Tribunal régional
du Littoral et du Val-de-Travers
Tribunal de police
Réf.: POL.2018.116/ ag
Réf.: MP.2016.1760-PNE-1
CONSIDéRANT :
En fait
1. a) La prévenue, A.________, est née en 1987 et est originaire de Somalie. Elle s'est mariée avec B.________ en 2005. Ils ont eu quatre enfants, deux filles, C.________ (née en février 2006), D.________ (née en février 2007), et deux garçons, E.________ (né en février 2008) et F.________ (né en avril 2009).
b) Le mari est en Suisse depuis le 17 novembre 2008, indiquant avoir quitté son pays pour des problèmes d'insécurité liés à la guerre, qu'il n'a pas pu prendre sa famille pour des raisons financières, que celle-ci s'est faite expulser de Somalie et est partie en Ethiopie en 2013, qu'il voulait faire venir sa famille depuis qu'il est en Suisse, que cela a toujours été son objectif et qu'il a commencé à faire des démarches pour le regroupement familial dès 2012, que le regroupement a d'abord été refusé, puis admis après recours. Lors de la demande de regroupement familial, B.________ avait un permis F et il a reçu un permis B en 2014.
b) Par décision du 10 septembre 2015, la prévenue, ainsi que ses quatre enfants, et sa belle-mère, qui séjournaient à Addis Abeba en Éthiopie, ont été autorisées à entrer en Suisse pour y poursuivre la procédure d'asile. A leur arrivée en Suisse le 26 novembre 2015, ces personnes ont été placées dans un Centre pour requérant d'asile, avec un statut de permis N. En mars 2016, elles ont obtenues un permis réfugiées.
2. Le 20 février 2016, B.________ s'est présenté au poste de police afin d'annoncer que ses deux filles avaient été excisées avant de venir en Suisse. Il a ainsi d’emblée déclaré que « [c]ela fait 7 ans que je suis en Suisse et je n’aimerais pas qu’on me mette sur le dos quelque chose que je n’ai pas commis ». Il a expliqué avoir discuté avec sa fille, C.________, qui lui a avoué s’être faite excisée, que cela s’est passé « dans un appartement sans présence d’un médecin professionnel. Quand elle a vu son sang couler, elle est tombée dans les pommes. […] Elle m’a dit que c’était une femme qui avait fait cela. Je ne sais pas encore plus de détails. Il y a certaines questions que je n’ai pas pu demander à ma fille, car c’est des questions que les pères ne posent pas aux jeunes filles », mais que sa fille lui a dit que sa sœur avait subi la même chose. D.________ aurait été excisée 7 jours avant d’entrer en Suisse, alors que C.________ l’aurait été bien avant mais ignorant la date. B.________ a encore déclaré être contre cette pratique, qui est une « tradition barbare qui ne se fait que dans les campagnes », que sa femme est aussi excisée, qu’il l’avait averti qu’il ne voulait pas que ses filles le soient, qu’après les révélations de C.________, il a appelé sa femme qui lui a confirmé que c’était vrai et que cela s’était fait une semaine avant le départ pour D.________ et bien avant pour C.________. Il a ajouté que ses filles avaient besoin d’un suivi médical, qu’il ne veut plus vivre avec sa femme à cause de cela, qu’il n’est pas venu pour déposer plainte contre sa femme « mais pour savoir comment aider mes enfants suite à cette opération. Je ne suis pas coupable de ce qui est arrivé à mes filles. Je fais tout cela pour qu’on ne me reproche pas plus tard de ne pas être venu voir la police ».
3. Suite à cette dénonciation, le juge de l’Autorité de protection des adultes et des enfants (APEA) de Boudry a été saisi.
4. Le 24 mars 2016, les enfants ont été examinées par une gynécologue.
a) Concernant C.________, la doctoresse a souligné la difficulté de l’examen, vu les réticences de l’enfant, et a constaté qu’elle avait probablement subi une infibulation de type III, ayant noté une synéchie antérieure des petites lèvres d’origine cicatricielle, l’orifice restant étant d’environ 2.5 cm ; il n’a pas été possible d’apprécier l’amputation clitoridienne vu le refus de l’enfant de se laisser examiner. C.________ a admis avoir été mutilée, qu’elle ne se rappelle plus à quel moment mais qu’elle devait avoir vers les 5 ans, que cela a été pratiqué par une dame à l’hôpital et qu’elle « trouve que ce qu’on lui a fait est normal mais elle n’arrive pas à expliquer pourquoi ». Il n’y a pas d’indication à une intervention chirurgicale de type désinfibulation, les fonctions physiologiques urogénitales n’étant pas entravées.
b) Concernant D.________, la doctoresse a constaté qu’elle avait subi une mutilation génitale de type I consistant en une excision du prépuce associée à une clitoridectomie (amputation du clitoris) partielle. Elle a relevé que D.________ lui a dit avoir été mutilée sur le plan génital, sans se souvenir du moment où cela s’est passé et que selon elle, « cette pratique est quelque chose de bénéfique ». La doctoresse a encore indiqué que pour l’instant, les fonctions physiologiques urogénitales n’étaient pas entravées et qu’il n’y avait pas d’indication pour une intervention chirurgicale.
5. Entendue par la police le 24 mars 2016 alors qu’elle se trouvait encore avec ces enfants au Centre d'accueil pour requérants d'asile, la prévenue a déclaré être née à Mogadishu, ne pas être allée à l’école, s’être mariée entre 14 et 15 ans, qu’elle est arrivée en Suisse le 26 novembre 2015, venant d’Addis Abeba en Éthiopie, qu’elle entretient une bonne relation avec son mari, qu’il est prévu qu’elle aille habiter avec lui. Elle a tout de suite admis avoir fait exciser ses filles « car c’était notre tradition et notre coutume », qu’elle ne savait pas que c’était interdit en Suisse, que « [p]our la grande, cela a été fait correctement, la petite on l’a juste saigné un peu ».
Elle a expliqué comment se sont déroulées les excisions qui se sont passées à Mogadishu, dans le même appartement les deux fois : « C’est une dame qui fait souvent cette opération qui l’a fait. C’était la même personne pour mes deux filles. La dame s’appelle Kadra. Je ne connais pas son nom de famille. C’est les femmes du quartier qui m’ont dit que cette dame faisait ça et que je devais la contacter. […] Pour C.________, cela s’est passé il y a trois ans. Il me semble que c’était au printemps mais je n’en suis pas sûre. Une fois qu’ils ont fait l’excision, elle a eu trois points de suture. Elle a eu une piqûre pour être anesthésiée, au début de l’opération. L’excision était complète. Ils ont tout enlevé, c’est pour cette raison qu’il y a eu des points de suture. Ils ont laissé un petit trou. Par la suite, il n’y a pas eu de complications, elle n’a pas eu d’infection. Cela a duré trois jours, le quatrième jour elle jouait déjà avec les autres enfants. Au début, elle prenait des antibiotiques et de la pommade. Comme c’est la première fois que je voyais cette dame, je ne peux pas vous dire si elle avait des connaissances médicales. Mais la coutume est d’aller chercher à la pharmacie tous les médicaments nécessaires une fois que l’opération a eu lieu. Je n’ai pas assisté à l’opération car je ne supportais pas. Mais je sais que la dame avait des ciseaux à la main et une petite aiguille pour la suture. […] L’opération s’est faite dans une petite chambre. Sans système d’hygiène car cela n’existe pas. Cela a été fait par terre, sur un matelas. Pour D.________, c’était différent. Elle n’a pas eu de point de suture. Elle a fait le minimum. Elle a juste été coupée un petit peu. Elle a saigné quelques jours puis c’était terminé. C’était il y a environ 2 ans et demi. D.________ a aussi eu des antibiotiques et de la pommade, comme sa sœur. D.________ n’a pas eu la même opération que sa sœur car il existe plusieurs façons de faire et j’ai choisi de faire de deux façons différentes pour mes filles. Il n’y a pas de raisons particulières ». Après avoir décrit physiquement la femme qui a excisé ses filles, elle a ajouté : « Quand j’ai amené mes filles chez cette dame, elles ne savaient pas pourquoi c’était et elles n’étaient même pas d’accord. Elles ont été endormies localement. Maintenant, mes filles vont bien et n’ont pas remarqué de différence. Je regrette beaucoup d’avoir fait ça, mes filles ne sont pas contentes. Je ne conseillerais en tous cas personne de faire ça ».
Concernant son mari, la prévenue a d’abord prétendu n’avoir jamais parlé de l’excision avec lui, ne lui avoir rien demandé, car en Somalie, ce sont les femmes qui décident de ce genre de choses, qu’elle n’avait pas besoin de solliciter une autorisation de son mari, que celui-ci a été très fâché quand il l’a appris et qu’il est contre l’excision ; elle a plus loin admis en avoir parlé avec lui au téléphone il y a des années, qu’à ce moment-là, c’était déjà fait pour C.________ mais qu’elle l’a ensuite quand même fait pour D.________. Elle a expliqué qu’en Somalie, les filles qui ne sont pas excisées sont considérées comme des filles faciles et qu’elle ne voulait pas que ses filles lui reprochent par la suite de ne pas les avoir exciser et qu’elles passent pour des prostituées. Elle a admis être elle-même excisée expliquant que « [q]uand j’étais enfant, je voyais mes copines excisées et c’est moi qui ai demandé à ma mère afin que je sois aussi excisée. Je ne voulais pas que mes copines se moquent de moi. Mais je sais que c’est quelque chose qui n’est pas bien ».
6. Le 9 mars 2018, un acte d’accusation a été transmis au Tribunal de céans, contenant l’énoncé des faits suivants :
Mutilation d'organes génitaux féminins (article 124/24 CP)
à Mogadiscio/Somalie, dans la commune de H.________, en Ethiopie, et en tout autre endroit
entre le 1er janvier 2013 et le mois de novembre 2015,
instiguant une personne, dénommée "Kadra",
à mutiler les organes génitaux de ses deux filles,
respectivement à pratiquer une excision totale ou quasi-totale (infibulation, soit une mutilation génitale de type III) sur sa fille C.________ (née en 2006)
et une ablation clitoridienne partielle (excision du prépuce associée à une amputation partielle du clitoris, soit une mutilation génitale de type I) sur sa fille D.________ (née en .2007),
compromettant ainsi gravement et durablement la fonction naturelle de leurs organes génitaux, respectivement portant ainsi grièvement et durablement atteinte à leurs fonctions essentielles
7. Lors de l’audience, bien qu’admettant les faits de l’acte d’accusation, la prévenue a donné une autre version de l’excision de ses filles, soit qu’elle n’y a pas participé, ayant « gardé un mauvais souvenir [de ma propre excision], ce n’était pas bien et je ne voulais pas le faire à mes filles ; mais je n’étais pas là lorsque cela s’est fait, c’est ma famille qui l’a fait ». Elle a expliqué que C.________ avait 5 ans lorsqu’elle a été excisée, que cela s’est passé à Mogadiscio, qu’elle-même était au marché et que c’est sa mère qui a organisé l’excision, que c’était fait lorsqu’elle est revenue du marché l’après-midi, qu’elle ignore comment cela s’est fait, avec quel instrument, mais que cela s’est déroulé dans l’appartement où elle habitait avec ses enfants, l’exciseuse s’y étant déplacée ; elle a précisé que pour D.________, cela s’est fait quelques jours après, de la même façon et qu’elle était à nouveau au marché. Lorsque qu’elle a été mise face à la contradiction de ses déclarations, elle l’a admis et a expliqué que « [j]'étais nouvelle arrivée, je ne connaissais personne, la police était là, mes filles étaient à l'hôpital et j'ai voulu défendre mes enfants et mon mari. Vous me dites ne pas comprendre comment mes enfants et mon mari auraient été protégés par mes premières déclarations, où j'explique que c'est en fait moi qui ai organisé les choses et je vous réponds que cela faisait 3 mois que j'étais ici, que je préférais que la responsabilité soit sur moi et pas sur mes enfants ou mon mari. Ce n'est pas parce que j'ai discuté avec une avocate, que j'ai réalisé que c'était un acte ici condamnable que j'ai changé de version. Ce que je dis aujourd'hui est la vérité ». Elle a encore allégué ne pas vraiment savoir pourquoi ses deux filles n’ont pas subi le même type d’excision, qu’en Somalie, la loi permet l’excision et qu’elle ignorait que c’était interdit en Suisse. Sur sa propre excision, elle a indiqué que c’était la même que celle pratiquée sur C.________, qu’elle a eu des douleurs lors de ses règles, des rapports sexuels et à l’accouchement de C.________, qu’elle a été désinfibulée avant le mariage et il a fallu ouvrir encore plus pour l’accouchement, que cela n’a ensuite pas été refermé et qu’ « [a]ujourd’hui, je regrette vraiment d’avoir été excisée ». Elle a dit ne pas savoir si son mari était d’accord avec l’excision de ses filles, puis plus loin, elle a déclaré tout et son contraire : que son mari est « contre » l’excision, puis « qu’il n’est pas contre ». Elle a dit regretter d’avoir fait exciser ses filles, « et si cela devait être refait, je ne le referais plus ».
8. A la demande de la prévenue, le Tribunal a auditionné deux témoins.
a) J.________ est d’origine somalienne et cela fait plusieurs années qu'elle vit en Suisse, elle a subit une excision de type I. Elle a expliqué qu’en Somalie, les femmes non excisées « sont très mal vues. Il y a des garçons qui leur jettent des cailloux, qui leur disent qu’elles ne sont pas éduquées, c’est vraiment très mal vu. Les jeunes mères subissent des menaces pour faire exciser leurs filles. […] La pression la plus forte vient des hommes ; ceux-ci font pression sur les femmes pour qu’elles fassent exciser les filles. ». Selon elle, l’excision n’est pas interdite en Somalie, mais elle sait que c’est le cas en Suisse.
b) K.________ est assistante sociale dans une association caritative et c’est dans ce cadre qu’elle a connu et suivi le couple de la prévenue et son mari (Rapport social déposé le 11 juillet 2018). Elle a expliqué que la prévenue est arrivée en Suisse en novembre 2015, dans le cadre d’un regroupement familial suite à la demande faite par le mari qui était en Suisse depuis plusieurs années et qui avait un permis humanitaire B. La prévenue et ses enfants ont obtenu le statut de réfugié et « vu que ce statut était plus favorable que le permis humanitaire B, qui est lié à un emploi, le mari de la prévenue a demandé d’en bénéficier ce qui a été accordé. Effectivement, quelques mois après l’octroi de ce nouveau statut, le mari a perdu son emploi ». Elle a encore décrit les relations entre la prévenue et son mari, qui étaient empreintes d’une « grande dépendance de A.________ envers son mari, que ce soit sur le plan administratif, financier, médical, scolarité des enfants. C’est monsieur qui gérait tout et madame était assez isolée ».
En Droit
A. La mutilation d’organes génitaux féminins selon l’art. 124 CP
I. Est puni d’une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d’une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins celui ou celle qui aura mutilé des organes génitaux féminins, aura compromis gravement et durablement leur fonction naturelle ou leur aura porté toute autre atteinte. L’alinéa 2 de cet article prescrit que quiconque se trouve en Suisse et n’est pas extradé et commet la mutilation à l’étranger est punissable.
II. a) Cette disposition est entrée en vigueur le 1er juillet 2012 (RO 2011 2575). Elle a été élaborée dans le cadre des travaux de la Commission des affaires juridiques du Conseil national (CAJ-CN), initiés par le dépôt d’une initiative parlementaire déposée par la Conseillère nationale Maria Roth-Bernasconi demandant l’élaboration d’une norme pénale réprimant cette pratique, qu’elle soit commise en Suisse ou à l’étranger (Rapport de la CAJ-CN du 30 avril 2010, in FF 2010 p. 5125ss).
b) La Commission a notamment remarqué qu’avant l’introduction de cette nouvelle disposition, les mutilations génitales féminines pouvaient tomber sous le coup de la mise en danger de la vie d’autrui (art. 129 CP) ou des lésions corporelles graves (art. 122 CP), ou simples (art. 123 CP), ou encore de la contrainte (art. 181 CP) ou de la violation du devoir d’assistance ou d’éducation (art. 219 CP). Mais elle a souligné les différentes difficultés d’application de ces disposition, notamment lorsque l’acte a été commis à l’étranger ; le droit pénal suisse s’applique en effet à toutes les infractions commises en Suisse et donc une excision commise à l’étranger ne pouvait faire l’objet de poursuite en Suisse qu’en particulier si l’acte était également punissable dans le pays où il avait été commis (principe de la double punissabilité) et que l’auteur se trouve en Suisse. D’autres conditions étaient encore exigées, qui rendait l’application du droit existant difficile aux cas de mutilations génitales féminines (Rapport CAJ-CN in FF 2010 p. 5132-5133). La Commission a dès lors constaté que « les instruments de droit pénal dont on dispose aujourd’hui pour lutter contre les mutilations génitales féminines ne produisent pas l’effet souhaité », que seules deux procédures avaient été enregistrées, toutes deux en 2008 à Zurich et à Fribourg alors qu’il fallait reconnaitre que ce phénomène s’était répandu jusqu'en Suisse (Rapport CAJ-CN in FF 2010, p. 5139). Tout en soulignant les efforts de sensibilisation et de prévention menés par plusieurs organisations en collaboration avec l’Office fédéral de la santé publique, la Commission relevait que la législation pénale alors en vigueur était insuffisante de plusieurs points de vue, dont « le fait que la loi n’interdisent pas explicitement les mutilations génitales féminines ne contribue pas à faire connaître et admettre cette interdiction. En renonçant à mettre un nom sur l’infraction, on perd l’effet dissuasif et donc préventif que pourrait avoir une norme spécifique » ; l’exigence de la double punissabilité constitue un obstacle supplémentaire (Rapport CAJ-CN in FF 2010 p. 5140). La Commission a donc posé le constat que « l’introduction du principe de l’universalité est parfaitement justifié dans le cas de mutilations génitales féminines. » (Rapport CAJ-CN, p. 5140). Elle a dès lors prévu que l’art. 124 CP soit assorti d’un 2ème alinéa selon lequel est également punissable quiconque commet l’acte à l’étranger (Rapport CAJ-CN in FF 2010 p. 5144).
III. Selon l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS), il y a plusieurs types de mutilations, suivant une cascade de la plus légère à la plus graves (Rapport CAJ-CN in FF 2010 p. 5128-5129) :
§ Type I : la clitoridectomie, soit l’ablation partielle ou totale du clitoris,
§ Type II : l’excision, soit l’ablation partielle ou totale du clitoris et des petites lèvres, avec ou sans ablation des grandes lèvres,
§ Type III : l’infibulation, soit l’ablation partielle ou totale des petites et/ou des grandes lèvres, avec suture des bords de la plaie aux fins de rétrécir au maximum l’orifice vaginal, une ablation du clitoris pouvant aussi être faite,
§ Type IV : toutes autres interventions nocives pratiquées sur les organes génitaux féminins à des fins non thérapeutiques (ponction, percement ou incision du clitoris ou des lèvres, étirement du clitoris ou des lèvres, cautérisation du clitoris, incision du vagin, introduction de sel, de substances corrosives ou d’herbes dans le vagin dans le but de le resserrer, etc.).
IV. Selon le principe de l’universalité consacré à l’art. 124 al. 2 CP, toute auteure ou participante qui se trouve en Suisse, qui n’est pas extradée et qui a commis la mutilation à l’étranger est punissable, indépendamment de savoir si, dans l’Etat étranger, l’acte est punissable ou non. Cette disposition permet donc de poursuivre en Suisse toute auteure de mutilations, quel que soit le lieu où les actes ont été commis, et pour autant qu’aucun jugement n’ait été rendu à l’étranger (Petit Commentaire du CP, Dupuis/Moreillon/ Piguet/ Berger/Mazou/Rodigari, 2e édition, ad art. 124, n° 12-13). L’auteure ne doit pas être établie en Suisse, il suffit qu’elle se trouve sur territoire suisse (Commentaire Romand du CP II, Macaluso/Moreillon/Quéloz, 2017, ad art. 124, n° 79).
B. L’application au cas d’espèce
I. Le Tribunal retient la première version de la prévenue, celle qu’elle a donnée à la police, soit que c’est bien elle qui a organisé l’excision de ses filles, les mutilations ne s’étant pas faites dans son ignorance. Plusieurs éléments accréditent en effet clairement la première version :
§ La description du déroulement des deux excisions, telle que la prévenue l’a faite à la police, est précise, émaillée de détails, par exemple sur la recherche et la description physique de l’exciseuse, ainsi que sur les instruments qu’elle a utilisés. De plus, une importance particulière doit être donnée aux premières déclarations que les prévenu-e-s font à l’autorité, ici en l’occurrence à la police.
§ Si réellement, comme elle le dit, la prévenue ne souhaitait pas cela pour ses filles, elle aurait cherché à protéger sa deuxième fille, après que la première eut été excisée. Or, elle n’a rien entrepris, ne serait-ce que pour l’éloigner de sa grand-mère, prétendue organisatrice de la mutilation, ce qui ne paraît pas crédible. Et d’autant plus, lorsque la prévenue déclare au Tribunal qu’elle-même regrette d’avoir été excisée) et qu’elle a admis que l’excision « est quelque chose qui n’est pas bien ».
§ La prévenue a admis au Tribunal que la pression en vue de l’excision des filles était très forte en Somalie, les filles non excisées étant « mal considérées, ce n'est pas bien, elles n'arrivent pas à trouver de pays. Je ne connais aucune femme somalienne ou éthiopienne qui ne soient pas excisées. ». Selon l’article de la revue Paediatrica (Vol. 18, n° 6, 2007) déposé par le Ministère public (D. 112‑115), cette pression est bien réelle ; en effet, il ressort d’un rapport de l’UNICEF de 2007 que 3 millions de filles âgées de 4 à 12 ans sont excisées par année dans le monde, ce qui représente une fillette toutes les 15 secondes, que les excisions sont surtout pratiquées en Afrique subsaharienne et dans quelques régions du Proche Orient et de l’Asie du Sud-Est (Yémen, Indonésie et Malaisie), les taux les plus élevés se trouvant dans les pays de la Corne de l’Afrique (Érythrée, Éthiopie et Somalie). Les derniers chiffres (2015/2016) montrent toutefois que le nombre de filles excisées ne cesse de diminuer. Si elles étaient 83% en Érythrée, elles sont maintenant 78%, auparavant 87% en Égypte, taux qui est passé à 61% ; mais l’évolution est plus lente en Somalie : après avoir été 98% à avoir été excisées, la baisse constatée en 2015/2016 n’est que de 1% (97%) (www.excision.ch). Par ailleurs, la prévenue a indiqué avoir été elle-même excisée, que lorsqu’elle était enfant « je voyais mes copines excisées et c’est moi qui ai demandé à ma mère afin que je sois aussi excisée. je ne voulais pas que mes copines se moquent de moi ». Dès lors, sans aucune éducation, ni formation, analphabète et illettrée, la prévenue n’était pas en capacité de résister à la pression sociale et le Tribunal est convaincu qu’elle souhaitait que ses filles soient excisées et qu’elle a bien mis en œuvre cette mutilation.
II. L’élément constitutif objectif de l’art. 124 CP est réalisé. Les enfants C.________ et D.________ ont bien subi une mutilation de leurs organes génitaux, qui a été constatée par la gynécologue, cela n’étant du reste pas contestée par la prévenue.
III. Sur la plan subjectif, l’infraction est intentionnelle, le dol éventuel étant suffisant. Se pose toutefois la question du degré de participation. Dans son acte d’accusation, le Ministère public a visé l’art. 24 CP, soit l’instigation à commettre l’infraction, attendu qu’il est admis par tous et toutes que ce n’est pas la prévenue elle-même qui a commis la mutilation, mais une exciseuse.
a) La question du degrés de participation d’une parente de la victime peut être délicate car selon les circonstances, elle peut agir comme coauteure, instigatrice ou complice (ComRom CP II, op. cit., ad art. 124, n° 85). La coauteure d’un acte est celle qui collabore, intentionnellement et de manière déterminante, avec d’autres personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à son exécution, au point d’apparaître comme l’une des participantes principale. La contribution de la coauteure doit apparaître comme essentielle à l’exécution de l’infraction et elle doit avoir une certaine maitrise des faits, son rôle devant être plus ou moins indispensable (PetitCom CP, op. cit., Rem. prél. aux art. 24 à 27, n° 7-8). Une infraction commise par des coauteures apparaît comme l’expression d’une volonté commune et par conséquent, chacune des coauteures est pénalement tenue pour le tout. La coauteure encourt la même peine que l’auteure directe (PetitCom CP, op. cit., n° 10-11).
b) Selon l’art. 24 CP, l’instigation est le fait de décider intentionnellement autrui à commettre une infraction intentionnelle. A la différence de la coauteure, l’instigatrice ne contrôle pas le déroulement des opérations (PetitCom CP, op. cit., ad art. 124, n° 1). Il doit exister un rapport de causalité entre le comportement motivant de l’instigatrice et la décision de l’instiguée à commettre l’acte. L’instigation implique une influence psychique ou intellectuelle directe sur la formation de la volonté d’autrui. Il n’y a pas d’instigation possible si l’auteure était déjà décidée à commettre un acte déterminé (PetitCom, op. cit., n° 2). Si l’infraction a été commise, l’instigatrice encourt la peine applicable à l’auteure (art. 24 al. 1 CP).
c) La distinction entre coauteure et instigatrice n’a aucune influence sur la peine puisque dans un cas comme dans l’autre, la personne est punissable comme si elle avait elle-même directement commis l’infraction.
d) En l’espèce, le Tribunal ne peut que retenir la coaction. En effet, la prévenue ne peut être reconnue comme instigatrice dans la mesure où l’auteure des mutilations –l’exciseuse – était déjà décidée à commettre l’acte, c’est même pour elle en quelque sorte un métier. L’excision est une affaire de femmes, certaines étant connues pour la pratiquer. La prévenue l’a bien expliqué lorsque des questions lui ont été posées sur la manière dont les excisions ont été effectuées : « C’est une dame qui fait souvent cette opération qui l’a fait. C’était la même personne pour mes deux filles. La dame s’appelle Kadra. Je ne connais pas son nom de famille. C’est les femmes du quartier qui m’ont dit que cette dame faisait ça et que je devais la contacter ». Aucune instigation n’a dès lors pu être menée sur une personne qui a pour quasi profession d’effectuer l’acte en question. Par contre, la prévenue doit clairement être reconnue comme coauteure dans la mesure où elle a collaboré intentionnellement à la commission de l’infraction. Sans son intervention, ladite infraction n’aurait pu avoir lieu ; c’est en effet elle qui a organisé l’excision, qui a cherché l’exciseuse et qui lui a remis ses filles. Qu’elle ait ou non assisté à la mutilation en soi n’a pas d’importance dès l’instant où son intervention a été prépondérante.
IV. a) L’avocate de la prévenue a soutenu qu’une interprétation téléologique de l’al. 2 de l’art. 124 CP – consacrant l’universalité de la norme – devait conduire à une inapplication de celle-ci dans le cas d’espèce attendu que l’infraction a été commise en Somalie, que la prévenue n’avait à ce moment pas de lien avec la Suisse ; de plus, l’exigence de double punissabilité n’est selon elle pas réalisée puisque les mutilations génitales féminines ne sont pas sanctionnées en Somalie, malgré l’existence d’une interdiction de celles-ci dans la Constitution somalienne, interdiction qui n’a jamais été concrétisée dans une loi pénale d’application.
b) Cette ligne de défense ne saurait être suivie. En effet, il n’y a aucune interprétation possible de l’art. 124 al. 2 CP. Tant la doctrine que le rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national sont clairs : l’universalité a été voulue par le législateur, qui a souhaité donner un signal clair, celui de la Suisse qui se positionne contre les mutilations génitales féminines. Il n’y a donc nulle discussion sur l’existence ou non d’une double punissabilité, celle-ci n’est pas nécessaire pour condamner une personne en Suisse qui a commis l’acte en Somalie (ComRom CP, op. cit., ad art. 124, n° 79 ; PetitCom CP, ad art. 124, n° 12 ; Rapport de la CAJ-CN, in FF 2010 p. 5125 et 5144).
c) La défense a encore plaidé le fait que le cas d’espèce n’entre pas dans le champ d’application de l’art. 124 CP qui vise à punir le « tourisme de l’excision », réalisé par des parents vivant en Suisse et qui font exciser leurs enfants au pays, par exemple pendant des vacances, que l’excision a été commise en Somalie par une personne qui n’avait aucun lien avec la Suisse.
Si certains auteurs ont indiqué que cette disposition visait la répression de ce « tourisme » afin de dissuader les parents susmentionnés (ComRom CP, op. cit., n° 79), tant la Commission du Conseil national que le Conseil fédéral ont souhaité que cette norme aille bien plus loin. La Commission a en effet écrit qu’« [u]ne norme pénale explicite et généralement applicable augmenterait la publicité de l’interdiction des mutilations génitales féminines. L’effet symbolique et dissuasif qui s’en dégage contribuerait à les prévenir. […] La commission en espère une diminution du nombre de cas passés sous silence. Elle est en outre persuadée qu’en mettant un nom sur l’infraction et en réprimant celle-ci de manière explicite dans le code pénal, il sera possible de faire connaître l’interdiction plus aisément et plus efficacement. Cela facilitera sensiblement le travail de prévention des autorités et des organisations qui se préoccupent du problème et augmentera l’efficacité des mesures "douces" » (Rapport CAJ-CN, p. 5141-5142).
Dans son avis du 25 août 2010 sur le rapport de la CAJ-CN (FF 2010 p. 5151ss), le Conseil fédéral a indiqué que, contrairement à l’initiative parlementaire, le libellé de la disposition pénale qui a été adoptée par la CAJ-CN « n’exige pas que l’auteur soit établi en Suisse, même les personnes qui y séjournent brièvement, voire y sont en transit, pourront être poursuivies » ; le gouvernement a précisé plus loin qu’il souscrivait à la réglementation proposée (Avis du Conseil fédéral, FF 2010 p. 5154). Même si certains auteurs critiquent cette interprétation (Commentaire Bâlois, ad art. 124, Nr. 47), il n’en demeure pas moins que les travaux parlementaires susmentionnés montrent la volonté du législateur de ne pas seulement viser les parents vivant en Suisse, qui envoient leurs filles aux pays afin d’y être excisées, mais également d’incriminer toutes personnes qui ne feraient que passer par notre pays.
Dès lors, la disposition pénale de l’art. 124 CP est pleinement applicable à la prévenue, dans la simple mesure qu’elle se trouve en Suisse. Il est vrai que potentiellement – comme l’indiquait l’avocate de la prévenue – elle est aussi applicable à toutes les personnes qui sont installées en Suisse et qui ont fait exciser leurs filles après le 1er juillet 2012, que ce soit avant de venir en Suisse ou après, que cela ait été fait sur sol suisse ou non. Telle est bien la volonté du législateur et cela n’a rien de choquant dans le contexte précédemment expliqué d’adoption pleinement consciente de la norme en question. Cela correspond aussi à la mesure de l’infraction et du combat que la Suisse souhaite mener contre cette pratique. Cela ne signifie pas pour autant qu’il va s’ensuivre une vague de dénonciations, celle-ci ne s’étant jusqu’ici pas produite alors que l’art. 124 CP est en vigueur depuis six ans.
C. L’erreur sur l’illicéité
I. Selon l’art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d’agir que son comportement est illicite n’agit pas de manière coupable. La juge atténue la peine si l’erreur était évitable.
II. La loi distingue deux types d’erreur : celle qui est inévitable et qui conduit à une non-punissabilité de l’auteure de l’acte et celle qui est évitable, qui entraine une atténuation de la peine. Cette disposition est fondée sur l’idée que le justiciable doit s’efforcer de prendre connaissance de la loi (d’où l’adage nulle n’est censée ignorer la loi) et que son ignorance ne lui permet de s’exculper qu’exceptionnellement (PetitCom CP, ad art. 21, n° 7). L’erreur est inévitable quand l’auteure avait des raisons suffisantes de se croire en droit d’agir. Aucun reproche ne peut être adressé à l’auteure du fait de son erreur parce qu’elle provient de circonstances qui auraient pu induire en erreur toute femme consciencieuse. La question de la connaissance de la punissabilité, comme de la norme spécifique interdisant le comportement n’est pas pertinent (PetitCom CP, ad art. 21, n° 7). L’erreur est considérée comme évitable lorsque l’auteure a agi alors qu’elle avait ou aurait dû avoir des doutes quant à la licéité de son comportement (PetitCom CP, op. cit., n° 8). Lorsque l’auteure, en raison de ses doutes, a l’impression de faire quelque chose de mal, mais sans chercher à éclaircir la situation, l’erreur était évitable (PetitCom CP, op. cit., n° 10).
III. a) En l'espèce, le Tribunal est convaincu que la prévenue savait, avant l'excision de ses filles, qu’elle allait venir en Suisse. Son mari, dont elle n'a jamais prétendu avoir été séparée jusqu’à aujourd’hui – si ce n'est par une distance géographique – vivait en Suisse depuis des années (depuis son arrivée le 17 novembre 2008). Dans ses explications sur leurs départs d'Afrique, la prévenue indiqué qu'il était important que son « mari parte en premier car c’est lui qui était le plus menacé ». Son mari a également expliqué être parti avant, que la famille n’avait pas les moyens de partir tous ensemble, déclarant : « Je voulais faire venir ma famille en Suisse depuis que je suis ici. Ma famille m’a encouragé dans ce sens. Cela a toujours été mon objectif depuis que je suis en Suisse. J’ai commencé à faire des démarches pour le regroupement familial en 2012 ».
b) Le Tribunal n’a pas acquis la conviction qu’en faisant exciser ses filles, la prévenue ignorait totalement qu’elle commettait un acte répréhensible, qu’elle pensait dès lors être en droit d’agir comme elle l’a fait, ce qui pourrait donner lieu à une erreur inévitable. Même si elle a dit que selon elle, la loi permet l’excision en Somalie et qu’elle a dit ignorer que c’était interdit en Suisse, ces déclarations paraissent peu crédibles. Elle a tout d’abord dit savoir que l’excision était quelque chose de « pas bien ». Malgré le fait que l’interdiction soit apparemment difficilement appliquée, elle n’en existe pas moins dans la Constitution somalienne de 2012. Même peu instruite, illettrée comme le dit être la prévenue, le Tribunal doute qu’elle n’ait pas été au moins une fois confrontée à des campagnes, des informations sur les mutilations génitales féminines. L’excision des deux fillettes a été pratiquée à Mogadiscio, capitale du pays, ville de plus de 2 millions d’habitant-e-s ; si le Tribunal peut envisager que les campagnes d’information contre l’excision n’atteignent généralement pas les campagnes reculées, tel n’est en principe pas le cas des capitales de pays africains. Ainsi, dans ce pays même, des personnalités luttent contre cette pratique, comme par exemple la Ministre des femmes et des affaires familiales, Sarah Ali Samatar, qui a été nommée en février 2015 ; il a de plus été constaté que l’excision se pratiquait de moins en moins en ville (Bientôt la fin de l’excision en Somalie ?, Camille Broyart le 31 mars 2016 sur le site Internet aufemininsuisse, consulté le 12 juillet 2018, https://www.aufeminin.com/news-societe/la-fin-de-l-excision-en-somalie-pour-bientot-s1793647.html). Cela explique certainement la conscience qu’avait la prévenue que l’excision n’est pas une bonne chose. De plus, le Tribunal n’arrive pas à croire que la prévenue ignorait totalement que cette pratique était interdite en Europe, si ce n’est en Suisse, continent où elle savait que son mari s’efforçait de faire venir sa famille. Le fait d’avoir fait pratiquer ces excisions juste avant de venir en Suisse renforce aussi cette conviction du Tribunal.
IV. Le Tribunal peut par contre mettre la prévenue au bénéfice de l’erreur évitable en considérant que la prévenue avait ses doutes, qu’elle savait que c’était quelque chose de mal, mais qu’elle a – en raison de la pression sociale, du pays dans lequel elle se trouvait, de son peu d’instruction – préféré agir, sans chercher à éclaircir la situation. Cela remplit dès lors les conditions de l’erreur évitable et la peine de la prévenue sera atténuée.
D. La peine
I. En vertu de l’art. 47 CP, la juge fixe les peines d'après la culpabilité de l'auteure. Elle prend en considération les antécédents et la situation personnelle de cette dernière, ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteure et par la mesure dans laquelle celle-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). Le critère essentiel à prendre en considération est la gravité de la faute, que la juge doit évaluer en fonction de tous les éléments pertinents, notamment de ceux qui ont trait à l'acte commis, à savoir le résultat de l'activité illicite, le mode d'exécution, l'intensité de la volonté délictuelle et les mobiles, de même que ceux qui concernent l'auteure, soit ses antécédents, sa situation personnelle, ainsi que son comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale. La peine doit être fixée de façon qu'il existe un rapport déterminé entre la faute commise par la condamnée et l'effet que la sanction produira sur elle. Les critères déterminants sont dès lors les fautes, d'une part, les antécédents et la situation personnelle, notamment la sensibilité de la condamnée à la peine, d'autre part (ATF 129 IV 6, cons. 6.1 ; 122 IV 241, cons. 1a ; 118 IV 21, cons. 2b et les arrêts cités). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation à la juge. Par conséquent, celle-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que si elle sort du cadre légal, si elle se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, si elle omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'elle prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (arrêt TF du 18.04.2011 [6B_1029/2010] ; ATF 134 IV 17, cons. 2.1 p. 19/20 ; 129 IV 6 cons. 6.1 p. 21 et les références citées).
II. Pour fixer la peine, le Tribunal a pris en compte les éléments suivants :
ú Gravité de l’acte. La lésion commise sur les enfants est d’une gravité extrême. Elles ont été gravement mutilée dans leurs chaires, plus gravement encore pour C.________. Elles en porteront les traces leur vie durant, C.________ devant en tous les cas s’attendre à une intervention chirurgicale de désinfibulation avant le premier rapport sexuel et bien entendu un éventuel accouchement. Du reste, la réponse de la prévenue à la question de savoir ce qu’il se passera pour C.________ si elle n’a pas de douleurs nécessitant une désinfibulation et si elle ne se marie jamais, est assez choquante (« je réponds que dans ce cas, ça ne sera jamais ouvert » ). Pour l’instant, la santé des fillettes ne donne pas lieu à intervention selon le constat de la doctoresse qui les a auscultées (certainement en raison de l’utilisation de pommades désinfectantes et d’antibiotiques directement après l’intervention) mais des problèmes peuvent survenir plus tard. Il est en effet fréquent que les mutilations génitales féminines entraînent des complications chroniques qui peuvent laisser chez les femmes des séquelles à vie tant sur le plan physique (infections, douleurs pendant les règles et au moment d’uriner, incontinence, problèmes liés aux cicatrices, accouchement douloureux et difficile pour la mère et l’enfant, infertilité) que psychique (anxiété, stress, traumatisme et choc, déception du fait que les parents, la mère ne les a pas protégées) ; la vie sexuelle des victimes peut aussi être sensiblement perturbée (rapports sexuels douloureux et réduction de la libido ; rapport CAJ-CN, FF 2010 p. 5139 et www.excision.ch).
ú Coaction. La prévenue est reconnue comme coauteure et encourt la même peine que l’auteure qui a exécuté la mutilation.
ú Situation en Somalie. La situation dans le pays où les mutilations ont été pratiquées sera prise en compte (voir ci-avant ch. B. 1), en particulier la pression sociale face à laquelle la prévenue – peu instruite, analphabète – était peu armée pour y résister, pour se rebeller.
ú Antécédent. La prévenue n’en a aucun.
ú Contexte social. La prévenue est analphabète, se retrouve seule dans un pays qu’elle ne connaît pas et dans lequel elle est peu intégrée, alors qu’elle y est depuis novembre 2015, ceci accentué encore par les problèmes conjugaux qui ont conduit à la séparation du couple et qui ont été d’une certaine gravité vu que le mari a été condamné pour avoir mis en danger la vie de sa femme.
ú Situation personnelle. Le Tribunal constate que la prévenue est âgée de 31 ans, qu’elle est arrivée en Suisse depuis l’Éthiopie le 26 novembre 2015, qu’elle n’a que très peu d’instruction, ne sachant avant son arrivée ni lire, ni écrire, qu’elle a vécu des moments difficiles avec son mari, ce dernier ayant été condamné en octobre 2017 pour mise en danger de la vie de sa femme ; il a en effet été retenu qu’il avait serré son épouse au cou de manière suffisamment forte pour avoir mis sa vie en danger (Jugement du 24 octobre 2017 du Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, site de Neuchâtel). La prévenue a précisé au Tribunal être séparée de son mari, que ce dernier voit les enfants tous les week-ends, qu’elle souhaite divorcer et rester en Suisse car il y a la guerre en Somalie, qu’elle n’a pas cherché de travail car elle doit d’abord apprendre le français, ce qu’elle a commencé de faire, ainsi qu’apprendre à lire et à écrire.
ú Décalage de valeurs. Le décalage entre les valeurs de la prévenue par rapport aux valeurs reconnues dans notre culture doit aussi être pris en compte (Rapport CAJ-CN, FF 2010, p. 5131).
ú Regrets. Le Tribunal relève que la prévenue semble sincèrement regretter d’avoir fait exciser ses filles mais qu’il ne pourra être certain de la sincérité de ses regrets qu’en constatant que plus aucune fille dans la famille de la prévenue, notamment d’éventuelles petites-filles, ne subissent d’actes pareils, ce qui signifiera qu’elle-même ne les aura pas encouragés.
ú Erreur évitable. La peine sera atténuée en application de l’art. 21 CP, vu l’erreur évitable sur la licéité comme vu précédemment (let. C.). Il est clair qu’une telle atténuation n’aurait pas été possible si la prévenue avait été établie en Suisse et qu’elle avait envoyé ses filles au pays pour y subir la mutilation ou qu’elle l’aurait faite effectuer dans notre pays.
ú Effet de la peine sur l’avenir. Le Tribunal est conscient que cette procédure peut avoir une influence sur le statut de la prévenue et de ses enfants en Suisse, le droit d’asile leur ayant été accordé. Mais le Tribunal a confiance dans les autorités suisses et ne les voit pas renvoyer cette famille dans un pays en très grandes difficultés de développement depuis des années, un renvoi étant porteur de risques très importants non seulement pour la prévenue, suite à une éventuelle publicité du présent jugement jusqu’en Afrique, mais surtout pour ses enfants.
III. La défense a encore plaidé l’exemption de peine au sens de l’art. 52 CP. Selon cette disposition, l’autorité compétente peut renoncer à infliger une peine si la culpabilité de l’auteur et les conséquences de l’acte sont peu importants.
Il paraît au Tribunal choquant de plaider une pareille exemption lorsque le corps de deux enfants a été si gravement mutilé par l’action de la personne en qui une confiance aveugle doit en principe être mise. L’exemption de peine s’applique pour des infractions minimes et les faits reprochés à la prévenu ne le sont en tous cas pas ; au contraire le fait de leur avoir conféré la notion d’universalité de la poursuite pénale montre la volonté du législateur de porter ce type d’atteintes au niveau des infractions les plus graves qui existent dans le code pénal.
IV. Au vu de la gravité de l’atteinte subie par les fillettes, qui va perdurer leurs vies durant, seule une peine privative de liberté aurait un sens, une peine pécuniaire n’en ayant de surcroit aucun vu la situation financière de la prévenue qui émarge aux services sociaux.
Dès lors, une peine privative de liberté de huit mois paraît correspondre à la culpabilité objective et subjective de la prévenue au regard des éléments susmentionnés. Elle sera assortie du sursis, personne, pas même le Ministère public, ne doutant que les risques de récidives sont faibles et que la prise de conscience de la prévenue, qui est délinquante primaire, semble réelle.
D. Les frais, indemnités et autres
I. Condamnée, les frais seront intégralement mis à la charge de la prévenue.
II. L’indemnité allouée à l’avocate d’office de la prévenue sera arrêtée à Fr. 4'450.– frais et TVA compris, sous déduction de l’acompte déjà versé. Certaines opérations ne seront pas retenues en totalité, tels par exemple les courriers en lien avec l’établissement des mémoires d’honoraires ; un courrier au Tribunal du 5 juin 2018 qui ne figure pas dans le mémoire sera ajouté (10’), le temps des audiences ayant été adaptés. Bien que la complexité des questions posées par ce dossier soit réelle, le temps consacré aux études de dossiers et recherche a été réduit de 10h30 à 9h00 ; de même que les entretiens avec la cliente réduits de 4h45 à 4h, car si certes il y a lieu de tenir compte de la difficulté de communiquer avec cette dernière (notamment par le biais d’une interprète), le temps inscrit paraît légèrement trop important.
III. Si le Tribunal n’a pas la prétention de penser que ce jugement va changer fondamentalement les choses, aujourd’hui, maintenant, il espère qu’il sera une pierre dans l’édifice visant à l’éradication des souffrances vécues par des millions de fillettes. Et peut-être, reprenant un proverbe mandingue : « Si le sourd n'a pas entendu le tonnerre, il verra bien la pluie ».
Vu les art. 21, 40, 42, 47,124 CP, 135, 422, 426 CPP.
par ces motifs :
1. Reconnaît A.________ coupable de mutilations d'organes génitaux féminins (art. 124 CP),
2. La condamne à une peine privative de liberté de 8 mois, avec sursis pendant 2 ans,
3. Fixe à Fr. 4'450.–, frais et TVA compris, l’indemnité due à Me I.________, avocate d’office de A.________, sous déduction de l’acompte déjà versé, et dit que ce montant est entièrement remboursable,
4. Arrête les frais de la cause à Fr. 2'820.– et les mets à la charge de A.________.
Boudry, le 12 juillet 2018
Art. 21 CP
Erreur sur l'illicéité
Quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.
Art. 24 CP
Participation
Instigation
1 Quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction.
2 Quiconque a tenté de décider autrui à commettre un crime encourt la peine prévue pour la tentative de cette infraction.
Art. 47 CP
Principe
1 Le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir.
2 La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures.
Art. 1241 CP
Mutilation d'organes génitaux féminins
1 Celui qui aura mutilé des organes génitaux féminins, aura compromis gravement et durablement leur fonction naturelle ou leur aura porté toute autre atteinte sera puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins.
2 Quiconque se trouve en Suisse et n'est pas extradé et commet la mutilation à l'étranger est punissable. L'art. 7, al. 4 et 5, est applicable.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 30 sept. 2011, en vigueur depuis le 1er juil. 2012 (RO 2012 2575; FF 2010 5125 5151).