HR.2004.48-HR1/am
A. A la requête de la Compagnie d'assurances X., à Berne, deux comminations de faillite dans les poursuites no a. et b. portant respectivement sur 386,90 francs et 2'856,80 francs, plus intérêts et frais, ont été notifiées le 26 août 2004 à M.. Les comminations étant restées sans effet, la poursuivante a requis la faillite de M. le 3 novembre 2004. Les parties ont été citées à comparaître à l'audience du 30 novembre 2004 du président du Tribunal civil du district de Boudry. M. a été informé que s'il justifiait des paiements, avant l'audience, des sommes de respectivement 658,20 francs et 3'299,80 francs, les poursuites seraient éteintes. Personne n'a comparu à l'audience du 30 novembre 2004 de sorte que, par jugement du même jour, la poursuivante ayant versé les avances de frais exigées, le président du tribunal a prononcé la faillite de M. et en a fixé l'ouverture au 1er décembre 2004 à 10:00 heures.
B. M. recourt contre ce jugement en concluant à son annulation. Il fait valoir en substance qu'il a réglé les montants en poursuite y compris les frais et intérêts, mais encore d'autres poursuites au stade de la commination de faillite, pour un total de près de 25'000 francs. Il a également payé à son bailleur trois mensualités totalisant 16'650 francs et déposé à l'office 20'000 francs en garantie du paiement des salaires du mois de novembre 2004 pour son établissement Y. à Neuchâtel. Il fait valoir que sa solvabilité est rendue vraisemblable par le fait qu'il dispose d'avoir bancaires et postaux totalisant 53'341,40 francs, qu'aucun acte de défaut de biens n'a été délivré contre lui, qu'il s'est attaché à payer au fur et à mesure de ses moyens les nombreuses poursuites dont il a fait l'objet, et que sur les 49 poursuites totalisant un peu moins de 100'000 francs au 7 décembre 2004, il faut déduire les 25'000 francs mentionnés plus haut ainsi que 7'134,50 francs payés en juillet 2004 pour une poursuite que la créancière a omis de faire radier. Ses difficultés financières sont apparues avec l'ouverture d'Expo 02, puis un nouveau revers a été enregistré avec la canicule de l'été 2003, mais la situation se redresse depuis l'automne 2003. Outre ses avoirs, le recourant dispose encore de créances en suspens pour un total de 26'932 francs. Dès lors, les paiements effectués, les garanties déposées et les comptes bancaires et postaux dont il dispose attestent de sa solvabilité. Une faillite anéantirait ses efforts et mettrait en péril sa propre situation, celle de son personnel et de ses créanciers.
C. Ni le président du tribunal, ni la poursuivante intimée ne formulent d'observations ou de conclusions sur le recours.
D. Par ordonnance du 3 janvier 2005, la requête de suspension du jugement a été rejetée et le recourant notamment invité à se prononcer sur l'état des poursuites arrêté au 30 décembre 2004 qui lui a été communiqué.
E. Dans ses observations du 15 janvier 2005, le recourant conclut à ce qu'il soit autorisé à poursuivre son activité, éventuellement sous la surveillance de l'office des faillites, et à ce que l'effet suspensif précédemment rejeté soit restitué. En bref, il fait valoir que trois poursuites supplémentaires sont payées, ce qui réduit leur nombre à 31, pour un total de 61'219,25 francs. Or son entreprise prospère entre le recours daté du 8 décembre 2004 et l'ordonnance du 3 janvier 2005 rejetant la demande d'effet suspensif, puisque ses comptes bancaires totalisent 45'573 francs, son compte postal 34'160,90 francs, et que des espèces ont été recueillies par l'office des faillites pour un total de 23'258 francs, ce qui représente des liquidités disponibles de 122'991,90 francs, en tenant compte encore des 20'000 francs consignés à l'office pour les salaires de novembre 2004. Enfin les charges de loyer courantes sont réglées, de même que la redevance de la patente. Avec des poursuites totalisant 61'219,25 francs et des liquidités disponibles de 122'991,90 francs, la solvabilité ne fait aucun doute. Aussi le recourant demande-t-il à titre de mesures conservatoires au sens de l'article 174 al.3 LP l'autorisation de poursuivre son activité commerciale, le cas échéant sous la surveillance de l'office des poursuites et moyennant le dépôt de sûretés éventuelles.
CONSIDERANT
1. La Cour civile est compétente pour statuer sur les recours dirigés contre les jugements de faillite et rendus en application de l'article 171 LP (art.174 LP, 15 LELP). Interjeté au surplus dans le délai utile de 10 jours, le recours est recevable.
Sont recevables également les pièces annexées aux observations formulées le 15 janvier 2005 par le recourant, dans la mesure où il avait été invité par l'autorité de recours à se prononcer sur l'extrait des poursuites arrêté au 30 décembre 2004.
2. Le jugement attaqué est conforme à la loi. Le premier juge avait en effet l'obligation de prononcer la faillite du recourant en application de l'article 171 LP car, au moment de rendre sa décision, il n'avait connaissance d'aucune circonstance permettant de rejeter la requête de faillite ou d'ajourner sa décision selon les articles 172 à 173a LP.
3. L'article 174 al.2 LP permet au débiteur de demander l'annulation du jugement de faillite lorsqu'il rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que, depuis lors, la dette, intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
En l'espèce, il est établi que le débiteur a payé, au jour du dépôt du recours, le montant des dettes en poursuite, augmenté des intérêts et des frais, selon les décomptes figurant sur les convocations devant le juge de la faillite.
L'une des conditions objectives prérappelées est dès lors remplie.
4. a) Il reste donc à examiner si le recourant a satisfait à la condition générale prévue par l'article 174 al.2 LP, c'est-à-dire si, en déposant son recours, il a rendu vraisemblable sa solvabilité, c'est-à-dire dispose de liquidités suffisantes pour acquitter les dettes exigibles (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, no 44 ad art.174) et s'il peut honorer les échéances à venir (Stoffel, Voies d'exécution, p.251, no 70). Le législateur a en effet voulu que les débiteurs surendettés, et par conséquent voués à la faillite, ne puissent plus en attendre l'ouverture pour payer leurs dettes (Message du Conseil fédéral in FF 1999 III, p.131). Pour rendre vraisemblable sa solvabilité, le poursuivi doit en particulier établir qu'il n'existe pas contre lui d'actes de défaut de biens, qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effet de change n'est pendante contre lui, ni qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours (Gilliéron, op. cit., no 43 et 44 ad art.174; ATF 102 Ia 159, JT 1977 II 52). L'autorité de recours se fera ainsi remettre et examinera un relevé complet des poursuites requises et commencées afin de s'assurer notamment que le poursuivi ne fait pas systématiquement opposition, même à des poursuites dont l'objet est une petite somme ou paraît incontestable au moins dans son principe, et, si des poursuites ordinaires ont abouti à l'exécution de saisies, se rendre compte de la composition et de la valeur du patrimoine du poursuivi (Gilliéron, op. cit., no 45 ad art.174). Si le poursuivi est astreint à tenir une comptabilité commerciale courante, il doit en outre être à même de produire un ratio de liquidités, le cas échéant certifié exact par l'organe de révision. L'autorité judiciaire de recours doit se prononcer sur la base de la vraisemblance de la solvabilité du poursuivi; il suffit donc que, sur la base d'éléments objectifs, elle acquière l'impression d'une certaine vraisemblance d'un ratio de liquidités suffisant à moyen terme, sans pour autant qu'elle doive exclure la possibilité d'une insolvabilité installée. L'intensité de la vraisemblance requise dépend de l'atteinte aux droits des autres créanciers du poursuivi que peut entraîner la révocation de la faillite déclarée (Gilliéron, op. cit., no 44 et 45 ad art.174).
b) En l'espèce, cette condition générale n'est pas réalisée au vu du dossier. Certes, le recourant met en regard des 31 poursuites totalisant 61'219 francs des liquidités disponibles de 122'991 francs. Cette manière de voir est cependant réductrice de la réalité. D'abord, le montant de 20'000 francs consigné à l'office n'est pas destiné à éteindre des dettes faisant l'objet de poursuites, mais à régler des salaires du mois de novembre. De même les 16'650 francs remis au bailleur pour trois mois de loyers portent sur une échéance qui n'est pas précisée. Pour le surplus, l'autorité de céans est dans l'impossibilité d'avoir une vue un peu globale de la situation financière du recourant, puisque ce dernier ne dépose aucune comptabilité ni bilan. Pourtant, lors de son audition par l'office des faillites, il a expliqué que sa comptabilité était tenue jusqu'à l'ouverture de la faillite, mais en cours de mise à niveau pour 2004. Il n'a pourtant déposé avec ses observations qu'un seul le compte, ayant trait aux salaires de l'établissement pour l'année 2004. Les biens du failli, totalisant 147'728,65 selon l'inventaire au sens de l'article 221 LP établi par l'office et requis par l'autorité de céans (ordonnance du 3 janvier 2005), devraient ainsi pouvoir être mis en regard des dettes exigibles à court ou moyen terme, qu'elles fassent ou non l'objet de poursuites. Cette mise en balance est impossible, alors qu'il appartenait au recourant d'apporter les éléments nécessaires (voir RFJ 1999, p.82-83, auquel il se réfère, p.3 in initio du recours). La jurisprudence et la doctrine citées plus haut (cons. 4a) insistent sur la nécessité pour le juge d'avoir connaissance des éléments comptables pour pouvoir vérifier la vraisemblance de solvabilité du recourant, laquelle se définit par opposition à l'insolvabilité, soit l'incapacité du débiteur - en raison d'un manque de liquidités qui n'apparaît pas seulement temporaire - de payer ses dettes échues (voir encore ATF du 14 janvier 2000, réf. 5P.399/1999); à défaut de pièces comptables, le recourant aurait aussi pu fournir des données de sa situation financière résultant de déclarations d'impôts (par exemple ATF du 4 janvier 2000, réf.5P.323/1999). Sans pièces, une appréciation de la situation comptable est exclue.
Enfin, cette absence de documents comptables ou fiscaux empêche de retenir comme vraisemblable l'allégation du recourant selon laquelle ses disponibilités seraient du double des dettes faisant l'objet de poursuites. Si tel était le cas, on ne comprendrait pas qu'il ait pu expliquer sa faillite par "un manque de liquidités" et le déficit de sa masse "par les factures, les rappels et les poursuites" (réponse 9 et 12 du procès-verbal d'audition par l'office des faillites). En particulier, la présence de 21 poursuites exécutoires en cours sous forme de saisies de ressources dans des poursuites totalisant plus de 48'000 francs (comme déjà relevé dans l'ordonnance refusant l'effet suspensif, du 3 janvier 2005) empêche de retenir une vraisemblance de solvabilité. Ce type de poursuites concerne les créances au sens de l'art. 43 ch. LP, notamment des créances privilégiées comme les cotisations sociales (AVS Gastrosuisse, selon l'extrait des poursuites). La présence de ces saisies, découlant de poursuites ouvertes dès le mois de juillet 2003, empêche de retenir une absence de liquidités purement passagère (ATF 102 Ia 159, JdT 1977 II 45, déjà cité).
c) Au vu de ce qui précède, le recourant n'a pas rendu vraisemblable sa solvabilité. Son recours doit ainsi être rejeté.
5. Vu le rejet du recours, la conclusion en restitution de l'effet suspensif précédemment refusé devient sans objet. Partant, l'autorité de recours n'est pas davantage compétente pour autoriser ou non une continuation de l'entreprise. La compétence de prendre des mesures provisoires appartient jusqu'au prononcé de la faillite au juge de la faillite (art.170 LP), puis à l'autorité de recours si elle accorde l'effet suspensif (art.174 al.3 LP, et enfin au préposé s'il estime que l'établissement peut être administré sous son contrôle jusqu'à la première assemblée des créanciers (art.223 al.1 LP). Au demeurant, le recourant conserve la possibilité, s'il prouve en particulier que toutes ses dettes sont payées, de demander la révocation de sa faillite aux conditions de l'article 195 LP.
6. Au vu du sort de la cause, les frais seront laissés à la charge du recourant.
Par ces motifs, LA Ie COUR CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant les frais judiciaires qu'il a avancés par 550 francs.
Neuchâtel, le 26 janvier 2005
AU NOM DE LA Ie COUR CIVILE
Le greffier L’un des juges
Art. 1741 LP
4. Recours
1 La décision du juge de la faillite peut être déférée à l’autorité judiciaire supérieure dans les dix jours à compter de sa notification. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsqu’ils se sont produits avant le jugement de première instance.
2 L’autorité judiciaire supérieure peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur, en déposant le recours, rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que depuis lors:
1.
la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2.
la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l’autorité judiciaire supérieure à l’intention du créancier ou que
3.
le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3 Si l’autorité judiciaire supérieure accorde l’effet suspensif au recours, elle prend les mesures conservatoires nécessaires à sauvegarder les intérêts des créanciers (art. 170).
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227 1309; FF 1991 III 1).