art und Umfang des tatsächlich seitens der Vidamed gewollten Vertrages oblegen hätte; dass die Vidamed-Verkäufer die bereits bestehenden falschen Vorstellungen über den offerierten Vertragsinhalt vielmehr unlauter ausnützten, indem sie die Vertragspartner bewusst in ihrem Irrtum beliessen bzw. sogar unter Zuhilfenahme wahrheitswidriger Behauptungen in ihrem Irrtum bestärkten; u. a. mittels der unwahren Behauptungen, die Vidamed habe zuerst zahlreiche Direktverkäufe an Endabnehmer getätigt und wolle jetzt im Rahmen einer Neuorganisation ihres Vertriebskonzeptes nicht mehr direkt, sondern über Vertriebsstützpunkte (= Stellung des potentiellen Kunden im suggerierten Vertriebsnetz) die Sorbarix A20 Kissen vertreiben, bezüglich der unwahren Behauptungen im Zusammenhang mit dem seitens der Vidamed geschaffenen (tatsächlich in relevanter Weise nicht existierenden) Vertriebskanal über die Versicherungen und Feuerwehren sowie bezüglich Angaben über das notwendige Engagement seitens der potentiellen Kunden für den Einstieg als Vertragspartner (insbesondere bezüglich Umfang der abzunehmenden Erstmenge an Sorbarix A20 Kissen und hinsichtlich des selbst vom Depositär zu erbringenden Engagements bezüglich Kundenakquisition, Produktwerbung etc.) (vgl. Entscheid des Handelsgerichts vom 25. Februar 2005, S. 44 - 106). Im Ergebnis schützte das Handelsgericht die Klagen der Kläger 5, 10 und 15 zumindest in einem Teilbetrag gegen den Beklagten 4; im Übrigen wurden sämtliche Klagen der Kläger 1 - 39 abgewiesen bzw. die Klagen der Kläger 1 - 39 gegen die Beklagte 2 als gegenstandslos abgeschrieben; dies nachdem der vormals Beklagte 2 am 29. April 2003 verstorben und mittlerweile die konkursamtliche Liquidation der Erbschaft abgeschlossen worden war, ohne dass

- 7 im Rahmen dieser Liquidation seitens der Kläger 1 - 39 Forderungen im Zusammenhang mit den Verfahren HG.1999.54/55-HGK angemeldet worden wären (act. 53, 54a).

Gegen diesen Entscheid des Handelsgerichts erhoben die Kläger 1 - 39 am 11. Juli 2005 Berufung ans Bundesgericht. Nachdem die Kläger den vom Bundesgericht unter Androhung des Nichteintretens einverlangten Kostenvorschuss nicht innert Frist einbezahlt hatten, und das Gesuch des vormaligen klägerischen Rechtsanwalts um Wiederherstellung der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses vom Bundesgericht mit Entscheid vom 7. Oktober 2005 (act. 122, 132) abgewiesen worden war, trat das Bundesgericht auf die Berufung nicht ein. Damit ist der Entscheid des Handelsgerichts vom 25. Februar 2005 rechtskräftig geworden.

Das Begehren der Kläger, die Verfahren HG.1999.54/55-HGK seien mit dem Verfahren HG.2002.81-HGK zu vereinigen, ist damit gegenstandslos geworden.

2.3. Zum weiteren Verfahrensverlauf i. S. HG.2002.81-HGK a) Die neue, den mittelbaren Schaden betreffende Klage wurde beim Handelsgericht am 29. November 2002 unter der Prozessnummer HG.2002.81-HGK eingeschrieben (act. 1). In ihren Klageantworten beantragten die Beklagten im Wesentlichen, es sei auf die unter der Fallnummer HG.2002.81-HGK wieder eingebrachte Klage nicht einzutreten, evtl. sei sie abzuweisen. Jedenfalls sei aber das Verfahren vorerst auf die Vorfrage des fehlenden Rechtsschutzinteresses der Kläger zufolge Litispendenz zu beschränken (act. 5, 6, 7, 8). Das Verfahren HG.2002.81-HGK wurde daraufhin vorerst auf die genannte Vorfrage beschränkt. Mit Stellungnahme vom 21. Februar 2003 beantragten die Kläger "die Einrede der Rechtshängigkeit sei zu verwerfen" (act. 14). Mit Teilentscheid vom 22. September 2003 (act. 21) entschied das Handelsgericht, die unter der Fallnummer HG.1999.54/55-HGK laufende Klage betreffend mittelbaren Schaden gelte als zurückgezogen und die Kläger hätten das Recht auf Wiedereinbringung [Ziff. 1 des Dispositivs]; die Entscheidgebühr von Fr. 10'000.-- hätten die Kläger und die Beklagten je zur Hälfte und je unter solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen [Ziff. 2 des Dispositivs]; die Parteikosten würden wettgeschlagen [Ziff. 3 des Dispositivs]. Gegen Ziff. 2 und 3 dieses Teilentscheides führten die Beklagten Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht. Mit Entscheid vom 24. Februar 2004 (act. 26) trat das Kassationsgericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde im Wesentlichen mit der Begründung nicht ein, es gebe für die Kostenfolgen, die erst im Prozess entstehen, keinen Streitwert (Art. 73 Abs. 2 ZPO), weshalb vorliegend die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- als Voraussetzung für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 238 Abs. 1 lit. a ZPO) nicht gegeben sei.

b) Nach dem Teilentscheid des Handelsgerichts vom 22. September 2003 (act. 21) über das Recht der Kläger zur Wiedereinbringung der Klage aus mittelbarem Schaden wurde der

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Schriftenwechsel mit den Klageantworten fortgeführt (act. 42 [B5]; act. 46 [B1]; act. 54 [B3]; act. 7 [B4]). Der Beklagte 4 ist seit Ende Oktober 2004 nicht mehr anwaltlich vertreten und hat in der Folge keine Klageantwort oder Duplik mehr eingereicht. Vielmehr liess er durch seinen vormaligen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 29. Oktober 2004 (act. 59) die Behauptungen der Kläger gesamthaft und im Detail bestreiten und liess sein Rechtsbegehren mitteilen. Ferner verwies er für die materielle Begründung seines Antrags einerseits auf seine materielle Stellungnahme zum indirekten Schaden im Rahmen der Verfahren HG.1999.54-HGK und HG.1999.55-HGK sowie andererseits auf die Rechtsschriften der anderen Beklagten im Verfahren HG.2002.81-HGK und erklärte diesbezüglich, sich deren Auffassungen anzuschliessen. Sodann erklärte er diese genannten Rechtsschriften zum integrierenden Bestandteil dieses Verfahrens HG.2002.81-HGK und seiner materiellen Stellungnahme (act. 59). Mit Replik vom 29. April 2005 (act. 79) und Dupliken vom 15. September 2005 (act. 105 [B1]; act. 107 [B3]; act. 109 [B5]) wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen.

c) Ferner reichten sowohl die Kläger wie auch die Beklagten insgesamt acht nachträgliche Eingaben1 ein (vgl. hierzu nachfolgende Erw. 8.a - d).

d) Nachdem der Entscheid des Handelsgerichts vom 25. Februar 2005 in der Streitsache HG.1999.54/55-HGK durch Nichteintretensentscheid des Bundesgerichts in Rechtskraft erwachsen war, stellten die Beklagten im Verfahren HG.2002.81-HGK den Antrag, die Kläger 1 - 39 seien im Sinne von Art. 276 Abs. 1 lit. c ZPO (Zivilprozessgesetz; sGS 961.2) zu verpflichten, für die voraussichtlichen Parteikosten der Beklagten im Verfahren HG.2002.81-HGK Sicherheit zu leisten, insofern bisher die Parteientschädigungen gemäss Handelsgerichtsurteil HG.1999.54/55-HGK von den Klägern nicht bezahlt worden seien. Die Kläger beantragten Abweisung dieser Begehren. In der Folge entschied der Handelsgerichtspräsident, die Kläger hätten für den mutmasslichen zukünftigen Aufwand der Beklagten 1, 3 und 5 im Verfahren HG.2002.81-HGK Sicherheit zu leisten, insofern sie die genannten Parteientschädigungen im Verfahren HG.1999.54/55-HGK nicht bezahlt hatten (vgl. Entscheid vom 9.11.2005 [act. 127 betr. B5, Fall-Nr.: HG.2005.95-HGP, Fr. 21'000.--]; Entscheid vom 30.11.2005 [act. 136 betr. B3, Fall-Nr.: HG.2005.107-HGP, Fr. 20'650.--]; Entscheid vom 7.12.2005 [act. 146 betr. B1, Fall-Nr.: HG.2005.109-HGP, Fr. 20'650.--]). Das Gesuch des Beklagten 4 wies der Handelsgerichtspräsident mit Entscheid vom 30. August 2006 ab, nachdem der Beklagte 4 zum Zeitpunkt des Gesuchs nicht mehr anwaltlich vertreten war und sich seither nicht mehr an diesem Verfahren beteiligt hatte, ferner nicht vorbrachte, dass er in Zukunft für dieses Verfahren einen Anwalt beiziehen werde und auch sonst keine Angaben zu seinem eigenen zukünftigen Aufwand gemacht hatte (act. 283 betr. B4, Fall-Nr.: HG.2006.9-HGP). Mit Entscheid vom 30. November 2005 verfügte der Han-

1 Die nachträglichen Prozesseingaben werden nachfolgend mit "NE" abgekürzt und der besseren Übersichtlichkeit halber nach dem Datum ihres Eingangs durchnummeriert.

- 9 delsgerichtspräsident ferner, die Kläger hätten auch für Fr. 60'000.-- Sicherheit für die mutmasslichen zukünftigen Gerichtskosten im Verfahren HG.2002.81-HGK zu leisten (act. 137; Fall-Nr.: HG.2005.110-HGP).

Da der Handelsgerichtspräsident mit Entscheid vom 31. August 2006 auf die Klage der Kläger 1, 5, 8, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 19, 20, 24, 25, 27, 28, 30, 33, 35, 36 und 38 nicht eingetreten war (HG.2002.81-HGK, act. 284; vgl. hierzu nachfolgende Erw. 2.3.e), stellten die Beklagten Gesuche um Ergänzung der Sicherheitsleistung. Mit Entscheid vom 15. Dezember 2006 verpflichtete der Handelsgerichtspräsident die Kläger 2, 6, 7, 13, 17, 23, 29, 32, 34 und 37, eine weitere Sicherheit für die ungedeckten, voraussichtlichen Parteikosten der Beklagten 5 (Fr. 11'800.--) sowie für mutmasslichen Gerichtskosten (Fr. 33'600.--) zu leisten (act. 347, Fall- Nr.: HG.2006.101-HGP). Mit Entscheid vom 21. Februar 2007 verfügte er sodann, dass die Kläger 2, 6, 7, 13, 17, 23, 29, 32, 34 und 37 auch weitere Beträge für die voraussichtlichen Parteikosten des Beklagten 3 sicherzustellen hätten (act. 359, Fall-Nr.: HG.2006.116-HGP, Fr. 11'800.--). Ebenfalls mit Entscheid vom 21. Februar 2007 verfügte er, dass die Kläger 23, 29 und 37 weitere Beträge für die voraussichtlichen Parteikosten des Beklagten 1 im Verfahren HG.2002.81-HGK sicherzustellen hätten (act. 360, Fall-Nr.: HG.2007.3-HGP, Fr. 2'250.--).

Als das Handelsgericht von der Konkurseröffnung über die C. AG (…) in Kenntnis gesetzt worden war (act. 372, 375), welche sich vorher die Forderungen der Kläger 2, 3, 7, 13, 17, 22, 32, 34, 37 und 39 hatte abtreten lassen (act. 222) und anstelle der vorgenannten Kläger (als Prozessführungsbefugte) in das Verfahren HG.2002.81-HGK eingetreten war (act. 318c), reichte das Handelsgericht im Konkurs der C. AG eine Forderung für die gegenüber der C. AG bzw. den vorgenannten Klägern verfügten Gerichtskautionen und Gerichtskosten von insgesamt Fr. 17'838.45 ein (act. 375). Mit Verfügung des Konkursrichters des Kantons Zug vom 10. Oktober 2007 wurde das Konkursverfahren über die C. AG mangels freier Aktiven (Art. 230 SchKG) eingestellt (act. 426).

Mit Entscheid vom 2. Oktober 2007 (act. 443) verfügte der Handelsgerichtspräsident gegen den Kläger 23 und die konkursite C. AG einen Nichteintretensentscheid (vgl. nachfolgende Erw. 2.3.e). Die von den vorgenannten Klägern bezahlten Sicherheitsleistungen für Gerichtskosten von Fr. 14'400.-- wurden den Klägern an die Entscheidgebühr von Fr. 4'650.-- angerechnet; betreffend Restbetrag von Fr. 9'494.-- wurde verfügt, dass dieser den vorgenannten Klägern ausbezahlt werde, sobald und soweit keine Verrechnungsansprüche seitens des Gerichts bestünden.

Die vorgenannten Kläger 23 und C. AG hatten ausserdem auch für die Parteikosten der Beklagten 1, 3 und 5 Sicherheit geleistet (für B1 und B3 je Fr. 4'300.--; für B5 Fr. 4'650.--). Mit Entscheid vom 2. Oktober 2007 verfügte der Handelsgerichtspräsident, dass die Hälfte dieser

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Sicherheitsleistungen den Beklagten 1, 3 und 5 auszuzahlen seien. Die andere Hälfte der Sicherheitsleistungen sei grundsätzlich den Klägern zurückzuerstatten (Fr. 6'625.-- [im Entscheid irrtümlich Fr. 6'725]), sobald und soweit keine Verrechnungsansprüche seitens des Gerichts bestünden.

e) Da nach Abschluss des Schriftenwechsels – auch im Zusammenhang mit der Rechnungsstellung des Gerichts und der Beklagten für die Verfahrenskosten im Verfahren HG.1999.54/55-HGK – bezüglich Bestehen, Adressen und Prozessführungsbefugnis der Kläger sowie bezüglich deren anwaltlicher Vertretung bzw. der anwaltlichen Vollmachten der klägerischen Rechtsvertreter einige Ungereimtheiten zu Tage traten, hatte der Handelsgerichtspräsident die Kläger aufgefordert, dem Handelsgericht innert angesetzter Frist mitzuteilen, ob sie das Verfahren HG.2002.81-HGK weiterführen wollten. Gleichzeitig wurden die Kläger darauf hingewiesen, dass bei Nichtmeldung innert genannter Frist Desinteresse angenommen werde bzw. auf die Klage der betreffenden Kläger nicht eingetreten werde. Ferner hat der Handelsgerichtspräsident die vormaligen klägerischen Rechtsvertreter aufgefordert, dem Gericht aktuelle Vertretungsvollmachten der Kläger vorzulegen (act. 166).

Mit Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 31. August 2006 wurde auf die Klage der Kläger 1, 5, 8, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 19, 20, 24, 25, 27, 28, 30, 33, 35, 36 und 38 nicht eingetreten (act. 284); teilweise aufgrund von Erklärungen einzelner Kläger, den Prozess nicht mehr weiter führen zu wollen, teilweise aufgrund nicht oder verspätet bezahlter Sicherheitsleistungen, teilweise zufolge zwischenzeitlich eingetretener Konkurse über einzelne Kläger. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger 8 [trotz anders lautender Rechtsmittelbelehrung] am 11. September 2006 Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht mit dem Begehren, der Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 31. August 2006 sei – soweit sie den Kläger 8 betreffe – aufzuheben (act. 314). Mit Entscheid vom 10. Oktober 2006 trat das Kassationsgericht auf die Beschwerde nicht ein, sondern überwies diese ans Handelsgericht zur Prüfung, ob sie im Sinn von Art. 66 Abs. 2 GerG als Begehren um einen Entscheid des Handelsgerichts entgegen genommen werden könne (act. 313). Nach Einholung der Stellungnahmen des Beklagten 1 (act. 332), des Beklagten 3 (act. 327) und der Beklagten 5 (act. 325) entschied das Handelsgericht am 14. Dezember 2006 u. a., das Verfahren betreffend den Kläger 8 werde – zufolge Klagerückzugs am 18. Februar 2006 (act. 175) – als erledigt abgeschrieben (act. 348). Gegen diesen Entscheid des Handelsgerichts erhob der Kläger 8 am 1. Februar 2007 abermals Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht, bezahlte in der Folge aber die einverlangte Einschreibgebühr nicht, weshalb das Kassationsgericht mit Verfügung vom 8. März 2007 auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eintrat (act. 365). Mit Entscheid vom 2. Oktober 2007 wurde sodann auch auf die Klage des Klägers 23 und der C. AG (für Kläger 2, 3, 7, 13, 17, 22, 32, 34, 37 und 39) nicht eingetreten bzw. das Verfahren in Bezug auf diese Kläger als erledigt abge-

- 11 schrieben (act. 443). Zusammengefasst wurden damit Nichteintretensentscheide gegen die Kläger 1 - 3, 5, 7, 8, 10 - 17, 19, 20, 22 - 25, 27, 28, 30, 32 - 39 gefällt.

f) Mit Schreiben vom 26. Januar 2006 (act. 165) bzw. 6. Februar 2006 (act. 167) teilten die vormaligen Rechtsvertreter der Kläger dem Handelsgericht ihre Mandatsniederlegung wegen Interessenkollision im Verfahren HG.2002.81-HGK mit. Sie begründeten diese im Wesentlichen damit, dass – nachdem im Berufungsverfahren vor Bundesgericht in den Verfahren HG.1999.54/55-HGK der einverlangte Kostenvorschuss nicht rechtzeitig bezahlt worden sei – die Kläger ihre Rechtsvertreter für den (überwiegenden) Prozessverlust verantwortlich machten und Schadenersatzforderungen angedroht und teilweise auch schon geltend gemacht hätten. Eine Regulierung des damit aufgeworfenen Haftpflichtfalls habe bis dato nicht erfolgen können. Da die gleichen Parteien, welche nun gegen zumindest einen Rechtsvertreter der Kläger Schadenersatzforderungen geltend machten, im vorliegenden Verfahren HG.2002.81-HGK immer noch durch diesen vertreten seien, sei ein Interessenkonflikt entstanden, welcher es nicht mehr erlaube, das Mandat weiterzuführen. Gleichzeitig wurde die Nennung eines neuen Rechtsvertreters für die Kläger in Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom 1. Mai 2007 wurde dem Handelsgericht sodann angezeigt, dass neu Rechtsanwalt K. als Rechtsvertreter der Kläger 4, 6, 9, 18, 21, 26, 29 und 31 im Verfahren HG.2002.81-HGK bevollmächtigt worden war (act. 381). Die Originalvollmachten der genannten Kläger liegen im Recht (413, 420 / 420a-f, 423/423a).

g) Mit Verfügungen vom 28. September 2006 hatte das Konkursamt die Prozessführungsbefugnis der Kläger 1, 5, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 19, 20, 24, 25, 27, 28, 30, 33, 35, 36, und 38 widerrufen (act. 318a = act. 431d); die Prozessführungsbefugnis der Kläger 4, 6, 9, 18, 21, 23, 26, 29 und 31 bis 29. September 2007 verlängert (act. 318b) sowie die Prozessführungsbefugnis der Kläger 2, 3, 7, 13, 17, 22, 32, 34, 37 und 39 auf die C. AG übertragen (act. 318c).

Mit Verfügungen vom 12. September 2007 erstreckte das Konkursamt den Klägern 4, 6, 9, 18, 21, 26, 29 und 31 abermals die Prozessführungsbefugnis bis 29. September 2008 (act. 431a) und widerrief die Prozessführungsbefugnis gegenüber dem Kläger 23 (act. 431b) sowie gegenüber der C. AG (vormals Kläger 2, 3, 7, 13, 17, 22, 32, 34, 37 und 39; act. 431c).

Mit Verfügung vom 8. September 2008 erstreckte das Konkursamt den Klägern 4, 6, 9, 18, 21, 26, 29 und 31 abermals die Prozessführungsbefugnis bis 29. September 2009 (act. 474a).

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II.

3. Zuständigkeit des Handelsgerichts Nach Art. 29 GestG ist für Klagen aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit das Gericht am Wohnsitz oder am Sitz der beklagten Partei oder am Sitz der Gesellschaft zuständig. Die Vidamed, bei welcher die Beklagten zumindest zeitweise Organstellung innehatten, hatte ihren Sitz in St. Gallen (kläg. act. 935, Art. 1). Damit ist die örtliche Zuständigkeit in St. Gallen gegeben.

Die Beklagten sind als Organe einer Aktiengesellschaft eingeklagt. Gemäss Art. 15 lit. b ZPO ist das Handelsgericht für Streitigkeiten über Handelsgesellschaften ausschliesslich sachlich zuständig.

4. Zur Prozessführungsbefugnis der Kläger Von den vormaligen 39 Klägern sind nach den zwischenzeitlich ergangenen Nichteintretensentscheiden gegen die Kläger 1 - 3, 5, 7, 8, 10 - 17, 19, 20, 22 - 25, 27, 28, 30, 32 - 39 (vgl. hiervor Erw. 2.3.e) sowie des seitens des Konkursamtes verfügten Widerrufs der Prozessführungsbefugnis gegenüber den Klägern 1 - 3, 5, 7, 10 - 17, 19, 20, 22 - 25, 27, 28, 30, 32 - 39 (vgl. hierzu vorstehend Erw. 2.3.g; act. 431a-d) sowie aufgrund der durch das Konkursamt am 8. September 2008 erneut bis zum 29. September 2009 erstreckten Prozessführungsbefugnisse für die KIäger 4, 6, 9, 18, 21, 26, 29 und 31 (act. 474a) heute ausschliesslich noch die am Verfahren HG.2002.81-HGK beteiligten Kläger 4, 6, 9, 18, 21, 26, 29 und 31 prozessführungsbefugt, womit deren Prozessführungsbefugnis zu bejahen ist (Art. 260 SchKG).

Insofern der Rechtsvertreter der Beklagten 5 an Schranken behauptete, die Prozessführungsbefugnis der Kläger sei nicht gegeben, weil das Konkursamt die Prozessführungsbefugnis gegenüber dem durch Klagerückzug aus diesem Verfahren ausgeschiedenen Kläger 8 nicht widerrufen habe (Plädoyer RA-B5, S. 3), ist dieser Einwand nicht stichhaltig. Nachdem die Konkursverwaltung die Prozessführungsbefugnis gegenüber dem Kläger 8 mit Verfügung vom 8. September 2008 (act. 474a) nicht mehr verlängert hatte, ist der Kläger 8 seither nicht mehr prozessführungsbefugt. Ein zusätzlicher Widerruf der zeitlich bloss beschränkt abgetretenen Prozessführungsbefugnis gegenüber dem Kläger 8 war nicht erforderlich.

5. Durchführung der Hauptverhandlung vom 3. März 2009 Die Hauptverhandlung wurde am 3. März 2009 – trotz Nichterscheinen des Beklagten 4 – durchgeführt; dies, nachdem sich der Beklagte 4 nicht am Schriftenwechsel beteiligt hatte und

- 13 er mit der ihm rechtshilfeweise zugestellten Vorladung zur Hauptverhandlung auf die Säumnisfolgen nach Art. 173 ZPO hingewiesen worden war, ihm ferner in genannter Vorladung explizit mitgeteilt worden war, dass bei seinem Nichterscheinen die Hauptverhandlung in seiner Abwesenheit durchgeführt werde (vgl. act. 477 - 479).

6. Abschreibung des Verfahrens HG.2002.81-HGK gegenüber dem Beklagten 2 Wie bereits erwähnt ist der Beklagte 2 am 29. April 2003 verstorben. Sein Erbe wurde konkursamtlich liquidiert. Nachdem diese Liquidation zwischenzeitlich abgeschlossen worden ist, ohne dass die Kläger im Liquidationsverfahren Forderungen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Prozess HG.2002.81-HGK angemeldet hätten (bekl2. act. 32), ist das vorliegende Verfahren HG.2002.81-HGK, insofern es den Beklagten 2 betrifft, zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (Art. 83 lit. c ZPO).

7. Einrede der Litispendenz Ferner erhoben die Beklagten gegen die vorliegende Klage die Einrede der Litispendenz. Bereits im Zwischenentscheid vom 23. September 2003 führte das Handelsgericht diesbezüglich aus (vgl. act. 21, S. 23 ff., Erw. 4), gemäss Art. 63 ZPO werde auf eine Klage nur eingetreten, wenn ein Rechtsschutzinteresse am Entscheid bestehe. Das Rechtsschutzinteresse sei als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen. An einem Rechtsschutzinteresse und damit an einer Prozessvoraussetzung fehle es namentlich, wenn eine identische Klage bereits rechtshängig sei (Art. 156 ZPO) oder wenn über eine solche Klage ein rechtskräftiges Urteil (Art. 89 ZPO) ergangen sei. Wann das Ende der Rechtshängigkeit eintrete, bestimme sich nach kantonalem Prozessrecht. So beende nach st. gallischen Prozessrecht der Rückzug einer Klage allein die Rechtshängigkeit noch nicht, sondern es bedürfe hierzu eines Erledigungsbeschlusses gemäss Art. 83 lit. b ZPO. Da im Zeitpunkt des Zwischenentscheides vom 22. September 2003 die unter den Prozessnummern HG.1999.54/55-HGK eingeschriebenen Klagen noch hängig waren, hätte auf die als identisch beurteilte Klage [HG.2002.81-HGK] grundsätzlich erst nach Rechtskraft des Erledigungsbeschlusses bezüglich dem angebrachter massen zurückgezogenen Teil der Klage in den beiden Verfahren HG.1999.54/55-HGK eingetreten werden können. Nachdem dies einem prozessualen Leerlauf gleichgekommen wäre und in Anbetracht der Tatsache, dass die Prozessvoraussetzungen ohnehin erst im Zeitpunkt der Urteilsfällung gegeben sein müssen, wurde die abschliessende Beurteilung dieser Eintretensfrage auf diesen späteren Zeitpunkt verschoben. Gleichzeitig wurde im Zwischenentscheid vom 22. September 2003 entschieden, dass die Klage betreffend des mittelbaren Schadens in den Verfahren HG.1999.54/55-HGK als zurückgezogen gilt und die Kläger das Recht auf Wiedereinbringung haben (vgl. Entscheid vom 22. September 2003, Ziff. 1 des Urteilsdispositivs (act. 22)). Dieser rechtskräftige Zwischenentscheid vom 22. September 2003 enthält damit den Erledi-

- 14 gungsbeschluss gemäss Art. 83 lit. b ZPO, weshalb die Frage der Litispendenz für den Urteilszeitpunkt zu verneinen ist und damit auf die Klage eingetreten werden kann.

8. Nachträgliche Prozesseingaben und Antrag auf Aktenbeizug a) Zur nachträglichen Eingabe der Kläger vom 12. Mai 2005 (act. 85 / 85a; nachfolgend: NE1): Die Kläger bringen vor, es sei bereits in der Replik (II, Ziff. 3) darauf hingewiesen worden, dass eine Stellungnahme zu den Geschäftsvorfällen für das Jahr 1995 nicht möglich sei, weil die entsprechenden Akten bei der Staatsanwaltschaft nicht auffindbar gewesen seien; genauer: es sei zwar über den Umfang der Akten vom Untersuchungsrichteramt St. Gallen ein Aktenverzeichnis angefertigt worden (kläg. act. 2001), bei genauer Durchsicht der entsprechenden Ordner hätte jedoch festgestellt werden müssen, dass eine Detailbuchhaltung 1995 sowie sämtliche Akten – soweit sie die Geschäftsführung beträfen – unauffindbar gewesen seien, insbesondere hätten Arbeitsverträge, Gehaltsabrechnungen und Spesenabrechnungen der Geschäftsleitung gefehlt. Erst aufgrund einer Nachfrage des klägerischen Rechtsvertreters vom 29. März 2005 habe der kantonale Untersuchungsrichter für Wirtschaftsdelikte – nach Nachforschungen im Archiv der Staatsanwaltschaft – die mit der NE1 eingereichten Akten (Detail- Konten: kläg. act. 2008 - 2014) am 2. Mai 2005 dem Rechtsvertreter der Kläger zustellen können (kläg. act. 2004, 2007). Mit der NE1 würden diese Akten nun dem Gericht eingereicht; die Frist nach Art. 164 ZPO sei demnach gewahrt.

Die Beklagten beantragen, die NE1 sei inklusive der dazugehörigen Beweismittel – da verspätet – kostenfällig aus dem Recht zu weisen (vgl. Stellungnahme B1 in Duplik-B1, S. 5 f., Ziff. 6; Stellungnahme B3 in Duplik-B3, S. 42 ff.; Stellungnahme B5 vom 15.09.2005, act. 103). Weder seien die Voraussetzungen für die Gewährung des rechtlichen Gehörs gegeben noch hätten die eingelegten Beweismittel "trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher vorgebracht werden können". Allein der Umstand, dass es sich bei den eingelegten Beweismitteln um zehn Jahre alte Unterlagen handle und die Kläger – nach dem Anhängigmachen der Klage im Jahr 1999 – diese Unterlagen, auf welche sich ihre Klage u. a. stütze, erst im März 2005 angefordert hätten (kläg. act. 2003, 2004), zeige, dass die zumutbare Sorgfalt für deren Beschaffung nicht aufgewendet worden sei, zumal die Rechtsvertreter der Kläger die Akten der Vidamed vom Konkursamt zur Aufbewahrung übernommen hätten und vom Untersuchungsrichteramt St. Gallen hierüber ein Aktenverzeichnis erhalten hätten; die Rechtsvertreter demnach stets gewusst hätten, wo sich die mit der NE1 eingereichten Unterlagen befunden hätten. Nachdem den Klägern das Vorhandensein der Detailbuchhaltung 1995 der Vidamed sowie deren Aufenthaltsort seit rund sieben Jahren bekannt gewesen sei, sei mit der NE1 die 10-tägige Frist bei weitem verpasst. Ferner seien die mit der NE1 eingereichten Unterlagen und die damit verbundenen Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge auch nicht im Sinn von Art. 164 ZPO erheblich, zumal die

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Kläger in der NE1 nicht dargetan hätten, inwiefern die Rechts-, Rechtsverfolgungs-, Lizenzoder Werbekosten Einfluss auf den geltend gemachten Schaden hätten.

Nachdem in diesem Verfahren nochmals ein voller Schriftenwechsel durchgeführt wurde, hätten die Kläger die mit NE1 eingereichten Akten ohne weiteres mit ihrer Replik einreichen können (vgl. Replik, S. 45). Der Umstand, dass vorliegend ein Teil der Konkursakten von der Staatsanwaltschaft behändigt worden war, da auch Strafverfahren gegen die Geschäftsführer und einzelne Mitarbeiter der Vidamed hängig waren, und diese auf rechtzeitige Anforderung der Klägervertreter vom Untersuchungsrichter nicht mehr vor Einreichung der Replik in diesem Verfahren zugestellt wurden, darf unter den gegebenen Umständen den Klägern nicht zum Nachteil gereichen, zumal der Umstand, dass die mit NE1 nachgereichten Akten nicht rechtzeitig gefunden werden konnten, nicht im Verantwortungsbereich der Klägervertreter lag. Mit Brief von UR L. vom 29. April 2005 an den vormaligen Klägervertreter (kläg. act. 2007; Beilagen zur NE1, act. 85a) wurden genannte Kontounterlagen dem Rechtsvertreter der Kläger zugestellt, worauf dieser die nachgereichten Unterlagen als kläg. act. 2008 - 2014 mit nachträglicher Eingabe vom 12. Mai 2005 dem Handelsgericht fristgerecht2 innert 10 Tagen einreichte. Da im Übrigen die mit NE1 eingelegten Akten vorliegend grundsätzlich erhebliche Beweismittel darstellen, was die Kläger auch hinreichend begründet haben, ist die NE1 zuzulassen.

b) Zur nachträgliche Eingabe der Kläger vom 30. September 2005 (act. 113; nachfolgend: NE2): Mit NE2 berufen sich die Kläger wenn auch nicht explizit, sondern bloss implizit auf ihr rechtliches Gehör und nehmen darin zu vom Beklagten 3 mit seiner Duplik neu eingereichten Akten Stellung. Damit ist die Zulässigkeit dieser nachträglichen Eingabe evident, weshalb die NE2 nicht aufgrund fehlender Ausführungen der Kläger zur Zulässigkeit ihrer nachträglichen Eingabe aus dem Recht zu weisen ist (Art. 164 Abs. 1 lit. b ZPO; GVP 1993 Nr. 65 Erw. b). Insoweit die Kläger mit NE2 zu den neuen vom Beklagten 3 mit der Duplik eingereichten Beweismitteln Stellung nehmen, und diese für die Beurteilung der Streitsache von Bedeutung sind, ist demnach die NE2 entgegenzunehmen.

c) Zur nachträglichen Eingabe der Kläger vom 15. Mai 2007 (act. 386 - 388; nachfolgend: NE3) und zur nachträglichen Eingabe der Kläger vom 27. März 2008 (act. 458; nachfolgend NE8): Mit der NE3 reichten die Kläger dem Gericht die Urteilsdispositive des Kreisgerichts St. Gallen vom 8. Mai 2007 in den Strafverfahren gegen B. B. (ST.1998.197-SG3K-BVO; act. 387) sowie gegen C. C. (Beklagter 4; ST.2002.75-SG3K-BVO; act. 388) betreffend gewerbsmässigem Betrug etc. ein. Mit NE8 reichten die Kläger die begründeten Strafurteile des Kreisgerichts St. Gallen vom 8. Mai 2007 (Versanddatum: 14.03.2008; Posteingang beim Klägervertreter am 17.03.2008) in der Strafsache gegen B. B. und in der Strafsache gegen D. D.

- 16 und C. C. betreffend gewerbsmässigem Betrug etc. ein. Die Kläger machen geltend, es handle sich hierbei um erhebliche Beweismittel, die bestätigten, dass sich die mit der Geschäftsführung betrauten Personen betrügerischer Machenschaften bedient hätten, die vom Verwaltungsrat hätten unterbunden werden müssen (vgl. insbesondere S. 52 des Urteils in Sachen D. D. / C. C. bzw. S. 58 des Urteils i. S. B. B.). Diesen Machenschaften sei der Verwaltungsrat nicht in geeigneter Form entgegengetreten, was den ins Recht gefassten Verwaltungsräten als Pflichtwidrigkeit im Sinne von Art. 754 OR anzulasten sei.

Die Beklagten 1, 3 und 5 beantragen, die NE3 sei aus dem Recht zu weisen (act. 393 [B3], act. 398 [B2], act. 402 [B5]). Nachdem die Kläger mit nachträglicher Eingabe vom 27. März 2008 (act. 458; NE8) die begründeten Strafurteile zu vorgenannten Urteilsdispositiven einreichten, kann offen bleiben, ob die NE3 entgegen zu nehmen ist.

Der Beklagte 1 (act. 461), der Beklagte 3 (act. 466) und die Beklagte 5 (act. 463) erachten NE8 als nicht zulässig und beantragen, diese sei aus dem Recht zu weisen. Da alle Voraussetzungen für die Zulassung dieser nachträglichen Eingabe – entgegen den Vorbringen der Beklagten – vorliegend gegeben sind, ist diese nachträgliche Eingabe entgegenzunehmen. Insoweit das Handelsgericht die genannten, noch nicht rechtskräftigen Strafurteile in vorliegendem Verfahren überhaupt zur Entscheidfindung heranzieht, achtet es gegenüber den Beklagten die Unschuldsvermutung.

d) Zu den nachträglichen Eingaben der Beklagten 5 vom 10. November 2005 (act. 128; nachfolgend: NE4), vom 1. Dezember 2005 (act. 138; nachfolgend: NE5) und vom 5. April 2006 (act. 188; nachfolgend: NE7) sowie zu der nachträglichen Eingabe des Beklagten 3 vom 2. Dezember 2005 (act. 143; nachfolgend: NE6): Mit der nachträglichen Eingabe NE4 beantragte die Beklagte 5, die klägerischen Anwälte seien von der verfahrensleitenden Behörde im Sinne von Art. 26 Abs. 2 Anwaltsgesetz aufzufordern, Vollmachten der 39 Kläger einzureichen, die sie als Vertreter im Verfahren HG.2002.81-HGK legitimierten. Mit den nachträglichen Eingaben NE5, NE6 und NE7 wurde im Wesentlichen beantragt, die klägerischen Anwälte seien von der Verfahrensleitung aufzufordern, die aktuellen und korrekten Adressen der 39 Kläger einzureichen. Nachdem zwischenzeitlich dem Gericht die Originalvollmachten der verbleibenden Kläger vorliegen und diese Adressbereinigung stattgefunden hat, erübrigt es sich, zu genannten nachträglichen Eingaben Stellung zu nehmen.

e) Die Kläger (KS, S. 19) und der Beklagte 3 (KA-B3, S. 8, Rz. 11) beantragten den Beizug der von ihnen im Verfahren HG.1999.54/55-HGK eingereichten Akten. Diesen Anträgen ist aus

2 Der 29.04.2005 (Datum des Briefes von UR L.) war ein Freitag; die Behauptung des Klägervertreters, die Unterlagen seien bei ihm am Montag 2.5.2005 eingegangen, ist damit plausibel. Die NE 1 datiert vom 12.5.2005 (Poststempel Couvert ebenfalls 12.5.2005, act. 86) womit die 10 Tagefrist nach Art. 164 ZPO gewahrt ist.

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Gründen der Prozessökonomie (beschränkt) stattzugeben. Die Akten werden – allerdings nur insofern sie in vorliegendem Verfahren zum Beweis verstellt wurden – beigezogen.

III.

9. Einrede der abgeurteilten Sache (res iudicata) An Schranken erhob insbesondere der Rechtsvertreter des Beklagten 1 die Einrede der abgeurteilten Sache (res iudicata) und begründete dies damit, dass der Klagebetrag gemäss Ziff. 1 des Rechtsbegehrens der Kläger bloss der Summe der Konkursverluste der einzelnen Gläubiger entspreche bzw. dem mit Rechtsbegehren der Kläger 1-39 im Prozess HG.1999.54/55.- HGK eingeklagten unmittelbaren Schaden entspreche, worüber aber bereits ein rechtskräftiges Urteil vorliege. Zudem sei auch die Klagebegründung im Verfahren HG.1999.54/55.-HGK mehr oder weniger identisch mit der Klagebegründung im vorliegenden Verfahren.

Wie der Klägervertreter an Schranken zu Recht erwiderte, steht es den Klägern frei, ihr Prozessrisiko im Verfahren auf Ersatz des mittelbaren Schadens dadurch zu reduzieren, dass sie nicht den behaupteten Gesamtschaden, sondern bloss einen Teilschaden hiervon einklagen. Ob dieser eingeklagte Teilschaden in der Summe den Forderungen der Kläger aus unmittelbarem Schaden entspricht, ist unerheblich, da sie jedenfalls in ihrer Klage gegen die Organe der Gesellschaft auf Ersatz des mittelbarem Schadens aus anderem Rechtsgrund klagen, als sie dies im Rahmen der Klage auf Ersatz ihres direkten Gläubigerschadens haben tun können, weshalb eine Identität des Streitgegenstandes zu verneinen ist.

10. Zulässigkeit des Rechtsbegehrens der Kläger a) Die Beklagten kritisieren das Rechtsbegehren der Kläger ferner als unvollständig und im Eventualbegehren als unzulässig, weshalb auf den Eventualantrag nicht eingetreten werden könne (KA-B1, S. 3, Ziff. 4; KA-B3, S. 5, N 5, KA-B5, S. 4, N 9; Duplik-B3, S. 3, Ziff. II.3.c). Insofern die Kläger in ihrer Replik das Rechtsbegehren dahingehend geändert hätten, dass sie nun neu den Antrag auf solidarische Haftung durch den Antrag ersetzten, dass die Ersatzpflicht der einzelnen Beklagten durch das Gericht festzulegen sei, liege eine unzulässige Klageänderung im Sinne von Art. 72 ZPO vor. Die Kläger verlangten anstelle der solidarischen Haftung, die Feststellung der Haftung jedes einzelnen Beklagten. Das sei kein minus gegenüber dem Rechtsbegehren der Klageschrift, sondern ein aliud. Der Beklagte 3 verweigere eine Zustimmung zur Klageänderung (Duplik-B3, S. 3, Ziff. II.3 a und b).

Die Kläger halten dagegen, wenn sie sich in der Klageschrift darauf beschränkt hätten, den Gesamtschaden geltend zu machen, so seien sie hierzu berechtigt, stehe dies doch in Einklang

- 18 mit Art. 759 OR. Nachdem die Festlegung der Ersatzpflicht der einzelnen Schadenverursacher nicht Aufgabe der Kläger sei, sei die Abänderung des Rechtsbegehrens hinsichtlich des Antrags, dass die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten durch das Gericht festzulegen sei, zulässig (Replik, S. 6 f., Ziff. 4).

Ob vorliegend auch die Ergänzung des klägerischen Rechtsbegehrens in Bezug auf den in der Replik neu vorgebrachten klägerischen Antrag, der Richter habe die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten nach Massgabe von Art. 759 Abs. 2 OR festzulegen, zulässig ist, kann offen gelassen werden, da – entgegen dem Wortlaut von Art. 759 Abs. 2 OR – der Richter ohnehin, d.h. auch ohne Antrag der Kläger, die individuelle Schadenersatzpflicht jedes Haftpflichtigen im Urteil feststellen muss, denn es geht hier nicht in erster Linie um eine Regelung des Innenverhältnisses unter verschiedenen solidarisch Haftpflichtigen, sondern zunächst um die Festlegung der Haftpflicht gegenüber den Klägern (Widmer / Gericke / Waller, in: Basler-Kommentar OR II, 3. Aufl., Basel 2008, N 7 zu Art. 759 OR).

Nachdem Ziff. 2 des klägerischen (Eventual-)Rechtsbegehrens an Schranken fallen gelassen worden ist (Plädoyer RA-K, S. 1 Ziff. A.1), ist über dessen Zulässigkeit nicht mehr zu befinden.

b) Insofern die Kläger in der Replik in Ziff. 1 ihres Rechtsbegehrens neu den Zinslauf nicht mehr ab 29. September 1997, sondern erst ab 29. Oktober 1997 verlangen, ist diese Änderung im Sinne einer Klagereduktion ohne weiteres zulässig (Leuenberger / Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, Ziff. 3b, lemma 5 zu Art. 72 ZPO, S. 190).

11. Einrede der Verjährung Insofern die Beklagten die Einrede der Verjährung gegenüber Forderungen einzelner Kläger erheben (KA-B3, S. 4 f., N 4; KA-B5, S. 4, N 10; KA-B4, S. 37, N 166), wäre eine solche – selbst wenn sie gegeben wäre – für dieses Verfahren unerheblich. Wie dargetan, machen die Kläger vorliegend nicht ihren eigenen Anspruch auf Schadenersatz geltend, sondern denjenigen der konkursiten Gesellschaft gegenüber ihren Organen. Eine allfällige Verjährung der Schadenersatzansprüche (aus direktem bzw. unmittelbarem Schaden) der Kläger hat deshalb keinen Einfluss auf die Verjährung der Schadenersatzansprüche der Gesellschaft gegenüber ihren Organen; m. a. W. sind gegen einzelne Kläger bestehende Einreden ausgeschlossen (BGE 4C.366/2000 (19.06.2001) E. 6.b.bb; BGE 117 II 432 E. 1b/gg S. 440).

Die Verjährung der von den Klägern behaupteten Forderung aus indirektem Schaden ist – insoweit sie Fr. 1'292'694.35 nicht übersteigt – zu verneinen. Vor der erstmaligen Klageinreichung am 11./12. Juli 1999 [HG.1999.54/55-HGK] war die Forderung aus indirektem Schaden

- 19 jedenfalls nicht verjährt. In der Folge wurde bis zum (Teil-)Rückzug der Klage betreffend indirekten Schaden am 29. November 2002 die Verjährung durch jede gerichtliche Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters unterbrochen (Art. 138 Abs. 1 OR). Ab dem ersten Tag nach dem freiwilligen (Teil-)Rückzug der Klage betreffend den indirekten Schaden, lief für die Kläger sodann eine Nachfrist von 60 Tagen, innert welcher der Eintritt der Verjährung gehemmt wurde (Art. 139 OR). Nachdem die Kläger die vorliegende Klage [HG.2002.81-HGK] zusammen mit der Rückzugerklärung am 29. November 2002 angebrachter massen wiedereingebracht hatten, war diese Frist gewahrt (Art. 135 Abs. 2 OR). Im vorliegenden Verfahren ist seither bis heute die Verjährung der klägerischen Forderung aus mittelbarem Schaden demnach nicht eingetreten (Art. 138 OR).

Mit der am 29. November 2002 (act. 1) angebrachter weise zurückgezogenen und wiedereingebrachten Klage betreffend den indirekten Schaden machen die Kläger neu aber einen mittelbaren (reduzierten Teil-)Schaden von Fr. 1'319252.10 geltend. Ob damit nach Art. 760 OR vorliegend die Verjährung des Schadenersatzanspruchs aus indirektem Schaden für den Fr. 1'292'694.35 übersteigenden Betrag eingetreten ist, kann indessen offen bleiben, da – wie noch zu zeigen sein wird – ein Fr. 1'292'694.35 übersteigender indirekter Schaden ohnehin nicht bewiesen ist.

12. Haftungsvoraussetzungen Nach Art. 754 Abs. 1 OR ist die Haftung der Organe der Gesellschaft an vier allgemeine Voraussetzungen gebunden: Pflichtverletzung eines Organs, Eintritt eines Schadens, Verschulden (in Form von Vorsatz oder Fahrlässigkeit) und adäquater Kausalzusammenhang zwischen pflichtwidrig schuldhaftem Verhalten und dem Schaden (BGE 127 III 453 E. 5a). Die Personen, für welche die Haftungsvoraussetzungen von adäquater Verursachung, Pflichtwidrigkeit und Verschulden gegeben sind, haften untereinander solidarisch. Das bedeutet für das konkrete Vorgehen bei differenzierter Solidarität, dass in einem ersten Schritt der von einem Verantwortlichen durch schuldhafte Verletzung einer aktienrechtlichen Pflicht adäquat verursachte Schaden zu ermitteln ist. In einem zweiten Schritt ist dann zu prüfen, ob individuelle Herabsetzungsgründe eine Reduktion der Haftung rechtfertigen und welchen Grad das Verschulden des einzelnen erreicht. Bis zu dem entsprechend berechneten Solidaritätsplafond haftet der Verantwortliche mit den anderen Organmitgliedern und Organen solidarisch (Widmer / Banz in: BK- OR II, N 5 zu Art. 759 OR).

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13. Rückstellungsbedarf in der Jahresrechnung 1994 13.1. Vorbringen der Kläger Die Kläger machen im Wesentlichen geltend, bereits im September 1994, jedenfalls aber spätestens im Zeitraum der Erstellung und Prüfung der Jahresrechnung 1994 (d.h. im Frühling 1995), habe sich für jedermann offensichtlich abgezeichnet, dass aufgrund der von der Geschäftsleitung verfolgten, unlauteren und betrügerischen Geschäftspolitik, aufgrund der in jenem Zeitpunkt bereits laut gewordenen, negativen Publizität gegen die Geschäftspraktiken der Vidamed und aufgrund der in jenem Zeitpunkt bereits hängigen wie angedrohten Prozesse von und gegen die Vidamed absehbar gewesen sei, dass mit einer Prozessflut von Rückforderungsklagen und Vertragsanfechtungsklagen im In- und Ausland gegen die Vidamed sowie mit Strafverfahren gegen einzelne Exponenten der Vidamed zu rechnen gewesen sei. Hätte der Verwaltungsrat insbesondere seine Aufsichts- und Instruktionspflichten pflichtgemäss wahrgenommen, hätte er das Entstehen des indirekten Schadens verhindern können und müssen, indem er sich aufgrund vorgenannter tatsächlicher Umstände – abgesehen von einer hinreichenden Instruktion der Geschäftsleitung – dem Substanzabfluss u. a. durch Auszahlung übermässiger Gehälter und Provisionen an die Geschäftsführer sowie durch Ausschüttung übermässiger Dividenden an die Aktionäre hätte widersetzen müssen und gleichzeitig hätte sicherstellen müssen, dass in die Bilanz der Vidamed für das Geschäftsjahr 1994 hinreichende Rückstellungen aufgenommen wurden. Wären per Ende 1994 die notwendigen Rückstellungen gehörig bilanziert worden, hätte 1994 – so die Kläger – kein verteilbarer Gewinn, sondern vielmehr ein Verlust vorgelegen und der Verwaltungsrat hätte Sanierungsmassnahmen (Art. 725 OR) einleiten müssen (KS, S. 123 f.; Replik, S. 32) bzw. hätte er bereits Ende 1994 unter Berücksichtigung aller Rückstellungen und Eventualverpflichtungen die Bilanz deponieren müssen und nicht 900% Dividende auszahlen dürfen (Replik, S. 33).

Im Einzelnen – so behaupten die Kläger – hätten Rückstellungen in folgender Höhe gemacht werden müssen (vgl. KS, S. 124/125):

1994 in CHF Rückstellungen für die angemeldeten Rückforderungen

383'000.00 Rückstellungen für weltweite Werbekampagne 800'000.00 (KS, S. 124) - 1'000'000.00 (KS, S. 125) Rückstellungen für Werbeaufwendungen, Ersatz von Kissen

504'000.00 Rückstellungen für laufende und drohende Zivilprozesse

1'500'000.00 (KS, S. 124) - 800'000.00 (KS, S. 125) Rückstellungen für die Rückforderungen aufgrund von Strafklagen und Vertragsanfechtungen ausserhalb des deutschsprachigen Raums

250'000.00 (KS, S. 124) - 500'000.00 (KS, S. 125)

Total Rückstellungsbedarf

3'639'000.00 (KS, S. 124) - 3'189'000.00 (KS, S. 125)

Zum Beweis ihrer Behauptungen verlangen die Kläger eine "Expertise über die durch das Geschäftsgebaren notwendigen Rückstellungen für 1994 und 1995" (KS, S. 126).

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13.2. Vorbringen der Beklagten Die Beklagten bestreiten allesamt einen Rückstellungsbedarf in der Jahresrechnung 1994. Die Kläger stellten eine Liste für einzelne Rückstellungen zusammen; diese sei indessen unbehelflich, da die Kläger jegliche Tatsachenbehauptung für die Bemessung der Rückstellungen unterliessen, so dass auch ihr Beweisantrag auf Expertise völlig untauglich sei (KA-B3, S. 44). Aus damaliger Sicht habe vielmehr keine wirtschaftliche Notwendigkeit bestanden, irgendwelche Rückstellungsmassnahmen zu treffen. In der damals vorteilhaften Situation (1994/1995) hätte es auch betriebswirtschaftlich keinen Sinn gemacht, einfach Geld zu horten und Reserven zu bilden. Auch die Steuerverwaltung hätte höhere Reserven nicht akzeptiert, weil sie schlicht nicht zu begründen gewesen wären. Im Zeitraum der Erstellung bzw. der Prüfung der Jahresrechnung 1994 sei weder eine Prozessflut angelaufen noch absehbar gewesen noch sei für den Verwaltungsrat oder die Revisionsstelle erkennbar gewesen, dass die Geschäftspraktiken der Vidamed unlauter bzw. betrügerisch gewesen seien. Insofern von Aussen (Medien; und einzelnen Vidamed-Kunden) Kritik gegen die Verkaufspraktiken und die Vertragsformulare der Vidamed erhoben worden sei, habe der Beklagte 1 darauf durch seine Weisung vom 23. März 1994 adäquat reagiert (vgl. bekl1. act. 24), und damit sicher gestellt, dass die Vertragspartner der Vidamed von den Vidamed-Verkäufern explizit auf die von ihnen eingegangene vertragliche Gesamtverpflichtung hingewiesen würden. Bei den wenigen Gerichtsverfahren, die im Frühling 1995 bereits hängig gewesen seien, habe es sich ausschliesslich um Aktivklagen der Vidamed gehandelt, mit welchen sie den vereinbarten Kaufpreis bei den zur Vorauskasse verpflichteten Vertragspartnern habe eintreiben müssen. Entgegen den Behauptungen der Kläger hätten die Vertragsanfechtungen im Jahre 1994 im Umfang von Fr. 320'330.-- den Reingewinn nicht geschmälert; diese Vertragsanfechtungen hätten vielmehr gar keinen Einfluss auf die Jahresrechnung gehabt, nachdem die Vidamed – was von den Klägern nicht bestritten worden sei – in der Buchhaltung nur vereinnahmte Vorauszahlungen von Kunden erfasst habe. Fälle, in denen die Vidamed bereits bezahlte Beträge an die Kunden habe zurückzahlen müssen, hätten Ende 1994 nicht vorgelegen. Die ersten Urteile des Bezirksgerichts St. Gallen, mit welchen Rückforderungsklagen von unzufriedenen Kunden geschützt worden seien, seien erst im Juni 1997 ergangen (Prozesseinleitung Sommer 1996). Auch in den Fällen, in welchen die Vidamed ihren Kunden mit einer Reduktion der Bestellmenge entgegengekommen sei, habe dies keine Auswirkung auf die Buchhaltung gehabt, da nur Zahlungen berücksichtigt worden seien, die tatsächlich bei der Vidamed eingegangen seien (Duplik-B1, S. 16; kläg. act. 539 - 541). Damit sei im Zeitraum der Erstellung bzw. Prüfung der Jahresrechnung 1994 weder für den Verwaltungsrat noch die Revisionsstelle ein Rückstellungsbedarf für Prozessrisiken erkennbar gewesen, zumal bei einem Umsatz von über Fr. 13 Mio. und einem Gewinn von fast Fr. 1 Mio., sowie in jenem Zeitpunkt weiteren guten Geschäftsaussichten keinerlei Bedenken bestanden hätten, dass die Vidamed auch in Zukunft all ihren finanziellen Verpflichtungen aus fortlaufend erwirtschafteten finanziellen Mitteln werde nachkommen können.

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Ein Rückstellungsbedarf für eine weltweite Medienkampagne sei ebenfalls nicht gegeben gewesen, nachdem die Geschäftsleitung der Vidamed gar nicht beabsichtigt habe, eine solche durchzuführen. Ebenso wenig seien Rückstellungen für Ersatzkissen notwendig gewesen, da aufgrund des Geschäftsgangs habe davon ausgegangen werden können, dass die Vidamed die hierfür nötigen Mittel ohne weiteres aus den laufend erwirtschafteten Mitteln werde bestreiten können.

13.3. Wann müssen Rückstellungen vorgenommen werden? Nach Art. 669 Abs. 1 OR müssen Abschreibungen, Wertberichtigungen und Rückstellungen vorgenommen werden, soweit sie nach allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen notwendig sind; m. a. W. müssen sie sachlich begründet sein. Die Rückstellungen sind von Wertberichtigungen als Korrekturposten zu Aktiven für bereits eingetretene oder zu erwartende Vermögenseinbussen zu unterscheiden. Rückstellungen dienen der periodenkonformen Erfassung von Aufwendungen und Verlusten, die am Bilanzstichtag dem Grunde, nicht aber der Höhe nach bekannt sind, oder deren Bestand zweifelhaft ist. Damit sind Rückstellungen sachlich begründete, interne Vorgänge, Wissens- und Willensakte der Unternehmensleitung, die aufgrund pflichtgemässen Ermessens unter Berücksichtigung des Vorsichts- und Stetigkeitsprinzip zu Stande kommen müssen. Hat eine Bilanz den Bezug zur Wirklichkeit verloren, ist es u. a. meist wegen ungenügender Rückstellungen (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2004, S. 890, § 8, N 483 ff.). Es sind sämtliche per Bilanzstichtag bestehenden und erkennbaren rückstellungsbedürftigen Risiken zu ermitteln. Die Verlustrisiken sind einzeln und nach dem Vorsichtsprinzip zu bemessen, wobei es zweckmässig sein kann über die handelsrechtlich notwendigen Rückstellungen hinaus, betriebswirtschaftlich wünschbare und steuerlich erfolgswirksame Rückstellungen zu bilden. Bei der Bildung von Rückstellungen ist auf die Kontinuität der Rechnungslegung zu achten (Stetigkeitsprinzip). Handelsrechtlich notwendige Rückstellungen sind auch dann zu bilden, wenn sie steuerlich nicht zulässig sind. Bei den schwebenden, d.h. beidseits noch nicht oder erst teilweise erfüllten Geschäften (z.B. Kaufverträgen) ist für die Bemessung des Rückstellungsbedarfs die Entwicklung nach dem Bilanzstichtag voll zu berücksichtigen. Vom Rückstellungsbedarf am Bilanzstichtag und jenem am Tag der Errichtung der Bilanz ist der höhere Betrag zurückzustellen. In der Bilanz sind Rückstellungen auf der Passivseite gesondert als Fremdkapital auszuweisen (Art. 663a Abs. 3 OR). In der Erfolgsrechnung ist die Äufnung von Rückstellungen zu Lasten derjenigen Erfolgspositionen zu verbuchen, unter die der Aufwand bzw. Minderertrag bei Kenntnis des Umfangs des Risikos einzusetzen wäre (Peter Böckli, a. a. O., § 8 N 483, 506; Schweizerische Treuhandund Revisionskammer, Revisionshandbuch der Schweiz, Teil I, S. 110 ff.).

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13.4. Rückstellungsbedarf für eine Werbekampagne Unbestritten ist, dass eine solche Werbekampagne seitens der Unternehmensleitung der Vidamed im Zeitraum zwischen 1993 und 1997 nie auch nur in Ansätzen geplant war. Dass – wie die Kläger behaupten – eine solche landesweite oder weltweite Werbekampagne den Käufern mündlich versprochen worden war, wird nicht durch die von den Klägern für den Beweis dieser Tatsachenbehauptung offerierten Beweismittel belegt (kläg. act. 203, 731.1, 731.2, 739, 741). Es wurde zwar gemäss der zum Beweis offerierten Dokumente den Kunden versprochen, dass die Vidamed die "ganze Werbung" übernehmen werde. Inhaltlich konkretisiert wurde dies indessen nur insoweit, als die Vidamed den Kunden versprach, die vom Depositär genannten Versicherungsunternehmen anzuschreiben bzw. diese über dessen Abgabebereitschaft zu informieren sowie dem Depositär Prospektmaterial abzugeben. Insofern im Verkaufsgespräch gemäss kläg. act. 203 auf weitere Werbemassnahmen der Vidamed wie die Teilnahme der Vidamed mit dem Sorbarix-Kissen an Messen sowie die Bewerbung in Medien (RTL / PRO 7; Zeitschrift Stern; vgl. kläg. act. 203, S. 7) hingewiesen wurde, so wurde dies – soweit aus den zum Beweis verstellten Dokumenten ersichtlich – nur insoweit konkretisiert, als auf redaktionelle Berichterstattungen der betreffenden Medien über Sorbarix verwiesen wurde; nicht dagegen auf eigene von der Vidamed geschaltete Werbespots oder andere Werbemassnahmen. Damit ist nicht hinreichend bewiesen, dass den Vidamed-Kunden vertraglich eine weltweite Werbekampagne dergestalt versprochen worden war, dass die Vidamed-Kunden daraus einen über den erhaltenen Werbeservice hinaus gehenden vertraglichen Anspruch auf eine weltweite oder landesweite Werbekampagne für das von ihnen abzusetzende Sorbarix-Kissen hätten ableiten können. Demnach waren in der Jahresrechnung der Vidamed für eine weltweite Werbekampagne auch keine Rückstellungen vorzunehmen.

13.5. Rückstellungen für Werbemassnahmen und Ersatz von Referenzkissen Rückstellungen sind insbesondere zu bilden, um ungewisse Verpflichtungen und drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu decken. Auch müssen Rückstellungen für Vermögenseinbussen gebildet werden, wenn sie aus der späteren Erfüllung von Lieferungsverpflichtungen oder ähnlich schwebenden Geschäften zu erwarten sind (Schweizerische Treuhandund Revisionskammer, Revisionshandbuch der Schweiz, Teil I, S. 178, Ziff. 2.2532/2.2; Peter Böckli, a. a. O., § 8 N 496 f.).

Dem Beweisantrag der Kläger, es seien alle Depositärverträge sowie die Verkaufsstatistik durch die Beklagten zu edieren, ist nicht stattzugeben. Diese sämtlichen Verkaufsverträge müssen bei den Konkursakten liegen, welche den Klägern bei der Begründung ihrer Klage zur Verfügung gestanden haben und die sie selbst hätten beibringen müssen (KS, S. 106 f.). Dagegen sind aber für die Beurteilung der klägerischen Vorbringen die Depositärverträge, wie sie

- 24 von den Klägern ins Recht gelegt worden sind, vorliegend bei der Beurteilung zu berücksichtigen (vgl. Kaufverträge der Kläger K1-K39; kläg. act. 401-415, 432, 433 und 452).

Aufgrund der schriftlichen Vertragsdokumente (vgl. statt vieler kläg8 [Mathis]. act. 5) ist bewiesen, dass zwischen der Vidamed und den Depositären der kostenlose Ersatz von Referenzkissen und Werbematerial bei einer Nachbestellung vertraglich vereinbart worden war. Damit bestand – sofern man zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass zumindest der Verwaltungsrat daran glaubte, dass die Vidamed an einer langjährigen Partnerschaft mit den Depositären interessiert war – grundsätzlich Rückstellungsbedarf für die kostenlos zu ersetzenden Referenzkissen, da es sich hierbei um schwebende künftige vertragliche Verbindlichkeiten handelte. Die Berechnungen der Kläger zur Höhe dieser Rückstellungen sind indessen nicht nachvollziehbar. Insbesondere ist nicht klar, wie die Kläger ein durchschnittliches Bestellvolumen pro Depositär von Fr. 3'000.-- begründen; dies nachdem aufgrund der von den Klägerin 1-39 eingeklagten Beträgen und auch unter Berücksichtigung der Kaufverträge gemäss kläg. act. 401- 415, 432, 433 und 452 vielmehr von einem durchschnittlichen Bestellvolumen von rund Fr. 20'000.--3 auszugehen ist. Dies ergäbe gemessen am Jahresumsatz mit Sorbarix [Nicht Gesamtjahresumsatz, wie von den Klägern verrechnet] ohne Berücksichtigung der Vertragsbeziehungen der Vidamed, bei welchen die Depositäre Abstandszahlungen geleistet haben, da diesbezüglich ohnehin nicht zu erwarten war, dass Nachbestellungen getätigt würden:

1993: Umsatz mit Sorbarix: ca. Fr. 2.05 Mio. [vgl. kläg. act. 930.1, Erfolgsrechnung 1993 S. 3] -> min. ca. 100 Depositäre

1994: Umsatz mit Sorbarix insgesamt: ca. Fr. 12,73 Mio. [vgl. kläg. act. 940, Erfolgsrechnung S. 3] -> min. ca. 635 Depositäre

1995: Umsatz mit Sorbarix: ca. Fr. 9,75 Mio. [vgl. kläg. act. 951, Erfolgsrechnung Seite 3] -> min. ca. 488 Depositäre

Zudem war nicht davon auszugehen, dass sämtliche Depositäre in Zukunft 10 Referenzkissen ersetzt haben wollten und es ist auch – selbst wenn man grundsätzlich von der Beabsichtigung einer langjährigen Geschäftsbeziehung ausginge – nicht davon auszugehen, dass alle Depositäre in Zukunft Nachbestellungen machen würden. Es rechtfertigt sich deshalb im Schnitt nicht – wie von den Klägern veranschlagt – von 10 Referenzkissen pro Depositär, sondern vielmehr nur von 5 zu ersetzenden Referenzkissen pro Depositär auszugehen; dies zumal in den Vertragsunterlagen von 5 bis 10 Privatpersonen oder Betrieben die Rede ist, welche zu Werbe-

3 Vgl. zudem auch die durchschnittliche Vertragssumme der Privatkläger im Strafverfahren gegen B. B., und C. C., Entscheid des Kreisgerichts St. Gallen vom 8. Mai 2007 [ST.2002.75-SG3K-BVO und ST.1998.191- SG3K-BVO], durchschnittliche Vertragssumme der Zivilkläger im genannten Zivilverfahren liegt bei rund Fr. 20'587.00. Vgl. auch Notizen des Beklagten 2 betreffend interne Information der Geschäftsleitung und des Beklagten 1 der Vidamed vom 13.09.1994 im Vorfeld der Mandatsannahme durch den Beklagten 2: "Ein Durchschnittsauftrag beläuft sich auf etwa Fr. 20'000. Die grössten Aufträge bewegen sich in der Grössenordnung von Fr. 200'000." (HG.1999.54/55: bekl3. act. 2, S. 1, letzter Absatz).

- 25 zwecken vom Depositär mit Referenzkissen ausgerüstet werden können. Damit wären in der jeweiligen Jahresrechnung grundsätzlich zurückzustellen gewesen:

JR 1994 [1993/94] für 735 Depositäre insgesamt die Kosten für 3'675 Referenzkissen, JR 1995 [für 1993 - 1995] für 1'223 Depositäre insgesamt die Kosten für 6'115 Referenzkissen,

Für die Berechnung allfällig notwendiger Rückstellungen ist ferner der Betrag pro Referenzkissen festzulegen; die Kosten des nachgelieferten Werbematerials dürfte sowieso mit der Nachfolgelieferungspreis gedeckt sein und deshalb in der vorliegenden Rechnung vernachlässigbar sein; dies zumal es die Kläger unterlassen haben, hinreichend darzulegen, wie hoch diese Kosten für Werbematerial zu veranschlagen wären. Es wären die Rückstellungen für Referenzkissen zum Einstandspreis der Vidamed für die Kissen mit einem kleinen Zuschlag für Lager- und Transportkosten zu berücksichtigen gewesen. Gemäss Kaufvertrag zwischen der Vidamed und der X. AG hatte die Vidamed für den geschaffenen Goodwill, die Patente und Marken am Produkt sowie den gegenwärtigen Lagerstand an Sorbarix A20 Kissen total Fr. 593'000.-- zu bezahlen. Dividiert man den Gesamtlagerwert von Fr. 593'000.-- durch den Gesamtlagerbestand an Sorbarix A20 Kissen im Juli 93 von 80'600 Stück (vgl. Annex 2 zum Kaufvertrag vom 21.07.1993; kläg. act. 939.7), ergibt dies einen Einstandspreis der Vidamed von rund Fr. 7.35 pro Kissen. Nachdem die ersten Einzellieferungen aber zu einem wesentlich tieferen Stückpreis von rund Fr. 6.80 an die Vidamed verkauft worden waren, ist davon auszugehen, dass im Kaufpreis gemäss Kaufvertrag vom 21. Juli 1993 zwischen der X. AG und der Vidamed eine gewisse Marge für Goodwill und Immaterialgüterrechte eingerechnet worden war. Zieht man also vom Kaufpreis zumindest noch Fr. 32'000.-- ab (zu diesem Wert hat die Vidamed ihre Patentrechte an Sorbarix am 12. September 1994 an die Schwesterfirma I. S.A. in Luxemburg übertragen), so erhält man einen Einstands-Stückpreis von Fr. 6.96 pro Kissen. Für den Rückstellungsbedarf rechtfertigt es sich deshalb inklusive Zuschlag für Lager- und Transportkosten und begleitendes Prospektmaterial rund Fr. 7.-- pro Kissen4 zu veranschlagen. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Parameter ergäbe dies einen Rückstellungsbedarf in der jeweiligen Jahresrechnung von:

Jahresrechnung 1994 von max. Fr. 25'725.00 (3'675 Stück x Fr. 7.--); Jahresrechnung 1995 von max. Fr. 42'805.00 (6'115 Stück x Fr. 7.--).

4 Zum Vergleich: Auch im Strafurteil des Kreisgerichts St. Gallen vom 8. Mai 2007 gegen B. B. und C. C. (ST2002.75-SG3K-BVO und ST.1998.191-SG3K-BVO; vgl. S. 17 ff.) wird von einem Einstandspreis von Fr. 6.-bis Fr. 8.-- pro Kissen ausgegangen. Vgl. aber auch kläg. act. 955.3 [VR-Sitzungsprotokoll vom 20.11.1995, S. 2, Ad 3]: Dort wird der Einstandspreis von der Vidamed selbst mit Fr. 7.-- angegeben.

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13.6. Rückstellungsbedarf in der Jahresrechnung 1994 für Vertragsanfechtungen und Rückforderungen

a) Prozessrisiken sind abzuschätzen und es sind hierfür angemessene Rückstellungen zu bilden. Lassen sich die Risiken nicht beziffern, muss in jenen Fällen, in denen ein negativer Prozessausgang im Bereich der Wahrscheinlichkeit liegt und wesentliche Summen auf dem Spiel stehen, eine Rückstellung für Prozessrisiken getrennt pro memoria ausgewiesen werden und sollte diese Position in geeigneter Form im Geschäftsbericht erläutert werden. Es empfiehlt sich, dass der Bilanzierende in Fällen von laufenden Prozessen bei den Anwälten Erkundigungen über den mutmasslichen Prozessausgang und die Höhe der allfälligen Schadenersatzverpflichtungen (einschliesslich Prozesskosten) einholt. Werden nach dem Bilanzstichtag, jedoch vor Errichtung der Bilanz, Prozesse gegen den Bilanzierenden angestrengt, ist eine Rückstellung zu bilden, sofern das prozessauslösende Ereignis vor dem Bilanzstrichtag eingetreten ist. Negative Prozessentscheide in Verfahren, die vor dem Bilanzstrichtag zu laufen begonnen haben und vor Bilanzerstellung bekannt werden, sind bei der Bilanzierung zu berücksichtigen. (Schweizerische Treuhand- und Revisionskammer, Revisionshandbuch der Schweiz, Teil I, S. 110 und S. 176 [Ziff. 2.2532]). Über die Höhe der angemessenen Rückstellungen für solche Eventualverbindlichkeiten gibt es keine verbindlichen Regelungen. Nach Böckli wäre selbst bei einer (Haftungseintritts-)wahrscheinlichkeit von unter 50 Prozent u. U. eine Rückstellung in der Bilanz in einem Teilbetrag des schlimmst-möglichen Ausgangs angebracht, wenn z.B. ein Versicherer, der viele solche Risiken auf seinen Büchern hätte, eine Rückstellung in einem Betrag, der der Wahrscheinlichkeit entspricht, für notwendig erachten würde (Peter Böckli, a. a. O., § 8 N 494).

b) Für eine adäquate Beurteilung ist u. a. entscheidend, welche Verfahren am jeweiligen Bilanzstichtag hängig waren und wie das zukünftige Prozessrisiko aufgrund der bereits ergangenen Entscheide sowie aufgrund weiterer Kenntnisse der Beklagten im Zeitraum der Erstellung bzw. Prüfung der Jahresrechnung 1994 zu beurteilen war. Ein solcher Rückstellungsbedarf, insbesondere für künftige Prozessrisiken, lässt sich nicht ziffernmässig beweisen. Er ist vielmehr aufgrund des gesamten wirtschaftlichen Umfelds der Vidamed am Bilanzstichtag 31. Dezember 1994 und unter Berücksichtigung der weiteren relevanten Ereignisse im Zeitraum bis zur Erstellung bzw. Prüfung der Jahresrechnung 1994 nach dem Vorsichtsprinzip – wie von den Klägern beantragt – vom Gericht zu schätzen, wie dies in jenem Zeitraum auch von den Organen der Vidamed hätte getan werden müssen. Die von den Klägern beantragte Expertise zur Frage der Notwendigkeit von Rückstellungen für Vertragsanfechtungen und die angemeldeten Rückforderungen sowie für laufende und drohende Zivilprozesse durchzuführen, ist nicht notwendig, nachdem das Handelsgericht selbst die Sachkompetenz hat, um Prozessrisiken und deren Kostenfolgen sowie zusammenhängend einen allfällig notwendigen Rückstellungsbedarf zu beurteilen.

- 27 ca) 7 von 9 am Bilanzstichtag vom 31. Dezember 1993 noch hängige Verfahren waren vor dem Abschluss der Prüfungsarbeiten für die Jahresrechnung 1994 (im Juni 1995; bekl5. act. 3) im Verhältnis 5/7 zu Ungunsten der Vidamed entschieden (kläg. act. 500, 502, 504, 553, 556; bekl5. act. 7/A2 und 7/A13); 3 dieser 5 Verfahren, in denen die Vidamed unterlag, waren Aktivprozesse der Vidamed betreffend Sorbarix (kläg. act. 504, 553, 556). Im Geschäftsjahr 1994 waren zudem 7 weitere Gerichtsverfahren (kläg. act. 505, 506, 549; bekl5. act. 7/A8, 7/A17, 7/A18, 7/A19) mit Entscheid abgeschlossen worden. In einem weiteren 1995 anhängig gemachten Verfahren (kläg. act. 511, Appellation gegen Rechtsöffnungsentscheid) unterlag die Vidamed am 8. Mai 1995, also ebenfalls vor dem Abschluss der Prüfungsarbeiten für die Jahresrechnung 1994. Ferner waren am Bilanzstichtag vom 31.12.1994 – soweit nachgewiesen – noch weitere 17 Gerichtsverfahren hängig (kläg. act. 508, 509, 510, 512, 514, 515/518, 550, 552, 553; bekl5. act. 7/A4, 7/A5u.6, 7/A7, 7/A9, 7/A10, 7/A11, 7/A16, und 7/A22). Hiervon waren im Zeitpunkt der Revision (Juni 1995) bereits 9 Verfahren durch Gerichtsentscheid abgeschlossen worden (kläg. act. 508, 509, 510, 512, 514, 550, 552; bekl5. act. 7/A7 und 7/A22); in 7 dieser 9 Verfahren unterlag die Vidamed. Insgesamt hatte die Vidamed im Zeitpunkt der Prüfung der Jahresrechnung 1994 damit – soweit zum Beweis verstellt – mindestens bereits 25 Aktivverfahren geführt und war hiervon mindestens in 17 Fällen unterlegen (allerdings nicht nur im Zusammenhang mit Sorbarix, sondern in Bezug auf den Vertrieb von Sorbarix, Sanaperl und Nippondenso; Sorbarix allein betrafen hiervon nur 12 Verfahren, wovon die Vidamed in 6 Verfahren5 unterlag). Bereits diese im Zeitpunkt der Erstellung bzw. Prüfung der Jahresrechnung relativ schlechte Prozesserfolgsquote ergab erkennbare Anhaltspunkte, dass die Prozessaussichten für die Zukunft der Vidamed nicht so unproblematisch waren, wie dies die Beklagten auch noch in diesem Verfahren an Schranken behaupten liessen.

cb) Zwar ist den Beklagten insofern beizupflichten, als für die – soweit nachgewiesen – im Zeitpunkt der Erstellung bzw. Prüfung der Jahresrechnung 1994 hängigen Aktivverfahren der Vidamed kein zusätzlicher Rückstellungsbedarf erforderlich war, nachdem die eigenen Rechtsvertretungskosten in genannten Verfahren im Geschäftsjahr 1994 zumindest zum Teil bereits bevorschusst worden sein dürften und die im Streit stehenden, von der Vidamed noch nicht vereinnahmten Kunden-Forderungen aufgrund der vereinbarten Vorleistungspflicht der Vidamed-Kunden per 31. Dezember 1994 noch nicht bilanzwirksam waren. Ebenfalls war für diese genannten hängigen Verfahren kein zusätzliches Delkredere für den im Streit stehenden Kaufpreis zu berücksichtigen, nachdem die Vidamed unbestritten nicht gesicherte Forderungen nicht in ihre Buchhaltung aufgenommen hatte und von den hier in Frage stehenden Verträgen betreffend Sorbarix – soweit aus den Urteilen ersichtlich – die Kaufpreisforderungen nicht durch Check, Bürgschaft oder anderweitig gesichert waren.

5 Kläg. act. 504, 505, 552, 553, 556; bekl5. act. 7/A9.

- 28 cc) Ebenfalls waren keine Rückstellungen für künftige Aktivprozesse der Vidamed notwendig, da es einerseits jederzeit im freien Entscheid der Unternehmensleitung der Vidamed lag, solche Prozesse zu führen oder zu unterlassen und in der Jahresbilanz per 31. Dezember 1994 zudem in den transitorischen Passiven eine Rückstellung für Prozessrisiken von Fr. 25'000.-enthalten war (kläg. act. 943.3).

cd) Entgegen den Behauptungen der Kläger war auch kein Rückstellungsbedarf im Zusammenhang mit Verfahrenskosten in Strafverfahren gegen einzelne Exponenten (Geschäftsführer und Verkäufer der Vidamed) gegeben, da die Vidamed nicht verpflichtet war, Verfahrenskosten im Zusammenhang mit diesen Strafverfahren zu übernehmen. Insofern die Kläger Rückstellungen für die mit den Strafklagen adhäsionsweise geltend gemachten Rückforderungsklagen behaupten, ist ein allfälliger Rückstellungsbedarf im Rahmen der Beurteilung des Risikos der Vidamed betreffend Rückforderungsklagen zu berücksichtigen.

ce) Im Rahmen des gesamten Rückstellungsbedarfs für Prozessrisiken hatte der Verwaltungsrat der Vidamed grundsätzlich das ganze wirtschaftliche Umfeld der Vidamed zu analysieren. Hierzu gehörte auch die bereits im September 1994 angelaufene negative Pressekampagne gegen die Vidamed. Verschiedene schweizerische und deutsche Zeitschriften und Tageszeitungen (kläg. act. 600 - 656), hatten ihre Leserschaft vor Geschäften mit der Vidamed gewarnt und z. T. sogar die Depositäre aufgerufen, ihre Verträge zu widerrufen (kläg. act. 615). Im Zeitpunkt der Revision der Jahresrechnung 1994 (Juni 1995) waren in der Schweiz und in Deutschland – soweit aus den Akten nachgewiesen – mindestens 17 redaktionelle Artikel in verschiedenen Zeitschriften und Tageszeitungen erschienen, in welchen mehrheitlich negativ über die Vidamed berichtet worden war und z. T. vor Geschäftsabschlüssen mit der Vidamed gewarnt worden war (kläg. act. 600 - 617). Diese negative Publizität für die Vidamed liess erwarten, dass in Zukunft Verträge widerrufen würden und dass Kunden, welche den Kaufpreis bereits bezahlt hatten, vermehrt Rückforderungsklagen anstrengen würden. Ein solcher Rückstellungsbedarf für in der näheren Zukunft wahrscheinliche Prozessrisiken lässt sich naturgemäss nur schätzen und ergibt sich logischerweise nur bedingt aus den aktuellen Zahlen der Jahresrechnung. Doch ist es – auch bei Delegation der Geschäftsführung – gerade hier Aufgabe des Verwaltungsrates einer Gesellschaft solche Risikoanalysen pro futuro unter Einbezug aller bekannten, relevanten Faktoren durchzuführen, die notwendigen Schlüsse daraus zu ziehen und das Ergebnis der Risikoanalyse unter Anwendung des Vorsichtsprinzips und des Stetigkeitsprinzips bei der Erstellung der Jahresrechnung zu berücksichtigen.

Aufgrund der gesamten im vorliegenden Verfahren zum Beweis verstellten und dem Verwaltungsrat im Zeitpunkt der Erstellung der Jahresrechnung 1994 bekannt gewesenen bzw. bei pflichtgemässer Wahrnehmung seiner Aufsicht über die Geschäftsleitung bekannt sein müssenden Tatsachen (durchzogene Prozesserfolgsquote, negative Publizität, vgl. hierzu nachfol-

- 29 gend ausführlich unter Erw. 13.8.b) hätte spätestens im Frühjahr 1995 eine Risikoanalyse auch für die aufgrund der von der Vidamed verfolgten Geschäftspolitik absehbaren künftigen Prozessrisiken durchgeführt werden müssen und hätte – unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt der Erstellung der Jahresrechnung 1994 bekannten Umstände – das Prozessrisiko abgeschätzt und eine entsprechende Rückstellung in die Jahresrechnung 1994 aufgenommen werden müssen. Aufgrund der gesamten nachgewiesenen Umstände (insbesondere bisherige Gerichtsurteile und deren Inhalt, im Juni 1995 hängige Verfahren und aufgrund der anhaltend negativen Publizität), welche im Zeitpunkt der Erstellung bzw. Revision der Jahresrechnung 1994 bekannt waren oder den Organen bei pflichtgemässer Ausführung ihres Mandates hätten bekannt sein müssen, hatte bereits damals (Ende 1994 / Frühling 1995) damit gerechnet werden müssen, dass schätzungsweise mindestens 3% der bis zum Bilanzstichtag bilanzwirksam6 abgeschlossenen Verträge betreffend Sorbarix in naher oder mittelfristiger Zukunft widerrufen würden und der Vidamed damit spätestens mittelfristig, d.h. in ein bis zwei Jahren, ein erhebliches Prozessrisiko für Passivprozesse (bzw. Rückforderungsklagen) entstehen dürfte, zumal zu erwarten war, dass die Geschäftspraxis der Vidamed auch bei den Gerichten je länger je mehr gerichtsnotorisch werden würde und sich damit die Prozesschancen der Vidamed zunehmend verschlechtern dürften (Art. 42 Abs. 2 OR).

Nachdem bei wesentlichem Irrtum oder absichtlicher Täuschung des Depositärs beim Vertragsabschluss die einjährige Frist für die Unverbindlichkeitserklärung und die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs erst im Zeitpunkt der Entdeckung des Irrtums bzw. der Täuschung zu laufen beginnt (Art. 23 ff. und Art. 28 OR i. V. m. Art. 31 Abs. 2 OR), rechtfertigt es sich, für die Einschätzung des Prozessrisikos die bilanzwirksam abgeschlossenen Vertragsabschlüsse der Vorjahre (1993/1994) heranzuziehen. Unter Berücksichtigung des in der in der Bilanz per 31. Dezember 1994 bereits enthaltenen Delkredereabzugs in der Höhe von 10% (= Fr. 45'468.96; kläg. act. 952, S. 3) auf Forderungen aus Lieferungen und Leistungen und einer in den transitorischen Passiven per 31. Dezember 1994 vorgesehene Rückstellung für Prozesse von Fr. 25'000.-- (kläg. act. 943.3 und 2002.05), wird der zusätzliche Rückstellungsbedarf für zukünftige Rückforderungsklagen und den Ersatz von Referenzkissen (vgl. Erw. 13.5. hiervor) in der Jahresrechnung 1994 auf insgesamt mindestens rund Fr. 450'000.-- geschätzt (= 3% des bilanzierten Umsatz Sorbarix 1993/1994 von total Fr. 14,78 Mio.7 = Fr. 443'400.-- zuzüglich Rückstellungen für zukünftigen Ersatz von Referenzkissen). Geht man von einem durchschnittlichen Auftragsvolumen von Fr. 20'000.--8 aus und veranschlagt man für die Verfahrenskosten (Gerichtskosten und Parteikosten für beide Parteien zusammen) insgesamt wei-

6 Bilanzwirksam in dem Sinne, dass die Kaufpreisforderung durch die Vidamed bereits eingenommen oder gesichert und verbucht worden war. 7 Bilanzwirksamer Umsatz Sorbarix 1993: rund Fr. 2'050'000.-- (kläg. act. 930.1); bilanzwirksamer Umsatz Sorbarix 1994: rund Fr. 12'726'000.-- (kläg. act. 952). 8 Vgl. Fussnote 4 hiervor.

- 30 tere Fr. 12'000.--9; geht man ferner von der im damaligen Zeitpunkt – soweit zum Beweis verstellt – bekannten Prozesserfolgsquote der Vidamed von ca. 50% aus (vgl. Erw. 13.6.ca hiervor), so hätte man mit der Rückstellung von Fr. 443'000.-- zumindest das Risiko abgedeckt, dass sich die Vidamed kurz bis mittelfristig mit rund 27 bis 28 Rückforderungsklagen konfrontiert sehen könnte und in 50% dieser Fälle vollständig unterliegen könnte und damit zur Rückzahlung der bereits vereinnahmten Kaufpreisforderung und zur Übernahme sämtlicher Verfahrenskosten verpflichtet wäre10.

13.7. Pflichtwidrigkeiten des Beklagten 4 im Zusammenhang mit den fehlenden Rückstellungen in der Jahresrechnung 1994

Der Beklagte 4 war während der ganzen Zeit aktiver Geschäftstätigkeit der Vidamed zuerst faktisches Organ (Mitglied der Geschäftsleitung) und ab 27. Juni 1995 zusätzlich auch formelles Organ der Vidamed, da er am 27. Juni 1995 nicht nur offiziell zum Geschäftsführer sondern auch zum Delegierten des VR ernannt worden war (kläg. act. 902; 955.1 Ziff. 4, 955.2; BGE 128 III 29).

Aufgrund des von der Geschäftsleitung initiierten und durchgeführten unlauteren und z. T. betrügerischen Verkaufssystems (vgl. Erw. 2.2. hiervor) konnte es – was der Beklagte 4 wissen musste – nur eine Frage der Zeit sein, bis sich die Klagen gegen die Gesellschaft und deren Mitarbeiter häufen würden. Ebenso war es bei Verfolgung dieser Geschäftspraktiken offensichtlich zu erwarten, dass zuerst die Presse und dann auch die Gerichte die bekannt werdenden Einzelfälle aufgrund deren Häufung – mit seitens der Vidamed im Wesentlichen immer gleich ablaufendem Anwerbungs- und Verkaufsgesprächsmuster – in einem grösseren Zusammenhang einer systematischen Vorgehensweise erkennen würden. Spätestens dann war zu erwarten, dass der prozessuale Vorteil der Vidamed schwinden würde, welcher anfänglich darin bestand, dass die Depositäre ihre Behauptungen u. a. betreffend unlauteren Vorgehensweisen

9 Ausgegangen wird bei der Berechnung der Verfahrenskosten von der St. Gallischen Honorarordnung für Rechtsanwälte (sGS 963.75; HonO) sowie vom (bis Juni 2009 gültigen) Gerichtskostentarif des Kantons St. Gallen (sGS 941.12; GKT). Mehrere der laufenden Verfahren waren indessen nicht vor St. Galler Gerichten hängig, sondern vor ausserkantonalen, deutschen oder österreichischen Gerichten. Unter Einbezug aller Gerichtsverfahren im Ausland sind aber die effektiv zurückzustellenden Verfahrenskosten tiefer anzusetzen, da insbesondere die Parteikosten nach österreichischem Rechtsanwaltstarifgesetz und nach deutschem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) tiefer ausfallen, als nach der st. gallischen Honorarordnung. So verurteilte zum Beispiel das Bezirksgericht Linz-Land im Entscheid vom 18.04.1995 (Streitwert Fr. 10'300; kläg. act. 553) die Vidamed, die Gegenpartei für ihre Parteikosten mit S 25'049.28 (darin enthalten S 4'174.88 Ust) zu entschädigen; dies entspricht einem Honorar inkl. USt von rund Fr. 3'100.--. Dagegen läge das Anwaltshonorar nach HonO bei rund Fr. 3'590.00 exkl. MWST. Da die Kostenverlegung nach deutschem Zivilprozessrecht nicht im Hauptentscheid festgehalten wird, sondern nur auf die anwendbaren Paragraphen des RVG verwiesen wird, die Kläger in diesem Verfahren diesbezüglich ferner keine hinreichend substantiierten Parteibehauptungen gemacht haben, rechtfertigt es sich, vorliegend – um einen durchschnittlichen Rückstellungsbedarf der Verfahrenskosten bei einer durchschnittlichen Vertragssumme von Fr. 20'000.00 zu veranschlagen – pro Verfahren mit einem Total von Gerichts- und Parteikosten (für beide Parteien) von Fr. 12'000.-- zu operieren. 10 Fr. 443'000.-- : Fr. 32'000.-- [=durchschnittlicher Maximalaufwand pro Verfahren bei Prozesserfolgsquote der Vidamed von 0%] -> Rückerstattungspflichten und Prozesskosten für 13,8 kurz bis mittelfristig drohende Passivprozesse sind zurückgestellt; bei Annahme einer Prozesserfolgsquote der Vidamed von 50% sind mit Fr. 443'000.-- die Rückerstattungspflichten und Prozesskosten für 27 – 28 kurz bis mittelfristig drohende Passivprozesse zurückgestellt.

- 31 der Vidamed-Mitarbeiter im Verkaufsgespräch oft nicht beweisen konnten, da die Verkaufsgespräche i. d. R. nur mündlich, unter vier Augen geführt wurden. Sodann war zu erwarten, dass es einerseits – bei Beibehaltung des unlauteren und teilweise betrügerischen Verkaufssystems – mittel- bis längerfristig u. a. aufgrund von Berichterstattung in den Medien immer schwieriger würde, Verkaufsabschlüsse zu erreichen, bzw. die Vertragsabschlüsse (notfalls mittels Aktivprozessen) durchzusetzen und andererseits mittelfristig bei immer schlechter werdenden Prozesschancen für die Vidamed mit zahlreichen Rückforderungsklagen zu rechnen war; dies spätestens dann, wenn sich die übervorteilten Depositäre nach Abschluss des Vertrages insbesondere aufgrund eigener Verkaufsbemühungen und aufgrund von Presseberichten über die tatsächlichen Gegebenheiten (v. a. bezüglich Nicht-Existenz des suggerierten Vertriebssystems und bezüglich Absatzchancen des Produktes zu den von ihnen bezahlten Einstandspreisen) bewusst werden würden.

Nachdem die Geschäftsleitung und insbesondere auch der Beklagte 4 – was unbestritten geblieben ist – während der gesamten Zeit aktiver Geschäftstätigkeit der Vidamed nie wesentlich von vorgenannten Verkaufspraktiken abzuweichen gewillt war und auch nicht abgewichen war, mussten dem Beklagte 4 auch die der Gesellschaft daraus entstehenden, kurz- bis mittelfristigen Prozessrisiken bekannt sein. Unter diesen Umständen hätte er – in Kenntnis der Sachlage – mindestens dafür besorgt sein müssen, dass der Verwaltungsrat in den hier zu beurteilenden Jahresrechnungen der Geschäftsjahre 1994 und 1995 hinreichende Rückstellungen für diese Prozessrisiken vorsah. Zu einer entsprechenden Berichterstattung an den Verwaltungsrat der Vidamed war die Geschäftsleitung auch aufgrund des Organisationsreglements vom 6. November 1992 (kläg. act. 901; Art. 716b Abs. 2 OR) verpflichtet: In Art. 13 dieses Organisationsreglements wurde bezüglich Reporting festgelegt:

Art. 13 Die Mitglieder der Geschäftsleitung nehmen an den Sitzungen des Verwaltungsrates mit beratender Stimme teil. Sie orientieren den Verwaltungsrat über den laufenden Geschäftsgang und die wichtigen Geschäftsvorfälle. Ausserordentliche Vorfälle sind den Mitgliedern des Verwaltungsrates unverzüglich zur Kenntnis zu bringen.

Sodann wurden in Art. 9 des ausführenden Reglements der Geschäftsleitung (kläg. act. 902) die Mitglieder der Geschäftsleitung verpflichtet, alle ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen, die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren und es wurde ihnen die Verantwortung auferlegt, für die Einhaltung der Statuten, Reglemente und Weisungen sowie der einschlägigen nationalen und internationalen Gesetze zu sorgen.

Aufgrund der im Recht liegenden Beweise ist deshalb davon auszugehen, dass der Beklagte 4 nicht nur massgeblich am Aufbau und an der Beibehaltung der systematisch angewendeten unlauteren Geschäftspraxis der Vidamed beteiligt war, sondern dass er auch während seiner ganzen aktiven Zeit bei der Vidamed die Mitverantwortung dafür trägt, dass der Verwaltungsrat weder zeitgerecht noch vollständig, noch den Tatsachen entsprechend über den Geschäfts-

- 32 gang und über die Verkaufsmethoden informiert worden war. Diese Pflichtwidrigkeit war denn auch wesentliche Mitursache für die falsche Einschätzung des Verwaltungsrates ab Herbst 1994, insbesondere bezüglich der entstandenen und der fortwährend auflaufenden Prozessrisiken für absehbare Rückforderungsklagen sowie bezüglich der künftigen Geschäftsaussichten der Vidamed für die Geschäftsjahre 1995 und 1996.

13.8. Pflichtwidrigkeiten des Beklagten 1 im Zusammenhang mit den fehlenden Rückstellungen in der Jahresrechnung 1994

a) Vorab ist festzuhalten, dass der Beklagte 1 während seiner gesamten Zeit als Verwaltungsratspräsident sowie in seiner darauffolgenden Mandatszeit als Mitglied des Verwaltungsrats bis Ende Juni 1995 in der vollen Verantwortung stand. Der vom Beklagten 1 angeführte "faktische" Austritt im Moment seines Rücktritts als Verwaltungsratspräsident Ende Januar 1995 (kläg. act. 954.0) ist für die Beurteilung der behaupteten Pflichtwidrigkeiten durch den Beklagten 1 deshalb unbeachtlich.

Ferner ist klarzustellen, dass sich ein Verwaltungsrat – anders als z.B. die Strafverfolgungsbehörden oder die Medien – nicht an die Unschuldsvermutung zu halten hat, vielmehr hat er bei Anzeichen von Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung in einem ersten Schritt alle notwendigen, angemessenen und verhältnismässigen Massnahmen zu treffen, um den Sachverhalt unternehmensintern hinreichend abzuklären. Werden dabei Unregelmässigkeiten festgestellt, hat er in einem zweiten Schritt umgehend adäquate Massnahmen zu ergreifen, um die Missstände zu beseitigen und in der Folge auch zu kontrollieren, ob die angeordneten Massnahmen weisungsgemäss umgesetzt werden bzw. umgesetzt worden sind. Insofern stimmt es nur beschränkt, dass sich die Instruktionspflicht des Delegierenden generell auf "Grundsätze und das Setzen von Leitplanken im Sinne der Unternehmensphilosophie" beschränkt. Dies mag s