A. En date du 14 janvier 1997, la banque X. a fait notifier à A.
SA un commandement de payer dans la poursuite numéro …, portant sur
200'000 francs plus intérêts, qui a été frappé d'opposition. Le président
du Tribunal civil du district du Locle a rejeté la requête de mainlevée de
la banque X.. Sur recours de ce dernier, la Cour de cassation civile a,
par arrêt du 4 décembre 1997, cassé la décision entreprise et, statuant
elle-même, prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition. Le 16 mars
1998, la créancière a fait notifier à A. SA une commination de faillite,
sur la base de laquelle elle a déposé le 21 avril 1998 une requête de
faillite. Les parties ont été citées à comparaître à une audience le 14
mai 1998. La débitrice a été dûment informée que si elle justifiait du
paiement, avant l'audience, de la somme de 224'221 francs, la poursuite
serait éteinte. Lors de dite audience, la poursuivie a déposé un lot de
pièces ainsi qu'une "requête orale demandant l'ajournement de la
faillite". Elle a conclu au rejet de la requête de faillite et s'est par
ailleurs opposée à la désignation d'un curateur à la société. Le président
du tribunal a reporté sa décision au 20 mai 1998. Faute d'avoir reçu
diverses pièces qu'il requérait notamment de la débitrice, il a reporté
son audience au 4 juin 1998.
B. Personne n'a comparu à l'audience précitée. Le président a rendu
oralement son jugement, par lequel il rejette la requête d'ajournement de
faillite de A. SA, et prononce la faillite de cette dernière en en fixant
l'ouverture au 4 juin 1998 à 14.30 heures. Dans l'expédition écrite du
jugement notifiée aux parties le 26 juin 1998, le premier juge considère
en bref que l'article 725a CO ne trouve pas application en l'espèce, dès
l'instant où la société n'est pas surendettée au sens de l'article 725
al.2 CO. Considérant que la poursuivie n'avait pas déposé de demande de
sursis concordataire, ni aucun de ses créanciers, il s'est demandé si
l'article 173a al.2 LP était applicable. Il a estimé que les conditions
pour l'obtention par la débitrice d'un concordat judiciaire n'étaient pas
réunies, pour diverses raisons qu'il analyse en faisant usage de son
pouvoir d'appréciation. Il relève à cet égard qu'une appréciation
objective de la capacité de redressement de la société doit être le critère décisif de choix entre une procédure concordataire et une procédure de
faillite.
C. A. SA recourt contre ce jugement, dont elle demande
l'annulation après octroi de l'effet suspensif, et elle conclut au prononcé de l'ajournement de la faillite pour un délai de trois mois. Se prévalant du droit de faire valoir des faits nouveaux, elle dépose le bilan
intermédiaire au 30 avril 1998 dûment accompagné du rapport de révision.
Elle fait valoir en bref que le premier juge a mal évalué les éléments de
fait sur lesquels il s'est fondé pour rejeter la requête d'ajournement.
Elle se plaint aussi d'une fausse application de l'article 173a LP, reprochant au juge d'avoir basé sa réflexion par analogie seulement sur les
probabilités pour la faillie d'obtenir un concordat de ses créanciers,
alors qu'il est contraire tant à l'esprit de la loi qu'au but même de
l'assainissement de n'accorder un ajournement que si le concordat est possible; selon la recourante en effet, les deux mesures ne doivent pas être
assimilées en raison de leur but et de leur nature différents.
D. Le président du tribunal conclut au rejet du recours sans présenter d'observations. Dans le délai qui lui a été fixé et qui était reporté (compte tenu des vacances judiciaires) au 1er septembre 1998, la
banque X. n'a pas procédé.
E. L'exécution du jugement de faillite a été suspendue par décision
du 15 juillet 1998, interdiction étant de plus faite à la recourante d'aliéner ou de grever ses biens immobiliers jusqu'à droit connu sur le recours, et le Conservateur du registre foncier du district du Locle étant
invité à annoter cette interdiction.
CONSIDERANT
1. La Cour civile est l'autorité compétente pour statuer sur les
recours dirigés contre les jugements de faillite et rendus en application
de l'article 171 LP (art.174 LP, 15 LELP). Interjeté au surplus dans le
délai utile de 10 jours, le recours est ainsi recevable.
La recourante produit, à l'appui de son recours, le rapport de
l'organe de révision sur le bilan intermédiaire de la société au 30 avril
1998, faisant valoir que ce rapport remédie au grief du premier juge, selon qui un bilan intermédiaire non révisé était insuffisant. Elle voit
dans ce rapport un fait nouveau, au sens de l'article 174 LP. En dehors de
cette disposition en effet, des faits nouveaux et pièces nouvelles ne peuvent pas être invoqués, la Cour statuant sur la base du dossier que le
premier juge avait en mains (RJN 1995 p.52, applicable à la Cour civile,
par renvoi de l'art.15 al.2 LELP). L'argument de la recourante n'est toutefois pas fondé. L'article 174 LP ne trouve en effet aucune application.
On ne saurait considérer qu'on soit en présence d'un fait nouveau improprement dit selon l'article 174 al.1 LP, puisque la pièce invoquée est
postérieure au jugement de faillite. On ne saurait davantage appliquer
l'article 174 al.2 LP (fait nouveau proprement dit), du moment que les
autres conditions d'application de cet alinéa ne sont pas réalisées et que
les faits nouveaux sont énumérés limitativement par cet alinéa (Message du
Conseil fédéral, FF 1991 III 130). Le rapport annexé au recours doit en
conséquence être retourné à la recourante.
2. Il convient de rappeler que la faillite de la recourante a été
prononcée non pas à la suite d'un avis de surendettement de la société
présenté par le conseil d'administration (art.725a CO), mais bien sur réquisition d'un créancier. L'article 725a CO n'est donc pas applicable, et
du reste la recourante ne le prétend pas.
La créance en poursuite n'ayant pas été payée à la date de l'audience de faillite, le 4 juin 1998, le juge devait en principe prononcer
la faillite de la recourante (art.171 LP), les exceptions mentionnées aux
articles 172 et 173 LP n'étant pas réalisées en l'espèce.
3. Le seul moyen soulevé par la débitrice pour s'opposer à la faillite était le dépôt d'une requête d'ajournement de faillite intervenue
oralement à la première audience du 14 mai 1998. Selon elle, dans un tel
cas, le tribunal "peut ajourner le jugement de faillite" (art.173a LP).
On doit d'abord constater que le premier juge n'a pas eu raison
d'admettre comme recevable une "requête orale", ainsi que l'indique le
procès-verbal de l'audience. En cette matière, la procédure sommaire est
applicable (art.20 litt.a LELP), ce qui implique l'usage de la forme écrite (art.376 litt.b, 377 CPC; arrêt de la CCC du 24 mai 1994 en la cause
C.), ne serait-ce que pour permettre à l'adverse partie de se prononcer
(art.378 CPC). En l'espèce la créancière, informée par le juge, s'est prononcée le 27 mai 1998 en tenant la requête d'ajournement pour dilatoire.
4. a) Selon son titre marginal, l'article 173a LP prévoit l'hypothèse d'un ajournement de la faillite "en cas de demande d'un sursis concordataire ou extraordinaire ou d'office". Selon la doctrine et la jurisprudence, il résulte clairement du texte de l'article 173a LP que le juge
dispose dans cette hypothèse d'un pouvoir d'appréciation pour ajourner ou
non la faillite (BlSchk 1983, no.93, p.113ss; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, 1993, II, p.45). Le juge ajournera en principe le
jugement de faillite en cas de dépôt d'une demande de sursis concordataire, à moins que celle-ci ne soit introduite à des fins dilatoires ou soit
d'emblée dénuée de toute chance de succès (ibidem).
b) En l'espèce, la recourante n'envisage nullement d'obtenir un
sursis concordataire, mais seulement un ajournement de la faillite aux
fins, explique-t-elle, de pouvoir réaliser l'immeuble dont elle est propriétaire, ce qui lui fournirait les liquidités nécessaires pour régler
les 224'221 francs objets de la commination de faillite. Elle relève à cet
égard que les deux institutions (ajournement et concordat) ont un but et
sont de nature très différents.
Toutefois, la recourante perd de vue que le tribunal n'a la compétence d'ajourner le jugement de faillite, à teneur de l'article 173a LP,
que si une demande de sursis a été introduite (al.1) ou si lui-même estime
(d'office) qu'un tel concordat paraît possible (al.2). Or, en l'espèce, la
recourante ne requiert nullement un ajournement en vue d'un concordat,
puisqu'elle s'emploie au contraire à démontrer la différence entre les
deux institutions. Partant, le juge devait s'arrêter là dans ses constatations et rejeter la requête d'ajournement sans autre examen, la loi étant
claire et ne prêtant pas à interprétation.
c) Dès l'instant où la recourante confirme n'avoir aucune intention de déposer une demande de sursis concordataire, sa motivation tombe à
faux, l'article 173a LP n'ayant pas d'autre but - si un concordat paraît
possible - que de laisser au débiteur le temps nécessaire pour préparer sa
demande de sursis concordataire. Faute d'avoir cette intention, la recourante fait un usage détourné de l'institution en cause. Partant, son recours est mal fondé et doit être rejeté.
5. Le recours devant être rejeté, il convient de fixer à nouveau le
moment où la faillite de la recourante prend effet. Les frais de la cause
seront mis à la charge de la recourante qui succombe, sans dépens à l'intimé qui n'a pas procédé.
Par ces motifs
LA Ie COUR CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Retourne à la recourante la pièce annexée à son recours.
3. Dit que la faillite de A. SA, au Locle, prend effet le 10 septembre
1998 à 14.00 heures.
4. Met à la charge de la recourante les frais judiciaires qu'elle a avancés par 550 francs, sans dépens à l'intimé.
Neuchâtel, le 10 septembre 1998