Publikationsplattform Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden Fall-Nr.: 24-3315 Stelle: Generalsekretariat Bau- und Umweltdepartement Instanz: Bau- und Umweltdepartement Publikationsdatum: 25.10.2024 Entscheiddatum: 17.09.2024 BUDE 2024 Nr. 076 Baurecht, Art. 159 Abs. 1 Bst. d PBG. Im zu beurteilenden Fall war bei der Bauausführung des Attika- und des Untergeschosses eines neuen Mehrfamilienhauses bösgläubig von den bewilligten Plänen abgewichen worden. Das nachträgliche Baugesuch war weder ordentlich noch ausnahmsweise bewilligungsfähig und die von der Vorinstanz angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen erwiesen sich trotz der behaupteten hohen Kosten als recht- und verhältnismässig. Bestätigung der Rückbauanordnung und Abweisung des Rekurses. BUDE 2024 Nr. 76 finden Sie im angehängten PDF-Dokument. © Kanton St.Gallen 2026 Seite 1/28
Kanton St.Gallen Bau- und Umweltdepartement
24-3315
Entscheid Nr. 76/2024 vom 17. September 2024 Rekurrenten
A.___ B.___ alle vertreten durch lic.iur. Roger Lippuner, Rechtsanwalt, St.Gallerstrasse 46, 9471 Z.___
gegen
Vorinstanz Stadtrat Z.___ (Entscheid vom 22. April 2024)
Betreff Nachträgliches Baugesuch und Wiederherstellungsverfügung
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Sachverhalt A. Die «B.___», Z.___ (im Folgenden STWEG), ist gemäss Beleg 001 seit 26. Februar 2020 Eigentümerin von Grundstück Nr. 002, Grundbuch Z.___, an der M.___strasse in Z.___. Das Grundstück liegt gemäss geltendem Zonenplan der Stadt Z.___ vom 19. Dezember 1995 in der Wohn-Gewerbezone für dreigeschossige Bauten (WG3). Es ist mit einem neuen Mehrfamilienhaus überbaut.
B. a) Mit Baugesuch vom 26. Juni 2019 (BG Nr. 2019-301) beantragte der frühere Alleineigentümer des Grundstücks Nr. 002, A.___, Z.___, beim Stadtrat Z.___ die Baubewilligung für die Erstellung eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage auf Grundstück Nr. 002. Der Schnitt «B- B» des Gebäudes präsentierte sich damals wie folgt:
Plan «Nr. 2019-05-10, Fassaden/Schnitte, 21.06.2019»
b) Mit Beschluss vom 30. März 2020 erteilte der Stadtrat Z.___ die Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen und wies gleichzeitig zwei Einsprachen ab. Der gegen diesen Beschluss erhobene Rekurs (Verfahren Nr. 20-2891) wurde – nachdem der Gesuchsteller mit Schreiben vom 6. Juli 2020 mitgeteilt hatte, dass er das Baugesuch nicht mehr weiterverfolge und in den nächsten Tagen ein angepasstes Baugesuch einreichen werde – am 7. Juli 2020 als gegenstandslos von der Geschäftsliste des Baudepartementes (seit 1. Oktober 2021: Bau- und Umweltdepartement) abgeschrieben.
c) Am 14. Juli 2020 reichte der Architekt des Gesuchstellers der Bauverwaltung ein neues, überarbeitetes Baugesuch für die Erstellung des Mehrfamilienhauses zur Prüfung ein.
aa) Mit E-Mail vom 15. Juli 2020 teilte der Bausekretär dem Architekten mit, dass insbesondere das Attikageschoss anzupassen sei, Attikageschoss
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weil die Terrasse eine Überdachung aufweise, welche die maximal zulässige «Umhüllung» überschreite.
bb) Noch gleichentags übermittelte der Architekt dem Bausekretär folgenden angepassten Plan per E-Mail zur nochmaligen Kontrolle und anschliessenden öffentlichen Auflage:
Mit E-Mail vom 16. Juli 2020 teilte der Bausekretär dem Architekten unter Verweis auf Art. 4 Abs. 4 des Baureglements der Stadt Z.___ vom 6. Juli 2009 (BauR) mit, dass Vordächer über dem Dachgeschoss die «Umhüllung» nicht überschreiten dürften, was beim vorliegenden Plan (wegen des Vordachs) aber der Fall sei.
cc) In der Folge wurde der Plan abermals angepasst und noch gleichentags der Bauverwaltung eingereicht. Der Schnitt «C-C» des geplanten Mehrfamilienhauses präsentierte sich nun wie folgt:
Plan «Nr. 2020-07-10, Fassaden/Schnitt, 16.07.2020» schraffierte Linie = «Umhüllung» Vordach
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dd) Anschliessend wurde das Baugesuch (BG Nr. 2020-224) vom 12. bis 25. August 2020 öffentlich aufgelegt.
ee) Mit Beschluss vom 2. November 2020 erteilte der Stadtrat Z.___ die Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen und wies gleichzeitig eine Einsprache ab. Der gegen diesen Beschluss erhobene Rekurs (Verfahren Nr. 20-9272) wurde vom Rekurrenten mit Schreiben vom 23. Dezember 2020 zurückgezogen und am 24. Dezember 2020 von der Geschäftsliste des Baudepartementes abgeschrieben.
d) Anlässlich der Bauabnahme vom 28. Oktober 2022 stellte die Bauverwaltung Abweichungen von den bewilligten Plänen fest. Im Abnahmeprotokoll wurde unter anderem festgehalten, dass das Attikageschoss wohl gemäss dem ursprünglichen Plan des Baugesuchs Nr. 2019-301 erstellt und das Untergeschoss zudem nicht überdeckt worden sei. Das Abnahmeprotokoll wurde dem Gesuchsteller am 7. November 2022 zugestellt. Gleichzeitig wurde er aufgefordert, für sämtliche Projektänderungen ein Baugesuch mit allen notwendigen Unterlagen bis 30. November 2022 einzureichen.
e) Am 30. November 2022 reichte der Gesuchsteller das verlangte Projektänderungsgesuch bei der Bauverwaltung Z.___ ein. Es umfasste folgende Abweichungen zu den bewilligten Plänen:
- wohnungsinterne Raumaufteilung; - Abstellräume auf den Terrassen des Attikageschosses; - Erweiterung Attikageschoss; - Freilegung Untergeschoss und Verzicht auf Böschungsgestaltung; - erweiterter Eingangsbereich Treppenhaus; - Erweiterung Untergeschoss. Der Schnitt «C-C» des geplanten Mehrfamilienhauses präsentierte sich nun wie folgt:
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Plan «Nr. 2022-11-03, Fassaden/Schnitt, 24.11.2022»
f) Das Projektänderungsgesuch wurde vom 5. bis 18. Januar 2023 öffentlich aufgelegt. Während der Auflagefrist wurde keine Einsprache erhoben.
g) Mit Schreiben vom 5. September 2023 teilte der Leiter Hochbau der Stadt Z.___ dem Gesuchsteller mit, dass sowohl die nicht überdeckte Tiefgarage als auch das über die «Umhüllung» reichende Attikageschoss gegen die Bestimmungen des Baureglements verstossen würden. Folglich müssten die Tiefgarage nachträglich überdeckt und das Vordach im Dachgeschoss auf das bewilligte Mass zurückgebaut werden.
h) Am 18. September 2023 zeigte lic.iur. Roger Lippuner, Rechtsanwalt, Z.___, der Bauverwaltung Z.___ an, dass er die Interessen des Gesuchstellers vertrete; gleichzeitig verlangte er vollständige Akteneinsicht.
i) Mit Schreiben vom 31. Oktober 2023 teilte der Vertreter des Gesuchstellers mit, dass es zutreffe, dass das Dachgeschoss gemäss dem ursprünglichen Plan gebaut worden sei. Dieser sei aber vom Stadtrat am 30. März 2020 bewilligt worden. Folglich sei diese Ausführungsvariante ebenfalls bewilligungsfähig. Auf denselben Plänen habe auch die von der Bauverwaltung Z.___ am 30. März 2022 erteilte Bewilligung für die Photovoltaikanlage beruht und ausserdem auch jene für den Einbau des Ofens der Stockwerkeigentümer C.___. Wenn das realisierte Dach aber drei Mal bewilligungsfähig gewesen sei, könne ihm auch diesmal die nachträgliche Baubewilligung nicht verweigert werden. In Bezug auf die Tiefgarage wurde ausgeführt, diese entspreche exakt dem am 13. Oktober 2022 von D.___ genehmigten Umgebungsplan.
rot: erweitertes Attikageschoss fehlende Böschung und Überdeckung «Umhüllung»
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j) Am 22. April 2024 fasste der Stadtrat Z.___ folgenden Beschluss:
1. Das Projektänderungsgesuch über die wohnungsinterne Raumaufteilung wird im Sinne der Erwägungen genehmigt. 2. Das Projektänderungsgesuch über die Erstellung der Abstellräume auf den Terrassen des 1. und 2. Obergeschosses wird im Sinne der Erwägungen genehmigt. 3. Das Projektänderungsgesuch über die Erstellung der Abstellräume auf dem Dachgeschoss wird abgelehnt. 4. Das Projektänderungsgesuch über die Erweiterung des Eingangsbereiches wird im Sinne der Erwägungen genehmigt. 5. Das Projektänderungsgesuch über den Neubau des Abstellraumes im Untergeschoss wird im Sinne der Erwägungen unter der Auflage genehmigt, dass dieses überdeckt auszuführen und mit einer Böschung zu versehen ist. 6. Das Projektänderungsgesuch über die Erweiterung des Dachgeschosses wird abgelehnt. Das Dachgeschoss ist auf das bewilligte Mass im Sinne der Erwägungen zurückzubauen. 7. Das Projektänderungsgesuch über die Freilegung des Untergeschosses und des Verzichtes auf die Böschungsgestaltung wird abgelehnt. Das Untergeschoss ist zu überdecken und es ist die Böschung zu erstellen. 8. Die Wiederherstellung des bewilligten Zustandes hat bis zum 1. Oktober 2024 auf Kosten der Bauherrschaft erfolgt zu sein. Die Umsetzung ist der Bauverwaltung zu melden. 9. (Strafandrohung) 10. (Androhung Ersatzvornahme) 11. (Gebühr) Zur Begründung wurde ausgeführt, in Z.___ habe lange die Praxis vorgeherrscht, dass für die Bemessung des Attikageschossrücksprungs nicht auf die Fassadenlinie des eigentlichen Baukörpers abgestellt worden sei, sondern auf jene der dem Baukörper vorgelagerten Balkonbrüstungen. Dies habe dazu geführt, dass das umstrittene Attikageschoss am 30. März 2020 noch bewilligt worden sei. Inzwischen sei die Rechtsprechung aber klar: Balkone zählten nicht zum massgebli-
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chen Baukörper. Dies habe dazu geführt, dass der Stadtrat seine Praxis geändert und an die departementale und verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung angepasst habe. Das erstellte Attikageschoss verletze Art. 4 Abs. 4 BauR und sei nicht länger bewilligungsfähig. Daran ändere nichts, dass im Rahmen späterer Bewilligungen der Photovoltaikanlage und eines Ofeneinbaus im Attikageschoss die planliche Darstellung des Dachgeschosses nicht beanstandet worden sei, weil das Attikageschoss selbst gar nicht Gegenstand der damaligen Verfahren gewesen sei. Gemäss Art. 6 Abs. 4 BauR dürften nur Untergeschosse, die unter dem gestalteten Terrain lägen, einen reduzierten Grenzabstand geniessen. Da vorliegend das Untergeschoss nicht überdeckt ausgeführt worden sei, falle diese Privilegierung dahin; das Untergeschoss müsste folglich gegenüber den Grundstücken Nrn. 003 und 004 den ordentlichen Grenzabstand einhalten, was es nicht tue. Dass der Stadtplaner den Umgebungsplan genehmigt habe, führe nicht dazu, dass damit ein Dispens von den Abstandsbestimmungen erteilt worden wäre. Die Abweichung beim Bau des Attikageschosses und die fehlende Überdeckung des Untergeschosses seien nachträglich nicht bewilligungsfähig und müssten bereinigt werden. Dazu notwendig und verhältnismässig seien einerseits der Rückbau des Attikageschosses auf das bewilligte Mass und anderseits die nachträgliche Überdeckung der Tiefgarage.
C. Gegen diesen Beschluss erhoben A.___ und die B.___, beide vertreten durch lic.iur. Roger Lippuner, Rechtsanwalt, Z.___, mit Schreiben vom 7. Mai 2024 Rekurs beim Bau- und Umweltdepartement. Es werden folgende Anträge gestellt:
1. Der Beschluss des Stadtrates Z.___ vom 22.04.2024 sei im folgenden Umfang aufzuheben: a) Ziffer 3; b) Ziffer 5 hinsichtlich der Auflage, dass das Untergeschoss mit einer Böschung zu versehen ist; c) Ziffer 6; d) Ziffer 7; e) Ziffer 8; f) Ziffer 9; g) Ziffer 10; h) Ziffer 11. 2. Es sei festzustellen, dass die am 30.03.2020 erteilte Baubewilligung BG Nr. 2019-301 nicht widerrufen oder aufgehoben worden ist. Weiter sei festzustellen, dass die am 13.10.2022 erfolgte Genehmigung des
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Umgebungsplans nicht widerrufen oder aufgehoben worden ist. 3. Das nachträgliche Baugesuch vom 30.11.2022 bzw. 20.12.2022 über die Projektänderung zu BG Nr. 2020-224 sei zu bewilligen bezüglich: a) Erstellung der Abstellräume auf dem Dachgeschoss; b) Erweiterung des Dachgeschosses; c) Verzicht auf die Böschungsgestaltung. Eventualiter sei der Stadtrat Z.___ anzuweisen, die nachträgliche Baubewilligung für die Erstellung der Abstellräume auf dem Dachgeschoss, die Erweiterung des Dachgeschosses und den Verzicht auf die Böschungsgestaltung zu erteilen. Subeventualiter sei auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten bezüglich: d) Erstellung der Abstellräume auf dem Dachgeschoss; e) Erweiterung des Dachgeschosses; f) Verzicht auf die Böschungsgestaltung. Subsubeventualiter sei der Stadtrat Z.___ anzuweisen, den Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verfügen betreffend die Abstellräume auf dem Dachgeschoss, die Erweiterung des Dachgeschosses und den Verzicht auf die Böschungsgestaltung. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Rekursgegnerin. Zur Begründung wird ausgeführt, die Vorinstanz habe bereits am 30. März 2020 die gesamte Dachhülle, einschliesslich der beiden Abstellräume, in der heute vorliegenden Ausgestaltung bewilligt, die Einsprachen abgewiesen und sich im anschliessenden Rekursverfahren (Nr. 20-2891) ausdrücklich für das bewilligte Dachgeschoss ausgesprochen. Im Rahmen des Rekursverfahrens habe der heutige Mitrekurrent gegenüber dem Stadtrat im Schreiben vom 6. Juli 2020 erklärt, dass er «das bewilligte Projekt nicht mehr weiter (verfolge) und in den nächsten Tagen ein angepasstes Baugesuch einreichen (werde)». Grund dafür sei die damals umstrittene Ausnützungsziffer, nicht aber die Frage der Attikageschossgestaltung gewesen. Er habe mit seinem Schreiben weder das Baugesuch zurückgezogen noch auf die angefochtene Bewilligung von Baugesuch Nr. 2019-301 verzichtet. Die Vorinstanz habe die damalige Bewilligung in der Folge auch nie wider-
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rufen. Folglich gelte diese nach wie vor, weshalb sich ein nachträgliches Bewilligungsverfahren erübrige. Sollte die damalige Bewilligung dagegen doch widerrufen worden sein, zeitige sie aufgrund der baurechtlichen Bestandesgarantie und des Vertrauensschutzes weiterhin Rechtswirkungen. Die Vorinstanz berufe sich bei ihrer Praxisänderung auf einen Entscheid des früheren Baudepartementes und ein Urteil des Verwaltungsgerichtes. Die Frage, ob Balkone zum massgeblichen Baukörper zählten oder nicht, sei aber eine Frage des kommunalen, nicht des kantonalen Rechts. Die beiden Entscheide hätten andere Gemeinden, nicht die Stadt Z.___, betroffen und könnten deshalb von vornherein nicht Grund für die besagte Praxisänderung sein. Diese habe man den heutigen Mitrekurrenten auch nie mitgeteilt, andernfalls er das Schreiben vom 6. Juli 2020 nie unterzeichnet hätte. Im Übrigen habe die Vorinstanz mindestens in einem weiteren Fall (Mehrfamilienhäuser am N.___weg) auch noch später, Ende des Jahres 2020, eine Baubewilligung für eine vergleichbare Attikageschossgestaltung erteilt. Weil den Rekurrenten die Praxisänderung nie mitgeteilt und zudem ein vergleichbares Bauvorhaben von der Vorinstanz noch später bewilligt worden sei, habe er das Attikageschoss so ausführen lassen, wie es ursprünglich bewilligt worden sei. Die Voraussetzungen für eine Praxisänderung seien im Übrigen auch nicht gegeben, weil es keine ernsthaften und sachlichen Gründe dafür gebe; zudem verstosse diese gegen Treu und Glauben. Der Leiter Bau und Infrastruktur habe anlässlich der Bauabnahme am 28. Oktober 2022 ausdrücklich gesagt, dass man sich wegen des Dachgeschosses «sicherlich finden werde». Die beiden im vorliegenden Verfahren relevanten Attikawohnungen seien nach der wegen der Ausnützungsziffer gebotenen Verkleinerung der Geschossflächen verkauft worden. Ohne die Ausführung der nun beanstandeten Dachhülle hätten die beiden Wohnungen wohl nicht verkauft werden können. Die Rekurrenten hätten auf eine nachträgliche Erteilung der Baubewilligung vertraut, weil auf der Basis derselben Pläne, die bereits am 30. März 2020 bewilligt worden seien, von der Bauverwaltung auch die Photovoltaikanlage und der Einbau eines Ofens im Attikageschoss bewilligt worden seien. Bezüglich der Umgebungsgestaltung sei in der Baubewilligung die Einreichung eines Umgebungsplans verlangt worden. Daran hätten sich die Rekurrenten gehalten. Der Stadtplaner habe einen Umgebungsplan entworfen, der einen Verzicht auf die Böschung beinhaltet habe; dieser Plan sei vom Gesuchsteller unterzeichnet und vom Stadtplaner genehmigt worden; damit sei der Verzicht auf die Ausführung einer Böschung rechtsgültig bewilligt worden. Der Leiter Bau und Infrastruktur habe anlässlich der Bauabnahme dem Architekten der Rekurrenten versprochen, dass diese Umgebungsgestaltung Bestand haben werde, sofern die Bauherrschaft die Kosten für die Bäume entlang der M.___strasse übernehme. Nachdem sie das getan hätten, bestehe auch Anspruch auf Erteilung der Bewilligung. Für den Fall, dass die Rekursinstanz zur Auffassung gelangen sollte, der Verzicht auf die Böschungsgestaltung sei noch nicht rechtskräftig bewilligt, bestehe zumindest Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Zu guter Letzt habe die Vorinstanz beim Erlass der Wiederherstellungsverfügung das rechtliche Gehör der Rekurrenten verletzt, weil sie nicht aufgefordert worden
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seien, Massnahmen zur Beseitigung des vermeintlich rechtswidrigen Zustands vorzuschlagen und sich zu den Rückbaukosten zu äussern. Die Wiederherstellungsverfügung sei auch materiell unverhältnismässig, weil es kein öffentliches Interesse am Rückbau gebe und die privaten Interessen der Rekurrenten weit höher zu gewichten seien. Ausserdem würden die Kosten eines Rückbaus gemäss einer Grobschätzung gegen Franken 1 Mio. betragen, was untragbar sei.
D. a) Mit Vernehmlassungen vom 11. und 21. Juni 2024 beantragt die Vorinstanz, den Rekurs unter Kostenfolge abzuweisen. Zur Begründung wird geltend gemacht, die Rekurrenten hätten den Entwurf der Wiederherstellungsverfügung erhalten. Sie hätten folglich die Möglichkeit gehabt, Vorschläge zur Wiederherstellung zu machen und sich zu den voraussichtlichen Kosten zu äussern. Es treffe zu, dass nie ein formeller Abschreibungsbeschluss des Baugesuchs Nr. 2019-301 ergangen sei. Das sei aber auch nicht notwendig gewesen, weil einem solchen Beschluss ohnehin nur deklaratorische Bedeutung zukomme. Aus welchen Gründen damals das Baugesuch zurückgezogen worden sei, sei im Übrigen nicht mehr relevant. Relevant sei hingegen, dass bereits im damaligen Rekursverfahren der Attikageschossausbau umstritten gewesen sei und der Entscheid des Baudepartementes Nr. 35/2020 vom 1. Mai 2020, der zur Praxisänderung in Z.___ geführt habe, während der Dauer des damaligen Rekursverfahrens ergangen sei. Soweit sich die Rekurrenten auf das Mehrfamilienhaus am N.___weg bezögen, sei einzuräumen, dass diese Baubewilligung tatsächlich noch auf der alten Praxis beruht habe; das allerdings nur, weil eine (positive) Vorprüfung des Gesuchs damals schon erfolgt gewesen sei. Seither werde in Z.___ strikt und ausnahmslos die neue Praxis bei der Attikageschossgestaltung eingehalten. In Bezug auf die Umgebungsgestaltung wird vorgebracht, diese sei in grossen Teilen bereits umgesetzt gewesen, bevor der genehmigte Umgebungsplan vorgelegen habe. Die Bauherrschaft hätte wissen müssen, dass für die geplanten Abweichungen vorgängig ein Projektänderungsgesuch notwendig gewesen wäre. Die Vorinstanz sei bei der Bauabnahme aber vor vollendete Tatsachen gestellt worden.
b) Mit Replik vom 4. Juli 2024 führt der Vertreter der Rekurrenten neuerlich aus, für die von der Vorinstanz vorgenommene Praxisänderung gebe es keine ausreichenden Gründe. Die Vorinstanz räume nun selbst ein, dass sie das als Vergleichsobjekt genannte Mehrfamilienhaus am N.___weg noch am 9. November 2020 – also eine Woche nach der Bewilligung des zweiten Baugesuchs der Rekurrenten (BG Nr. 2020-224) – nach alter Praxis bewilligt habe. Die rechtsungleiche Behandlung sei damit offensichtlich. Im Weiteren seien die Rekurrenten überzeugt, dass die Vorinstanz auch am 15. August 2022 an der O.___strasse nochmals ein Dachgeschoss nach alter Praxis bewilligt habe.
c) Mit Eingabe vom 31. Juli 2024 wendet die Vorinstanz ein, der Neubau eines Schulgebäudes an der O.___strasse sei tatsächlich am
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15. August 2022 bewilligt worden. Das Attikageschoss dieser Baute verletzte die maximal zulässige Umhüllung allerdings nicht.
d) Mit Schreiben vom 12. und 30. August 2024 bestreitet der Vertreter der Rekurrenten die Darstellung der Vorinstanz, kommt aber zum Ergebnis, dass es nicht von hoher Relevanz sei, ob die Vorinstanz nun tatsächlich eineinhalb Jahre später (an der O.___strasse) nochmals eine Bewilligung nach der alten Praxis erteilt habe. Entscheidend sei dagegen, dass sie das nur eine Woche nach der ihnen am 2. November 2020 erteilten Baubewilligung nochmals am N.___weg getan und die Praxisänderung zudem nie angezeigt habe. Erwägungen 1. 1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).
1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.
2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Entscheid erging am 22. April 2024. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben «Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG» vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.
3. Die Rekurrenten machen einleitend geltend, die Vorinstanz habe bereits am 30. März 2020 das Attikageschoss, einschliesslich der beiden Abstellräume, in der heute vorliegenden Ausdehnung bewilligt. Im Rahmen des Rekursverfahrens (Nr. 20-2891) habe der damalige Rekursgegner und heutige Mitrekurrent gegenüber dem Stadtrat Z.___ im Schreiben vom 6. Juli 2020 erklärt, dass er «das bewilligte Projekt nicht mehr weiter (verfolge) und in den nächsten Tagen ein angepasstes Baugesuch einreichen (werde)». Er habe mit seinem Schreiben weder das Baugesuch zurückgezogen noch auf die angefochtene Bewilligung von Baugesuch Nr. 2019-301 verzichtet. Die Vorinstanz habe die damalige Bewilligung in der Folge auch nie widerrufen. Folglich gelte diese nach wie vor, weshalb sich ein nachträgliches Bewilligungsverfahren erübrige.
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3.1 Das Rekursverfahren Nr. 20-2891 wurde aufgrund des besagten Schreibens des heutigen Mitrekurrenten vom 6. Juli 2020 mit Verfügung des Leiters der Rechtsabteilung des Baudepartementes vom 7. Juli 2020 ausdrücklich zufolge Baugesuchsrückzugs als gegenstandslos von der Geschäftsliste des Baudepartementes abgeschrieben. Diese Abschreibungsverfügung, in welcher der heutige Mitrekurrent ausserdem verpflichtet wurde, den damaligen Rekurrenten mit Fr. 2'860.– ausseramtlich zu entschädigen, wurde vom heutigen Mitrekurrenten akzeptiert. Diese Abschreibungsverfügung wurde in der Folge vom damaligen Rekurrenten ans Verwaltungsgericht weitergezogen, weil dieser aufgrund des Schreibens vom 6. Juli 2020 befürchtete, es sei lediglich das Baugesuch für den Neubau des Mehrfamilienhauses, nicht aber auch das Abbruchgesuch für das damals noch bestehende und ebenfalls Gegenstand des Rekursverfahrens Nr. 20-2891 bildende Einfamilienhaus auf Grundstück Nr. 002 zurückgezogen worden. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens (B 2020/143) bestätigte der heutige Mitrekurrent nach Aufforderung des Abteilungspräsidenten des Verwaltungsgerichtes mit Schreiben vom 27. Juli 2020, dass «mit seinem Rückzugsschreiben vom 6. Juli 2020 die Baugesuche betreffend Neubau und Abbruch zurückgezogen worden seien», woraufhin der Abteilungspräsident die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Oktober 2020 als gegenstandslos abschrieb. Die jetzigen Ausführungen der Rekurrenten, das damalige Baugesuch sei am 6. Juli 2020 nicht zurückgezogen worden, entbehren somit jeder Grundlage.
3.2 Im Weiteren hat die Baukommission Z.___ mit Verfügung vom 27. September 2022 ausdrücklich wegen des am 6. Juli 2020 erfolgten «Baugesuchsrückzugs» eine Kostenverfügung erlassen und die Gebühren für die Baugesuchsbehandlung (Nr. 2019-301) neu verfügt. Dabei wurde dem heutigen Mitrekurrenten ein Teil der bereits geleisteten Baubewilligungsgebühr erlassen und zurückerstattet. Auch diese Verfügung erwuchs anschliessend in Rechtskraft.
3.3 Mit dem Rückzug des Baugesuchs Nr. 2019-301 wurde nicht nur das damalige Rekursverfahren, sondern automatisch auch die damals von der Vorinstanz erteilte Baubewilligung vom 30. März 2020 gegenstandslos. Ein Widerruf der damaligen Baubewilligung war unter diesen Umständen weder nötig noch möglich. Dass das damalige Baubewilligungsverfahren nicht – gleich wie das Rekursverfahren – auch noch förmlich mittels eines Abschreibungsbeschlusses von der Baubewilligungsbehörde beendet wurde, vermag nichts an diesem Ergebnis zu ändern. Die besagte Baubewilligung wurde bereits durch den Rückzug des Baugesuchs gegenstandslos. Dem Abschreibungsbeschluss wäre – wie die Vorinstanz zutreffend einwendet – somit nur mehr deklaratorische Bedeutung zugekommen.
3.4 Als Zwischenergebnis steht somit fest, dass die Baubewilligung vom 30. März 2020 infolge des Baugesuchsrückzugs dahingefallen ist und keinerlei Wirkung mehr entfaltet. Der damalige Rekursgegner und
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heutige Mitrekurrent hatte deshalb im Schreiben vom 6. Juli 2020 zu Recht angekündigt, ein neues Baugesuch einzureichen, was er dann am 14. Juli 2020 (BG Nr. 2020-224) auch bereits tat.
4. Die Rekurrenten scheinen sinngemäss der Meinung zu sein, die vorliegend umstrittene Ausführung des Attikageschosses sei nachträglich bewilligungsfähig. Jedenfalls bringen sie vor, die Frage, ob Balkone zum (für die Situierung des Attikageschosses) massgeblichen Baukörper zählten oder nicht, sei eine Frage des kommunalen, nicht des kantonalen Rechts. Folglich könnten der Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes und das Urteil des Verwaltungsgerichtes, die eine andere Gemeinde betroffen hätten, nicht Grund für die von der Vorinstanz angeführte Änderung ihrer Bewilligungspraxis sein.
4.1 Den Rekurrenten ist zuzustimmen, dass der Begriff des Attikageschosses im Baugesetz – welches vorliegend nach wie vor Anwendung findet (vgl. vorstehende Erw. 2) – nicht geregelt ist. Folglich richtet sich die Beurteilung der Zulässigkeit eines Attikageschosses bzw. dessen Ausbaus ausschliesslich nach den kommunalen Bauvorschriften. Nach Art. 4 Abs. 3 Bst. a BauR gelten als Dachgeschosse Geschosse, die von der maximalen Gebäudehöhe aus gemessen unter einem Winkel von 60 ° von der Fassade zurückliegen (max. «Umhüllung»), wobei diese Beschränkung nur auf den Gebäudelängsseiten gilt. Das BauR enthält zu dieser Bestimmung die folgende Skizze:
Der Wortlaut der Bestimmung wie auch die Darstellung in der Skizze zeigen somit klar und deutlich, dass das Mass des Zurückliegens des Attikageschosses von der Gebäudefassade das entscheidende Kriterium für dessen Beurteilung ist.
4.2 Diesbezüglich ist nun aber die von den Rekurrenten und der Vorinstanz angeführte Rechtsprechung des Bau- und Umweltdepartementes und des Verwaltungsgerichtes eben doch einschlägig. Die im genannten Entscheid bzw. Urteil zu beurteilende Frage war nämlich genau jene, was denn nun die Fassade eines Gebäudes ausmache. Diese Frage wird (inzwischen in mehrjähriger Praxis) in der kantonalen Rechtsprechung folgendermassen beantwortet: Als Gebäudefassaden von Wohnbauten gelten nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch schraffierte Linie = «max. Umhüllung»
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gemeinhin nur die tragenden, im Regelfall bis auf die Fensteröffnungen geschlossenen und Witterungsschutz bietenden Gebäudeabschlüsse, wie die Aussenwände und das Dach, die zusätzlich auch die energetisch erforderliche Isolation nach aussen aufweisen. Der eigentlichen Gebäudefassade vorgelagerte Stützen sind dagegen, gleich wie offene oder geschlossene Balkone, Balkonbrüstungen, –geländer oder einfache, nicht thermisch relevante Balkonverglasungen, nicht als Aussenfassade zu betrachten (VerwGE B 2013/28 vom 12. Februar 2014 Erw. 4.4; BDE Nr. 6/2020 vom 6. Februar 2020 Erw. 5.4, BDE Nr. 35/2020 vom 1. Mai 2020 Erw. 5.2.3, BDE Nr. 77/2020 vom 20. August 2020 Erw. 5.3.2, BDE Nr. 96/2020 vom 13. Oktober 2020 Erw. 6.3.3). Das bedeutet also, dass auch vorliegend das umstrittene Attikageschoss unter einem Winkel von 60 ° von der Längsfassade des Mehrfamilienhauses zurückversetzt sein müsste. Dass das Attikageschoss diese Vorgabe nicht einhält, macht die folgende Abbildung deutlich:
Plan «Nr. 2022-11-03, Fassaden/Schnitt, 24.11.2022», Fassade Süd
Nachdem das umstrittene Attikageschoss nicht unter einem Winkel von 60 ° von der westlichen Längsfassade, sondern nur von den (dieser Fassade) vorgelagerten Balkonen zurückliegt, war das Projektänderungsgesuch offensichtlich nicht ordentlich bewilligungsfähig.
5. Die Rekurrenten bringen weiter vor, bezüglich der Umgebungsgestaltung sei in der Baubewilligung die Einreichung eines Umgebungsplans verlangt worden. Dieser Umgebungsplan sei eingereicht und vom Stadtplaner bewilligt worden.
5.1 In der WG3 gilt gemäss Art. 5 BauR ein kleiner Grenzabstand von 5 m und ein grosser Grenzabstand von 9 m. Gemäss den bewilligten Plänen halten das Erd- und die Obergeschosse des Mehrfamilienhauses den grossen Grenzabstand von 9 m nach Westen ein. Das Untergeschoss, welches deutlich aus dem gewachsenen Terrain ragt, hält dagegen Richtung Westen lediglich einen Grenzabstand von 3,09 m ein und verletzt damit den grossen Grenzabstand massiv. Balkon Fassade Attikageschoss
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Nach Art. 6 Abs. 4 BauR gilt allerdings für Untergeschosse, die (wenigstens) unter dem gestalteten Terrain liegen, ein reduzierter Grenzabstand. Dieser entspricht mindestens der doppelten Höhendifferenz zwischen gestaltetem und gewachsenem Terrain, gemessen an der Aussenwand des Baukörpers. Das BauR enthält zu dieser Bestimmung die folgende Skizze:
Es reicht folglich nicht, bloss die Decke eines aus dem gewachsenen Boden herausragenden Untergeschosses mit Erde zu überdecken und dessen Fassade selbst sichtbar zu lassen. Damit ein solches Geschoss tatsächlich als «unter dem gestalteten Terrain liegend», wie es Art. 6 Abs. 4 BauR verlangt, anerkannt werden kann, muss es gänzlich unterirdisch sein, also vollständig unter dem gestalteten Terrain liegen. Das bedeutet wiederum, dass die Fassade des Untergeschosses zwingend vorgeschüttet und demzufolge eine Böschung gestaltet werden muss. Bei solchen Aufschüttungen hat der Böschungsfuss einen Abstand von wenigstens 0,5 m gegenüber Strassen und Trottoirs sowie Grundstücksgrenzen einzuhalten (Art. 6 Abs. 3 BauR).
5.2 Basierend auf den genannten Bestimmungen hat die Vorinstanz am 2. November 2020 die folgende Überdeckung des Untergeschosses bewilligt, um dieses von der Einhaltung des grossen Grenzabstands (Richtung Westen) und des kleinen Grenzabstands (Richtung Norden und Süden) befreien zu können:
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Plan «Nr. 2020-07-10, Fassaden/Schnitt, 16.07.2020»
5.3 Im Rahmen der Bauausführung haben die Rekurrenten auf die Erstellung der Böschung verzichtet (siehe dazu die Abbildung im Sachverhalt unter B e). Sie berufen sich nun darauf, in Kap. II Ziff. 4 (Bedingungen und Auflagen) Bst. s (Umgebungsgestaltung) der Baubewilligung vom 2. November 2020 lediglich verpflichtet worden zu sein, vor Inangriffnahme der Umgebungsgestaltung einen Umgebungsplan (Massstab 1:100 oder 1:50) zur Genehmigung einzureichen, worin die tatsächlich vorgesehenen Aufschüttungen und Anpflanzungen und die Verkehrsflächen, einschliesslich Parkplätze, Rabatten und dergleichen, massstäblich aufgezeigt seien. Daran hätten sie sich gehalten. Anschliessend hätten sie mit dem Stadtplaner eine Begehung des Baugrundstücks durchgeführt und aufzeigen können, dass es technisch nicht möglich sei, die in den bewilligten Plänen enthaltenen Böschungen zu realisieren. Dies deshalb, weil zwei Fenster verdeckt würden und bereits vier Entwässerungen rund 50 cm unterhalb der Mauerkante angebracht worden seien. Zudem verliefen zwischen der Grenze zu den westlich gelegenen Grundstücken Nrn. 2691 und 2692 und der Mauer des Untergeschosses eine Vielzahl von Werkleitungen, die teilweise dort neu verlegt worden seien. Von den ausführenden Monteuren sei ausdrücklich gewünscht worden, dass man auf eine Böschung im südlichen und westlichen Teil des Baugrundstücks verzichte, um die Zugänglichkeit für künftige Arbeiten an diesen Werkleitungen sicherzustellen. Ausserdem hätte man im Fall der Ausführung der Böschungen auch noch eine Stützmauer entlang des Böschungsfusses erstellen müssen, um ein Abrutschen der Böschung auf die angrenzenden Grundstücke zu vermeiden. Der Stadtplaner habe deshalb einen Umgebungsplan entworfen, der einen Verzicht auf die Böschungen beinhaltetet habe; dieser Plan sei vom Mitrekurrenten unterzeichnet und vom Stadtplaner am 13. Oktober 2022 genehmigt worden; damit sei der Verzicht auf die Ausführung der Böschungen im nachlaufenden Bewilligungsverfahren rechtmässig bewilligt worden. Es gebe somit keinen Wiederherstellungsgrund.
Überdeckung Böschung
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5.3.1 Die Rekurrenten verkennen bei ihrer Argumentation zweierlei. Zum einen ist die Ausführung eines mit Erdreich überdeckten Untergeschosses im vorliegenden Fall keine Frage der Umgebungsgestaltung. Die Umgebungsgestaltung bezieht sich in der Regel nur auf Terrain- und Platzgestaltungen (Kinderspielplatz, Parkplatz, Vorplatz und deren Materialisierung) sowie Pflanzungen und Anpassungsarbeiten, die baupolizeilich nur von untergeordneter Bedeutung sind. Nur solche baulichen Gestaltungsmassnahmen ohne jeglichen Koordinationsbedarf mit dem Baugesuch können Gegenstand eines nachlaufenden Bewilligungsverfahrens nach Art. 149 PBG sein. Das vorliegend mit Baubewilligung vom 2. November 2020 bewilligte Untergeschoss dagegen war mit seinen Ausmassen innerhalb des grossen und kleinen Grenzabstands baurechtlich nur zulässig, wenn es entsprechend Art. 6 Abs. 4 BauR vollständig mit Erdreich überdeckt und damit unterirdisch angelegt wird. Die vorliegend umstrittene Überdeckung ist somit keine untergeordnete, im Belieben der Bauherrschaft stehende Terraingestaltungsmassnahme, sondern war eine «conditio sine qua non» für die Erteilung der Baubewilligung für das aus dem gewachsenen Terrain herausragende Untergeschoss.
5.3.2 Zum anderen wurde vorliegend auch kein nachlaufendes Bewilligungsverfahren durchgeführt. Nach Art. 2 Abs. 1 BauR obliegt grundsätzlich dem Stadtrat die Aufsicht über das Planungs- und Bauwesen. Er bestimmt die Baukommission und entscheidet über Baugesuche, wenn gleichzeitig über Einsprachen zu entscheiden oder eine wesentliche Ausnahmebewilligung zu erteilen ist. Nach Art. 2 Abs. 3 Bst. c BauR entscheidet die Bauverwaltung über Baugesuche, wenn das Meldeverfahren angewendet wird. Dagegen kommt dem Stadtplaner gemäss Baureglement überhaupt keine Bewilligungskompetenz zu. Im vorliegenden Fall hätte der nachträgliche Verzicht auf die vom Stadtrat bewilligte Überdeckung des Untergeschosses einer Ausnahmebewilligung bedurft, für welche – weil diese eine Unterschreitung des grossen Grenzabstands um rund 6 m zugelassen hätte – nach dem Ausgeführten auch allein der Stadtrat zuständig gewesen wäre. Die Rekurrenten konnten folglich aufgrund des vom Stadtplaner «genehmigten» Umgebungsplans nicht in guten Treuen davon ausgehen, sie hätten von der zuständigen Behörde einen rechtsgültigen Dispens von der Einhaltung der Grenzabstandsbestimmungen erhalten.
5.4 Nachdem somit entgegen der Ansicht der Rekurrenten keine Bewilligung der zuständigen Baubehörde für den Verzicht auf die Überdeckung des Untergeschosses vorliegt und das erstellte Untergeschoss im besagten Bereich Art. 6 Abs. 4 BauR klar widerspricht, hat die Vorinstanz das Projektänderungsgesuch auch in diesem Punkt zu Recht nicht bewilligt.
5.5 Als weiteres Zwischenergebnis lässt sich somit festhalten, dass weder für den Ausbau des Attikageschosses noch für die Freilegung des Untergeschosses Bewilligungen vorliegen und beide baulichen Abweichungen von der Vorinstanz auch nachträglich nicht ordentlich bewilligt werden konnten.
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6. Weiter rügen die Rekurrenten, für die abweichende Attikageschossund die umstrittene Terraingestaltung im westlichen, nördlichen und südlichen Untergeschossbereich hätten zumindest Ausnahmebewilligungen erteilt werden müssen.
6.1 Die Baubehörde kann im Einzelfall mit Erteilung einer Ausnahmebewilligung von Vorschriften des PBG oder des Baureglements abweichen, wenn besondere Verhältnisse vorliegen oder die Durchsetzung der Vorschrift unzweckmässig und unbillig wäre (Art. 108 Abs. 1 PBG). Die Ausnahmebewilligung ist nach Art. 108 Abs. 2 PBG zulässig, wenn sie:
a) nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstösst; b) keine überwiegenden öffentlichen Interessen verletzt; c) die Nachbarschaft nicht unzumutbar benachteiligt. Besondere Verhältnisse liegen insbesondere dann vor, wenn aufgrund einer nachträglichen Wärmedämmung von Aussenwänden und Dach die Baumassenziffer über- oder der Grenzabstand unterschritten wird (Art. 108 Abs. 3 PBG).
6.2 Art. 108 PBG ist unmittelbar anwendbar (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1), weshalb die bisherige Bestimmung von Art. 77 BauG nicht mehr zur Anwendung gelangt. Im Wesentlichen entspricht die Bestimmung jedoch der Praxis zum früheren Art. 77 BauG (M.E. LOOSER, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 108 N 1). Für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung sind besondere Verhältnisse – was gleichbedeutend ist wie eine «Ausnahmesituation» – erforderlich. Allgemeine Gründe, die sich praktisch immer anführen lassen, stellen keine besonderen Verhältnisse dar und sind nicht zu berücksichtigen (BUDE Nr. 61/2024 vom 15. Juli 2024 Erw. 7.3; VerwGE B 2010/105 vom 16. Dezember 2010 Erw. 4.4.3). Gefordert ist ein positives öffentliches Interesse (z.B. Gründe der Hygiene, des Verkehrs, der Feuersicherheit oder der architektonischen und ortsplanerischen Gestaltung), welches geradezu die Realisierung des Bauvorhabens in der nicht regelkonformen Ausgestaltung verlangt. Gemäss Botschaft und Entwurf der Regierung vom 11. August 2015 zum PBG (ABl 2015, S. 2496) sollen mit der Ausnahmebewilligung Härten, Unbilligkeiten und Unzulänglichkeiten vermieden werden, die sich daraus ergeben, dass die Anwendung der Allgemeinordnung aussergewöhnlichen Gegebenheiten nicht Rechnung trägt. Es geht um offensichtlich ungewollte Wirkungen einer Vorschrift. Erweist sich die Durchsetzung einer Vorschrift als unzweckmässig oder unbillig, so muss auch von besonderen Verhältnissen gesprochen werden. Die Ausnahmebewilligung darf aber nicht dazu eingesetzt werden, generelle Gründe zu berücksichtigen, die sich praktisch immer anführen
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lassen. Auf diesem Weg würde ansonsten materiell das Gesetz geändert werden (KAISER/MANSER, in: Ehrenzeller/Engeler [Hrsg.], Handbuch Heimatschutzrecht, Zürich/St.Gallen 2020, § 6 N 38 ff.).
6.3 Besondere Verhältnisse für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung bezüglich der Attikageschossgestaltung liegen nach Meinung der Rekurrenten darin, dass durch die Vorinstanz mehrfach das Vertrauen geweckt worden sei, diese Ausführungsvariante des Attikageschosses sei bewilligungsfähig. Zudem entstehe durch den Rückbau des Attikageschosses eine unbillige Härte, weil dadurch nur mehr kleinere und deshalb weniger attraktive und lukrative Attikawohnungen angeboten werden könnten und deren Verkäuflichkeit erschwert würde. Der Mitrekurrent würde bei den beiden bereits veräusserten Wohnungen zudem wohl mit erheblichen Minderwertforderungen konfrontiert. Ausserdem würden die Rückbaukosten des Attikageschosses auf rund Fr. 930'000.– geschätzt, was etwa einem Drittel der Bausumme von Franken 2,8 Mio. entspreche und nicht mehr verhältnismässig sei. Es sei deshalb augenscheinlich, dass eine solche Härte durch Erteilung einer Ausnahmebewilligung verhindert werden müsse.
Diese von den Rekurrenten vorgebrachten Argumente sind nun von vornherein nicht geeignet, die Erteilung einer Ausnahmebewilligung zu rechtfertigen. Sie begründen überhaupt keine besonderen Verhältnisse, welche die Realisierung des Bauvorhabens in der nicht regelkonformen Ausgestaltung verlangen. Vielmehr berufen sich die Rekurrenten auf allgemeine finanzielle Folgen, die sich wegen des Abweichens von einer Baubewilligung im nachträglichen Bewilligungsverfahren immer anführen lassen. Solche Gründe stellen keine besonderen Verhältnisse dar und führen auch nie zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Im Folgenden wird indessen im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung der Wiederherstellungsverfügung zu prüfen sein, ob die von den Rekurrenten angeführten Gründe allenfalls die Unverhältnismässigkeit der angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen zur Folge haben könnten.
6.4 Besondere Verhältnisse für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung bezüglich des Untergeschosses liegen nach Meinung der Rekurrenten offenbar darin, dass sie vom Stadtplaner den Umgebungsplan (zumindest ausnahmsweise) bewilligt erhalten hätten und der Leiter Bau und Infrastruktur anlässlich der Bauabnahme dem Architekten der Rekurrenten versprochen habe, dass diese Umgebungsgestaltung Bestand haben werde, sofern die Bauherrschaft die Kosten für die Bäume entlang der M.___strasse übernehme. Weil nach dem oben unter Erw. 5.3.2 Ausgeführten dem Stadtplaner keinerlei Baubewilligungskompetenz zusteht, kann er selbstverständlich auch keine Ausnahmebewilligung erteilen. Zudem stellt seine «Genehmigung» des Umgebungsplans vom 13. Oktober 2022 auch keine rechtsgenügliche Ausnahmesituation im oben beschriebenen Sinn dar, andernfalls eine Baubehörde regelmässig gezwungen wäre, als Folge von Zuständigkeitsüberschreitungen oder Fehlauskünften von Verwaltungsange-
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stellten Ausnahmebewilligungen zu erteilen. Im Folgenden wird indessen auch diesbezüglich noch zu prüfen sein, ob das Vorgehen des Stadtplaners und jenes des Leiters Bau und Infrastruktur allenfalls im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung der Wiederherstellungsverfügung Auswirkungen haben.
Auch die Argumentation, durch eine nachträgliche Überdeckung würden zwei Fenster und bereits montierte Entwässerungsleitungen verdeckt, ist unbehelflich. Zum einen sahen bereits die am 2. November 2020 bewilligten Pläne an der Südseite der Tiefgarage zwei Lichtschächte zu Lüftungszwecken vor, weshalb nicht einsehbar ist, weshalb diese (im Fall einer Überdeckung) nun plötzlich nicht mehr erstellbar sein sollten. Zum anderen sind die weiter angeführten «Probleme» allesamt selbst verschuldet. Allfällig künftig erschwerter Unterhalt, der aus in Abweichung von der Baubewilligung verlegten Entwässerungsund Werkleitungen resultieren sollte, begründet jedenfalls keine berücksichtigungswürdige Ausnahmesituation.
6.5 Somit ergibt sich, dass die Einwände der Rekurrenten, es hätten ihnen für die Bauabweichungen wenigstens Ausnahmebewilligungen erteilt werden müssen, ebenfalls unbegründet sind.
7. Die Rekurrenten machen weiter geltend, für den angeordneten Rückbau des Attikageschosses und die nachträgliche Überdeckung des Untergeschosses fehle ein öffentliches Interesse. Ausserdem verletze die angefochtene Verfügung das Verhältnismässigkeitsgebot, weil sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstosse und die privaten Interessen der Rekurrenten weit höher als die öffentlichen zu gewichten seien.
7.1 Vorab beanstanden die Rekurrenten, die Vorinstanz habe beim Erlass der Wiederherstellungsverfügung ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
7.1.1 Nach Art. 159 Abs. 2 PBG wirken die für den unrechtmässigen Zustand verantwortlichen Personen im Wiederherstellungsverfahren mit. Wird innert angesetzter Frist kein Vorschlag für die Wiederherstellung vorgelegt, legt die politische Gemeinde die Wiederherstellungsmassnahme im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens fest.
7.1.2 Mit Schreiben vom 5. September 2023 wurde dem Mitrekurrenten von der Vorinstanz angezeigt, dass sowohl die nicht überdeckte Tiefgarage als auch das über die «Umhüllung» hinausreichende Attikageschoss gegen die Bestimmungen des Baureglements verstossen würden und das am 30. November 2022 eingereichte nachträgliche Projektänderungsgesuch demzufolge nicht bewilligungsfähig sei. Folglich werde der Erlass einer Wiederherstellungsverfügung in Betracht gezogen, mit der angeordnet werde, dass die Tiefgarage nachträglich überdeckt und das Vordach im Dachgeschoss auf das bewilligte Mass zurückgebaut werden müssten. Dem Mitrekurrenten wurde
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die Möglichkeit eingeräumt, bis 22. September 2023 zum Verfügungsentwurf Stellung zu nehmen. Innert erstreckter Frist äusserte sich der Vertreter des Mitrekurrenten am 31. Oktober 2023. Er teilte im Rahmen dieser Stellungnahme einzig mit, dass es zutreffe, dass das Attikageschgeschoss gemäss dem ursprünglichen Plan gebaut worden sei. Diese Ausführungsvariante sei klar bewilligungsfähig. In Bezug auf die Tiefgarage brachte er vor, diese entspreche exakt dem am 13. Oktober 2022 vom Stadtplaner genehmigten Umgebungsplan. Insgesamt gebe es deshalb überhaupt keinen Anlass, die Rechtmässigkeit der Bauausführung in Frage zu stellen.
7.1.3 Der Einwand der Rekurrenten, sie seien von der Vorinstanz nicht aufgefordert worden, Massnahmen zur Beseitigung des vermeintlich rechtswidrigen Zustands vorzuschlagen und sich zu den Rückbaukosten zu äussern, ist unter diesen Umständen nicht nachvollziehbar. Dem Mitrekurrenten wurde von der Vorinstanz genau aufgezeigt, welche Wiederherstellungsmassnahmen sie als verhältnismässig erachte und anzuordnen gedenke. Dieses Vorgehen ist korrekt und nicht zu beanstanden. In der Folge wäre es Aufgabe des anwaltlich vertretenen Mitrekurrenten gewesen, andere Vorschläge zu unterbreiten oder sich zur allfälligen Unverhältnismässigkeit der in Betracht gezogenen Massnahmen zu äussern. Das hat er indessen unterlassen und sich darauf beschränkt, lediglich die nachträgliche Bewilligungsfähigkeit der umstrittenen baulichen Massnahmen zu betonen. Dass er seinen Gehörsanspruch nicht weiter nutzte, hat er somit selbst zu vertreten; die Vorinstanz hat den Anspruch auf rechtliches Gehör mit ihrem Vorgehen jedenfalls nicht verletzt.
7.2 Die mit der Anordnung der Beseitigung einer Baute verbundene Beschränkung der Eigentumsgarantie (Art. 26 Abs. 1 der Bundesverfassung [SR 101; abgekürzt BV]) ist nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (Art. 36 BV). Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen ihres Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist (Urteil des Bundesgerichtes 1C_280/2022 vom 15. März 2024 Erw. 4.1 mit Hinweisen).
7.3 Formell rechtswidrige Bauten, die nachträglich nicht bewilligt werden können, sind grundsätzlich zu beseitigen (BGE 136 II 359 Erw. 6 mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Befugnis der Behörden, im Fall einer rechtswidrig errichteten bzw. genutzten Baute innerhalb der Bauzone die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen, im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich auf 30 Jahre beschränkt. Auch vorher kann die Anordnung des Abbruchs bereits erstellter Bauten jedoch nach den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts (ganz oder teilweise) ausgeschlossen sein. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unver-
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hältnismässig wäre. Überdies können Gründe des Vertrauensschutzes der Wiederherstellung entgegenstehen, oder diese kann aufgrund des Zeitablaufs verwirkt sein. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann zudem unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn die Bauherrschaft in gutem Glauben angenommen hat, die von ihr ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht gewichtigen öffentlichen Interessen widerspricht. Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrschaft berufen, die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes fällt eine Berufung auf den guten Glauben nur in Betracht, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt (Urteil des Bundesgerichtes 1C_280/2022 vom 15. März 2024 Erw. 4.2 mit Hinweisen).
7.4 Wie bereits aufgezeigt wurde, weicht die Bauausführung der Rekurrenten beträchtlich von den bewilligten Plänen und den Regelbauvorschriften ab. Das Attikageschoss liegt entlang der gesamten Westfassade über den darunterliegenden Balkonen und zwar nicht bloss mit der Überdachung der Terrassen, sondern auch mit einzelnen geschlossenen Abstellräumen; es verletzt damit die maximal zulässige «Umhüllung» deutlich. Das über das gewachsene Terrain herausragende Untergeschoss verletzt in seiner derzeitigen baulichen Ausgestaltung sowohl den kleinen Grenzabstand nach Norden und Süden als auch den grossen Grenzabstand nach Westen, letzteren ebenfalls beträchtlich, um rund 6 m. Von einer bloss unbedeutenden Abweichung vom Erlaubten kann somit keine Rede sein. Angesichts dieser massiven Verstösse gegen die Bauvorschriften besteht vorliegend ein bedeutendes öffentliches Interesse am Rückbau des Attikageschosses und an der Überdeckung des Untergeschosses. Die Rekurrenten sind jedoch der Ansicht, dass ihre gewichtigen privaten Interessen die öffentlichen Interessen überwögen, die angefochtene Verfügung also unverhältnismässig wäre.
7.4.1 Die angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist ohne Weiteres geeignet, um das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Rechtsordnung zu erreichen. Mildere Massnahmen als der vollständige Rückbau des über die maximale «Umhüllung» hinausragenden Attikageschossteils und die nachträgliche vollständige Überdeckung und Anböschung des Untergeschosses, welche zur Erreichung der vorliegend verfolgten öffentlichen Interessen als ebenso geeignet erscheinen, werden nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich.
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7.4.2 Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist den Rekurrenten schliesslich auch zumutbar. Den gewichtigen öffentlichen Interessen an der Wiederherstellung stehen ihrerseits zwar durchaus erhebliche private Interessen entgegen. Namentlich die Kosten, die den Rekurrenten durch den Rückbau entstehen, mögen gemäss deren Schätzungen mit rund Franken 1 Mio. durchaus beträchtlich sein. Wie oben ausgeführt, muss aber zumindest der Mitrekurrent in Kauf nehmen, dass die Vorinstanz dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beigemessen und die ihm und den anderen Rekurrenten erwachsenden Nachteile nur in verringertem Mass berücksichtigt hat. Dies deswegen, weil der Mitrekurrent keineswegs – wie in der Rekursbegründung wiederholt vorgebracht wird – gutgläubig war. Ganz im Gegenteil ist der Mitrekurrent offensichtlich wider besseres Wissen von der erteilten Baubewilligung abgewichen. Wie in Kap. III Bst. A Ziff. 2.5 der Rekursbegründung vorgebracht wird, habe er, weil ihm die Praxisänderung nie mitgeteilt und zudem ein vergleichbares Bauvorhaben von der Vorinstanz sogar noch später bewilligt worden sei, das Attikageschoss einfach so ausführen lassen, wie es ursprünglich am 30. März 2020 bewilligt worden sei. Dies, obwohl seinem Architekten bereits mit E-Mail vom 15. Juli 2020 vom Bausekretär in Bezug auf das neue Projekt mitgeteilt worden war, dass das Attikageschoss unbedingt anzupassen sei, weil die Terrasse eine Überdachung aufweise, welche die «Umhüllung» überschreite. Mit weiterer E-Mail vom 16. Juli 2020 hatte der Bausekretär dem Architekten unter Verweis auf Art. 4 Abs. 4 BauR zu einem überarbeiteten Plan abermals mitgeteilt, dass die Vordächer über dem Dachgeschoss die «Umhüllung» nach wie vor überschritten und angepasst werden müssten. Erst danach wurde das Baugesuch (Nr. 2020-224) dann letztmals korrigiert, dem Bewilligungsverfahren unterstellt und am 2. November 2020 von der Vorinstanz schliesslich auch bewilligt. Bei dieser Vorgeschichte nun zu behaupten, der Mitrekurrent sei gutgläubig, ist recht verwegen. Ähnliches trifft im Übrigen auf die Überdeckung des Untergeschosses zu. Dem Architekten, dessen Wissen sich der Mitrekurrent anrechnen lassen muss, und dem Mitrekurrenten musste bewusst sein, dass ein Untergeschoss mit diesen Ausmassen, das den vorgegebenen Grenzabstand auf drei Gebäudeseiten teils massiv unterschreitet, nur dann erstellt werden darf, wenn es mit Erdreich überdeckt ausgeführt wird. Anschliessend die Meinung zu vertreten, man sei gutgläubig davon ausgegangen, auf diese Überdeckung verzichten zu dürfen, weil ein unzuständiger Verwaltungsangestellter den Umgebungsplan genehmigt habe, scheint gesucht. Architekt und Mitrekurrent hätten bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt nie annehmen dürfen, sie seien ohne vorgängige Projektänderung zu einer Bauausführung ohne Überdeckung berechtigt. Alles in allem ist zumindest der Mitrekurrent als ehemaliger Baugesuchsteller vorliegend als klar bösgläubig zu betrachten.
7.5 Dennoch bleibt zu prüfen, ob aus Gründen des Vertrauensschutzes auf eine Rückbauanordnung zu verzichten ist.
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7.5.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf eine gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, verleiht grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Ausnahmsweise und unter strengen Bedingungen wird jedoch im Rahmen des verfassungsmässig verbürgten Gleichheitssatzes ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht anerkannt (Art. 8 Abs. 1 BV). Vorausgesetzt ist, dass die zu beurteilenden Fälle in den erheblichen Sachverhaltselementen übereinstimmen, dass dieselbe Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zudem zu erkennen gibt, auch inskünftig nicht gesetzeskonform entscheiden zu wollen (Urteil des Bundesgerichtes 1C_510/2023 vom 16. April 2024 Erw. 4.4 mit Hinweisen).
7.5.2 Die Rekurrenten bringen vor, die Vorinstanz habe in einem anderen Fall, am N.___weg, auch noch am 9. November 2020 eine Baubewilligung für eine vergleichbare Attikageschossgestaltung nach alter Praxis erteilt. Die rechtsungleiche Behandlung sei damit offensichtlich. Im Weiteren seien sie überzeugt, dass die Vorinstanz auch am 15. August 2022 an der O.___strasse nochmals ein solches Attikageschoss nach alter Praxis bewilligt habe. Die Rekurrenten verlangen damit sinngemäss eine Gleichbehandlung im Unrecht. Die Vorinstanz bestätigt in Bezug auf das Mehrfamilienhaus am N.___weg, sei es tatsächlich so, dass diese Baubewilligung noch auf der alten Praxis beruht habe; das allerdings nur, weil damals schon eine (positive) Vorprüfung des Gesuchs vorgelegen habe, auf deren Grundlage dann das Baugesuch ausgearbeitet worden sei. Seither werde aber strikt und ausnahmslos die neue Praxis bei der Attikageschossgestaltung eingehalten. Nachdem die Vorinstanz somit nicht in ständiger Praxis vom Baureglement abweicht und zudem erklärt, inskünftig stets gesetzeskonform entscheiden zu wollen, können die Rekurrenten aus der am 9. November 2020 erteilten unrechtmässigen Baubewilligung (N.___weg) nichts zu ihren Gunsten ableiten. In Bezug auf das Gebäude an der O.___strasse räumt der Vertreter der Rekurrenten (nach erfolgter Akteneinsicht) mit Eingabe vom 30. August 2024 selbst ein, dass das dortige Attikageschoss an den Längsseiten die maximal zulässige «Umhüllung» einhalte.
7.5.3 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges behördliches Verhalten, auf das sie berechtigterweise vertrauen durfte, sofern sie gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann (BGE 146 I 105 Erw. 5.1.1; 137 I 69 Erw. 2.5.1; je mit Hinweisen). Auf diesen Schutz kann sich jedoch nur berufen, wer selbst im guten Glauben handelte, d.h. bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, zur Bauausführung oder Nutzung berechtigt zu sein (Urteil des Bundesgerichtes 1C_510/2023 vom 16. April 2024 Erw. 5.5 mit Hinweisen).
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7.5.4 Die Rekurrenten bringen vor, sie hätten auch auf eine nachträgliche Erteilung der Baubewilligung für den Attikageschossausbau vertraut, weil auf der Basis derselben Pläne, die von der Vorinstanz bereits am 30. März 2020 bewilligt worden seien, von der Bauverwaltung auch die Photovoltaikanlage und zudem der Einbau eines Ofens bewilligt worden seien. Wie bereits oben unter Erw. 7.4.2 ausgeführt wurde, kann zumindest der Mitrekurrent nicht als gutgläubig betrachtet werden, womit er sich hinsichtlich des abweichenden Attikageschossausbaus von vornherein nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen kann. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Bauverwaltung Z.___ am 30. März 2022 gestützt auf Art. 2 Abs. 3 Bst. c BauR im Meldeverfahren die Baubewilligung für die Installation einer Photovoltaikanlage auf dem Dach des vorliegend umstrittenen Attikageschosses erteilt hat, weil zum einen die Fläche des Daches des Attikageschosses nicht Gegenstand des damaligen Verfahrens war und zum anderen allgemein bekannt sein müsste, dass die Bauverwaltung im Rahmen eines Meldeverfahrens keine derartigen baulichen Änderungen am Attikageschoss bewilligen könnte. Gleiches gilt für die am 16. Dezember 2022 vom Leiter Hochbau erteilte Bewilligung für eine wärmetechnische Anlage (Cheminée) in einer der beiden Attikageschoss- Wohnungen.
7.5.5 Weiter wenden die Rekurrenten bezüglich der Umgebungsgestaltung ein, der Stadtplaner habe den Umgebungsplan genehmigt. Zudem habe der Leiter Bau und Infrastruktur anlässlich der Bauabnahme dem Architekten der Rekurrenten versprochen, dass diese Umgebungsgestaltung Bestand haben werde, sofern die Bauherrschaft die Kosten für die Bäume entlang der M.___strasse übernehme. Nachdem sie das getan hätten, hätten sie darauf vertrauen dürfen, dass die Umgebungsgestaltung so in Ordnung sei. Weil nach dem oben unter Erw. 5.3.2 Ausgeführten dem Stadtplaner keinerlei Baubewilligungskompetenz zusteht, kann er keinen Umgebungsplan bewilligen. Gleiches trifft selbstverständlich auch auf den Leiter Bau und Infrastruktur zu. Den Rekurrenten mussten die einschlägigen Verfahrensbestimmungen für die Abweichungen von bewilligten Plänen bekannt sein; deshalb können sie sich nun nicht mit Erfolg auf den Vertrauensschutz berufen.
8. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Baubewilligung vom 30. März 2020 gegenstandslos geworden ist und keine Rechtswirkungen mehr entfaltet. Das nachträgliche Baugesuch ist weder ordentlich noch ausnahmsweise bewilligungsfähig und die von der Vorinstanz angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen sind recht- und verhältnismässig. Der Rekurs erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen.
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9. Nachdem der in Ziffer 8 der angefochtenen Verfügung genannte Wiederherstellungstermin bereits nahezu verstrichen ist, muss eine neue Frist festgelegt werden. Die Vorinstanz hatte für die Wiederherstellung eine gut fünfmonatige Frist bis 1. Oktober 2024 festgesetzt. Die Wiederherstellung hat somit innert fünf Monaten nach Rechtskraft dieses Entscheids zu erfolgen. Ziffer 8 der angefochtenen Verfügung ist entsprechend anzupassen.
10. 10.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend haben die Rekurrenten die amtlichen Kosten unter solidarischer Haftung zu bezahlen (Art. 96bis VRP).
10.2 Der von A.___ am 15. Mai 2024 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist anzurechnen.
11. Rekurrenten und Vorinstanz stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.
11.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP).
11.2 Da die Rekurrenten mit ihren Anträgen unterliegen, haben sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.
11.3 Die Vorinstanz hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St.Gallen 2004, S. 176). Sie bringt auch keine Gründe vor, die ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigen. Ihr Begehren ist daher ebenfalls abzuweisen. Entscheid 1. a) Der Rekurs von A.___, Z.___, und der B.___, alle Z.___, wird abgewiesen.
Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 76/2024), Seite 27/27
b) Ziffer 8 der Verfügung des Stadtrates Z.___ vom 22. April 2024 wird wie folgt angepasst:
«Die Wiederherstellung des bewilligten Zustands hat innert fünf Monaten nach Rechtskraft dieses Entscheids auf Kosten der Bauherrschaft erfolgt zu sein. Die Umsetzung ist der Bauverwaltung zu melden».
2. a) A.___ und den Mitgliedern der B.___ wird unter solidarischer Haftung eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.– auferlegt.
b) Der am 15. Mai 2024 von A.___ geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– wird angerechnet.
3. a) Das Begehren von A.___ und der Mitglieder der B.___ um Ersatz der ausseramtlichen Kosten wird abgewiesen.
b) Das Begehren der Politischen Gemeinde Z.___ um Ersatz der ausseramtlichen Kosten wird abgewiesen.
Die Vorsteherin
Susanne Hartmann Regierungspräsidentin
Publikationsplattform Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden BUDE 2024 Nr. 076 Baurecht, Art. 159 Abs. 1 Bst. d PBG. Im zu beurteilenden Fall war bei der Bauausführung des Attika- und des Untergeschosses eines neuen Mehrfamilienhauses bösgläubig von den bewilligten Plänen abgewichen worden. Das nachträgliche Baugesuch war weder ordentlich noch ausnahmsweise bewilligungsfähig und die von der Vorinstanz angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen erwiesen sich trotz der behaupteten hohen Kosten als recht- und verhältnismässig. Bestätigung der Rückbauanordnung und Abweisung des Rekurses.
2026-07-18T23:09:28+0200 "9001 St.Gallen" Publikationsplattform Kanton St.Gallen