Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 05.02.2019 [9C_97/2018]
A. Le 16 juin 1997, les cantons du Jura, de Neuchâtel et de Vaud, auxquels s'est joint le canton de Genève le 28 janvier 1998, ont conclu une convention intercantonale relative à l'utilisation de la méthode PLAISIR (Planification Informatisée des Soins Infirmiers Requis) pour la mesure de la charge en soins et la production des données statistiques comparatives dans les institutions de soins de longue durée (ci-après : la convention). Développée au Canada, cette méthode sert à mesurer la charge en soins requis pour les institutions de long séjour et permet d'obtenir une représentation de chaque résidant en trois dimensions : bio-psycho-sociale (en termes de maladies, déficiences, incapacités et handicaps), en termes de services requis pour répondre à ses besoins bio-psycho-sociaux et en termes de ressources requises (mesurée en temps) pour donner les soins requis (annexe à la convention : "Description succincte de la méthode PLAISIR").
Jusqu'à la fin de l'année 2010, la catégorie des soins PLAISIR dénommée "Communication au sujet du bénéficiaire (CSB)" ou "Communication au sujet du résident (CSR) n'a pas – excepté dans le canton de Vaud – été intégrée au temps de soins LAMal. Elle a en revanche été prise en compte sous la forme d'un forfait identique pour chaque résidant à raison de 11.5 minutes pour les calculs de dotation en personnel soignant.
Le 24 novembre 2010, la commission technique instituée par la convention (art. 6; ci-après : CT) a décidé notamment, dès le 1er janvier 2011 :
" 1. l'utilisation de 12 (douze) classes pour la classification des résidants (ch. 1),
2. l'utilisation de la table de concordance OPAS/PLAISIR® du 10 mai 2007 pour le calcul des extrants LAMal (ch. 2),
3. l'intégration dans la catégorie a. 1 OPAS des minutes de communication au sujet du bénéficiaire (CSB) dans le temps LAMal, par interpolation, proportionnellement aux minutes soins nettes (MSN) OPAS," selon une courbe prédéfinie."
Par décision du 17 décembre 2010, la CT a par ailleurs adopté une nouvelle version de la "Table de concordance des actions de soins PLAISIR avec l'art. 7 OPAS" (ci-après : table de concordance), qui a pour fonction d'attribuer les actions de soins PLAISIR aux différentes catégories OPAS et d'exclure du financement des prestations qui ne sont pas mentionnées dans l'ordonnance, et a fixé son entrée en vigueur au 1er janvier 2011.
A l'instar d'autres assureurs-maladie en Suisse, Philos Assurance Maladie SA, qui est affiliée au Groupe Mutuel, a refusé de payer la part des factures correspondant aux CSB émises par les établissements médico-sociaux des cantons romands utilisant la méthode PLAISIR – notamment celles du Home médicalisé A.________, à Z._______ – au motif que ces prestations n'étaient pas à la charge de l'assurance obligatoire des soins.
Devant cette situation figée, tant le Groupe Mutuel, d'une part, que la Conférence Latine des Affaires Sanitaires et Sociales (CLASS), d'autre part, se sont adressés à l'Office fédéral de la santé publique (OFSP), en lui demandant de prendre position sur cette question. Dans ses réponses du 11 mai 2011, l'OFSP a rappelé que, dans une décision du 20 décembre 2000, le Conseil fédéral avait admis la prise en considération des temps de communication pour le calcul du tarif, que cette position est cohérente avec la nécessité des personnes qui fournissent les soins de communiquer notamment entre elles et avec le médecin, faute de quoi la fourniture de prestations efficace, adéquate et économique ne serait pas possible, que cela ne signifie pas que les temps de communication doivent être inclus tels quels dans les temps de soins, mais qu'il faut sans doute vérifier quelles communications se rapportent aux prestations énoncées dans le catalogue de l'article 7 al. 2 OPAS et quels temps peuvent être imputés aux soins LAMal. Il a conclu en relevant que l'intégration des temps de communication aux soins LAMal en 2011 induirait un classement des patients dans des niveaux de soins en moyenne supérieurs et augmenterait les rémunérations, de sorte qu'elle ne serait pas compatible avec la neutralité du coût des soins prévue dans la disposition transitoire de la LAMal.
Pour les années 2011 et 2012, les cantons de Genève, Jura, Neuchâtel et Vaud, d'une part, et des assureurs-maladie, d'autre part, ont conclu un accord transactionnel réglant le financement des temps de "communication au sujet du bénéficiaire" (CSB). Le Groupe Mutuel, auquel Philos Assurance Maladie SA est affiliée, ne l'a signé que pour le seul canton de Vaud.
B. Par requête du 21 janvier 2013, le Home médicalisé A.________, fondation privée reconnue d'utilité publique, a saisi le Tribunal arbitral d’une demande dirigée contre Philos Assurance Maladie SA, prenant les conclusions suivantes :
1. Condamner Philos Assurance Maladie SA à payer au Home médicalisé A.________ la somme de Fr. 10'521, avec intérêts à 5 % l'an dès le dépôt de la présente requête au titre de solde de sa participation aux coûts pour la période allant du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2011;
2. Condamner Philos Assurance Maladie SA à supporter l'ensemble des frais de la procédure et à verser au Home médicalisé A._______ une indemnité de dépens."
En résumé, il a fait valoir que les CSB sont des prestations à charge de l'assurance obligatoire des soins que c'est dès lors à tort que la défenderesse a refusé de payer pour l'année 2011 la part des factures y relative.
C. Dans sa réponse du 2 avril 2013, Philos Assurance Maladie SA a conclu au rejet de la demande dans toutes ses conclusions et à la condamnation du demandeur aux frais et dépens. Elle a relevé en particulier que le catalogue de prestations de l'OPAS est exhaustif et que les CSB n'en font pas partie. Elle a ajouté que la facturation des CSB ne respectait pas le principe de la transparence, que le temps de ces prestations (11.5 minutes par jour) était exagérément élevé et que l'introduction de ces minutes dans les soins LAMal ne garantirait pas la neutralité du coût des soins.
D. Statuant à titre préjudiciel sur la question de principe de savoir si les CSB de l'outil PLAISIR constituent ou pas des prestations à prendre en charge par l'assurance-maladie obligatoire dans le cadre des prestations définies à l'article 7 al. 2 OPAS, le Tribunal arbitral a, par arrêt du 2 mai 2014, reconnu la demande bien fondée dans son principe en tant qu'elle réclame le paiement des CSB de l'outil PLAISIR, sous réserve du montant litigieux dû à ce titre par la défenderesse pour l'année 2011, au sujet duquel les parties restaient libres de s'entendre.
E. Par arrêt du 10 novembre 2014, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par Philos Assurance Maladie SA contre ce jugement pour le motif que celui-ci ne constituait pas une décision finale susceptible d'un recours immédiat.
F. Par arrêt du 27 mai 2015, le Tribunal arbitral a condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 10'521 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er janvier 2014. Saisi par Philos Assurance Maladie SA d’un recours contre cet arrêt et contre celui du 2 mai 2014, le Tribunal fédéral l’a rejeté en ce qui concerne le jugement du 2 mai 2014 et l’a admis en ce qui concerne le jugement du 27 mai 2015 qu’il a annulé, renvoyant la cause au Tribunal arbitral pour nouvelle décision (arrêt du 24.03.2016 [9C_466/2015] publié aux ATF 142 V 203).
G. Afin de donner suite à cet arrêt, le Tribunal arbitral a requis du demandeur le dépôt de plusieurs documents, ce qui a donné lieu à un nouvel échange d’écritures qui s’est achevé le 25 août 2017.
CONSIDERANT
en droit
1. Dans son arrêt du 24 mars 2016, le Tribunal fédéral a confirmé le jugement du Tribunal arbitral du 2 mai 2014 en ce sens qu’il a considéré que le caractère de prestations au sens de l’article 7 al. 2 OPAS doit être reconnu aux communications CSB telles que décrites par la méthode PLAISIR, ce qui implique leur prise en charge par l’assurance obligatoire des soins. Il a en revanche annulé l’arrêt du 27 mai 2015 et renvoyé la cause au Tribunal arbitral relevant que c’était à tort que celui-ci avait renoncé à "examiner la durée, respectivement le montant des prestations CSB définies par la méthode PLAISIR, pour l’année 2011" et que, "dans le cadre de son nouvel examen, il devra tenir compte de l’alinéa 1 de la disposition transitoire de la modification du 13 juin 2008 concernant le nouveau régime de financement des soins" et examiner les autres griefs soulevés par la défenderesse, en particulier ceux ayant trait aux principes de la transparence, de l’économicité et de la neutralité des coûts.
2. a) D'après l'article 24 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux articles 25 à 31, en tenant compte des conditions des articles 32 à 34. A la suite de l'adoption par l'Assemblée fédérale de la loi fédérale du 13 juin 2008 sur le nouveau régime de financement des soins (RO 2009 3517), un nouvel article 25a LAMal a été introduit avec effet au 1er janvier 2011 (RO 2009 6847). En vertu du premier alinéa de cette disposition, l'assurance obligatoire des soins doit fournir une contribution aux soins qui sont dispensés sur la base d'une prescription médicale et d'un besoin en soins avéré, sous forme ambulatoire, notamment dans des structures de soins de jour ou de nuit, ou dans des établissements médico-sociaux. D'après les alinéas 3 et 4, il appartient au Conseil fédéral, d'une part, de désigner les soins et de fixer la procédure d'évaluation des soins requis, et, d'autre part, de fixer en francs le montant des contributions prises en charge par l'assurance obligatoire des soins en fonction du besoin en soins. Le Département fédéral de l'intérieur (DFI), auquel le Conseil fédéral a délégué à son tour les compétences susmentionnées (art. 33 let. b, h et i OAMal), a adopté l'article 7a OPAS – entré en vigueur le 1er janvier 2011 – qui stipule en particulier à son alinéa 3 que l'assurance prend en charge, s'agissant des fournisseurs de prestations visés à l'art. 7 al. 1 let. c OPAS (établissements médico-sociaux), les montants suivants, par jour, sur les coûts des prestations définies à l’article 7 al. 2 :
a) jusqu'à 20 minutes de soins requis: 9 francs;
b) de 21 à 40 minutes de soins requis: 18 francs;
c) de 41 à 60 minutes de soins requis: 27 francs;
d) de 61 à 80 minutes de soins requis: 36 francs;
e) de 81 à 100 minutes de soins requis: 45 francs;
f) de 101 à 120 minutes de soins requis: 54 francs;
g) de 121 à 140 minutes de soins requis: 63 francs;
h) de 141 à 160 minutes de soins requis: 72 francs;
i) de 161 à 180 minutes de soins requis: 81 francs;
j) de 181 à 200 minutes de soins requis: 90 francs;
k) de 201 à 220 minutes de soins requis: 99 francs;
l) plus de 220 minutes de soins requis: 108 francs.
b) Selon l'article 32 al. 1 LAMal, les prestations mentionnées aux articles 25 à 31 LAMal doivent être efficaces, appropriées et économiques. S’agissant du critère de l'économicité, il intervient lorsqu'il existe dans le cas particulier plusieurs alternatives diagnostiques ou thérapeutiques appropriées. Il y a alors lieu de procéder à une balance entre coûts et bénéfices de chaque mesure. Si l'une d'entre elles permet d'arriver au but recherché en étant sensiblement meilleur marché que les autres, l'assuré n'a pas droit au remboursement des frais de la mesure la plus onéreuse (arrêt du TF du 15.11.2013 [9C_195/2013] cons. 5; ATF 139 V 135 cons. 4.4.3 et les références). Le critère de l'économicité ne concerne pas seulement le type et l'étendue des mesures diagnostiques ou thérapeutiques à accomplir, mais touche également la forme du traitement, notamment les questions de savoir si une mesure doit être effectuée sous forme ambulatoire ou dans un milieu hospitalier et de quelle institution de soins ou service de celle-ci le cas de la personne assurée relève d'un point de vue médical (ATF 126 V 334 cons. 2b).
En l’espèce, il est superflu d'examiner le point de savoir si les prestations de soins que constituent les CSB dans l’outil PLAISIR répondent au critère de l'économicité posé à l'article 32 al. 1 LAMal. Car, il n'est pas prétendu par la défenderesse qu'une prestation alternative pourrait entrer en ligne de compte en lieu et place de ces prestations de communications, dont il est reconnu par ailleurs qu’elles sont indispensables pour garantir des soins médicaux efficaces (cf. arrêt de renvoi du TF du 24.03.2016, cons. 7.2.1).
c) Selon l’alinéa 1 des dispositions transitoires de la modification du 13 juin 2008 (nouveau régime de financement des soins), le montant des contributions aux soins selon l'article 25a al. 1 LAMal est fixé au départ de telle manière qu'il corresponde à l'ensemble des rémunérations pour les soins dispensés sous forme ambulatoire ou dans un établissement médico-social dans l'année précédant l'entrée en vigueur de la présente modification. Si cette règle ne peut pas être respectée la première année après l'entrée en vigueur de la présente modification, le Conseil fédéral procède aux adaptations nécessaires les années suivantes. Cette disposition transitoire reprend le principe de la neutralité des coûts consacré à l’article 59c al. 1 let. c OAMal, selon lequel un changement de modèle tarifaire ne doit pas entraîner de coûts supplémentaires si la qualité et la quantité des prestations fournies restent plus ou moins analogues à l’ancien modèle (arrêt du TAF du 20.11.2014 [C-1627/2012] cons. 6.3.2), tout en le relativisant. Dans le cadre de l’introduction du nouveau régime de financement des soins, le législateur n’a en effet pas exclu une augmentation des contributions par le Conseil fédéral, qui dispose ainsi d’une certaine marge de manœuvre (cf. Rapport explicatif 14.417 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats relatif à l’initiative parlementaire "Amender le régime de financement des soins, du 01.09.2015, ch. 2.4.1).
En l’espèce, l’intégration, à partir de 2011, des minutes CSB du système PLAISIR dans les minutes de soins requis ne correspond pas à un changement de modèle tarifaire proprement dit, dont il y aurait lieu de garantir la neutralité sur les coûts de la santé. C’est bien plutôt le nouveau régime de financement des soins, entré en vigueur le 1er janvier 2011, qui, ayant entraîné un changement tarifaire, doit, en principe, respecter la neutralité des coûts, sous réserve d’un ajustement possible ultérieurement par le Conseil fédéral, question qui excède quoi qu’il en soit l’objet de la présente procédure. Cela étant, on ne saurait nier que l’intégration, en 2011, des minutes CSB dans les minutes de soins requis a pu influencer, dans une certaine mesure, la classe de soins à laquelle est attribué chaque résident d’un établissement médico-social et, par voie de conséquence, le montant de la contribution journalière prise en charge par l’assurance-maladie. C’est d’ailleurs le cas pour les quatre résidents du demandeur indirectement à l’origine de la présente procédure, pour lesquels l’adjonction des minutes CSB aux minutes de soins requis a entraîné en 2011 un passage dans une classe de soins supérieure. Cet impact sur les coûts de la santé s’explique toutefois uniquement par le fait qu’en 2010, les rémunérations pour les soins dispensés dans un établissement médico-social – qui ont servi de référence pour fixer les montants des contributions aux soins définis à l’article 7a al. 3 OPAS, de manière à laisser à peu près inchangée la charge pesant auparavant sur l’assurance-maladie avec les tarifs-cadres (Message relatif à la loi fédérale sur le nouveau régime de financement des soins, FF 2005, p. 1959 ch. 4.1.2) – n’incluaient pas, à tort, les prestations de communications (CSB) du système PLAISIR. Dès lors, si l’on considère que jusqu’en 2011, l’assurance obligatoire des soins a fait l’économie de la prise en charge des CSB (exception faite du canton de Vaud qui avait introduit cette prestation dans son tarif), alors que celles-ci constituaient bel et bien des prestations à sa charge, force est de retenir que leur prise en compte, depuis 2011, dans la détermination du niveau de soins requis, ne met pas l’assurance-maladie davantage à contribution sous le régime de la nouvelle structure tarifaire qu’elle aurait dû l’être sous l’ancien.
3. a) S’agissant de la durée des CSB, la défenderesse se contente de critiquer la norme de 11.5 minutes qu’elle juge exagérée, tout en relevant qu’elle n’a aucune validité scientifique, qu’elle est issue d’une négociation politico-économique au Québec et qu’elle n’est pas transposable telle quelle en Suisse. S’il n’est pas contesté que la norme de 11.5 minutes trouve son origine dans une négociation entre, d’une part, le Ministère de la Santé et des Services Sociaux et, d’autre part, le Conseil du Trésor du Gouvernement du Québec, province du Canada où l’outil PLAISIR a été développé, la défenderesse se garde toutefois bien d’indiquer quelle durée devrait, à son avis, être attribuée aux CSB de l’outil PLAISIR en Suisse.
b) A ce stade, il convient, pour des raisons de compréhension, d’expliquer que, au moment de l’implantation de l’outil PLAISIR en Suisse romande, la norme de 11.5 minutes avait été reprise telle quelle et appliquée à chaque résident indépendamment de son niveau de besoins en soins. Ces 11.5 minutes se répartissaient entre les trois grandes catégories d’actions de CSB, à savoir "Communications entre les membres de l’équipe, avec les médecins, les autres services, les proches" (7.5 minutes), "Plan de soins et mesure du niveau de soins" (2.3 minutes) et "Dossier et notes au dossier (1.7 minutes). Jusqu’en 2010, cette norme entrait dans le calcul de la dotation en personnel (exception faite du canton de Vaud qui l’avait introduite dans ses tarifs).
En vue de l’intégration, dès 2011, des CSB dans les temps de soins requis définis à l’article 7a al. 3 OPAS, il a été décidé (décision no 8 de la CT du 24.11.2010) de développer une méthode de mesure du temps global des CSB en fonction des minutes de soins nettes (MSN), au motif que le temps requis par chacune des actions de CSB dépendait de la charge en soins personnelle du bénéficiaire quantifiée en minutes de soins par jour (décision no 32 de la CT du 22.03.2017). EROS, l’équipe de recherche qui a développé cette méthode précise qu’elle "est conçue pour produire un temps individualisé de CSB pour chaque valeur de MSN OPAS" et qu’il "en résulte qu’elle est indépendante de toute système de classification éventuellement superposé à la méthode PLAISIR, comme par exemple la classification OPAS 12. Cette modulation s’effectue selon la méthode de calcul et la courbe suivantes :
Parallèlement, des simulations ont été réalisées à partir de la banque de données PLAISIR du mois de mai 2009, pour déterminer la durée moyenne des CSB modulées pour les résidents des EMS en Suisse romande. Il en est ressorti que ceux-ci requéraient en moyenne 20 minutes (20.136314 minutes) de CSB par jour. Etant donné que la modulation des CSB en fonction des soins requis ne devait pas avoir d’effet sur les coûts, il a toutefois été décidé de minorer les temps modulés des CSB par le facteur 0.575 représentant le rapport entre la moyenne (arrondie) du temps des CSB en Suisse romande (20 minutes), d’une part, et la norme des CSB (11.5 minutes), d’autre part, de manière à ce que la moyenne des temps modulés des CSB ne dépasse pas le temps uniformisé retenu à l’origine, soit 11.5 minutes par jour. Cela s’est traduit par le tableau suivant :
c) En l’espèce, la défenderesse ne remet en cause ni la méthode de calcul des CSB modulées (cf. tableau, p. 8 ci-avant), ni le principe d’une minoration de celles-ci, ni même la durée moyenne (arrondie) des CSB modulées pour les résidents des EMS en Suisse romande (20 minutes). Par contre, elle critique l’utilisation de la norme de 11.5 minutes dans le processus de minoration des CSB, ce qui revient en quelque sorte à contester, dans son principe, la procédure d’évaluation des soins requis de l’instrument PLAISIR, et plus spécifiquement celle des CSB. Or, le choix de cette procédure échappe à la compétence du Tribunal arbitral qui serait d’ailleurs bien en peine de dire si une autre méthode que celle adoptée pour minorer les temps modulés des CSB serait plus adéquate et fixer celle-ci; comme il serait d’ailleurs bien emprunté pour se prononcer sur la pertinence de l’instrument PLAISIR pour évaluer les soins requis.
C’est d’ailleurs le lieu de rappeler qu’il incombe au Conseil fédéral (art. 25a al. 3 LAMal), respectivement au DFI, par délégation de compétence (art. 33 let. h OAMal), de fixer la procédure d’évaluation des soins requis. Or, il est notoire qu’en Suisse, trois instruments de saisie de besoins en soins sont actuellement utilisés, à savoir BESA, PLAISIR et RAI/RUG. Ces instruments évaluent les prestations de soins prises en charge par l’assurance obligatoire des soins (art. 7 OPAS) selon des méthodes propres à chaque système et donc différemment les uns des autres. Par conséquent, une minute de besoins en soins selon BESA ne correspond pas nécessairement à une minute selon RAI/RUG. Cela implique que le même cas peut entraîner une évaluation du besoin en soins en minutes différente et donc des remboursements différents. Ces instruments auraient dû être harmonisés de telle sorte que le même besoin en soins et donc le même résultat en minutes soit évalué pour le même cas. Le groupe de pilotage qui devait mener à bien cette harmonisation a toutefois mis un terme à ce projet fin 2014 suite à la décision de la Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la santé (CDS) de ne pas s’associer à ces travaux (cf. Rapport explicatif 14.417 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats relatif à l’initiative parlementaire "Amender le régime de financement des soins, du 01.09.2015, ch. 2.4.2). Interpelé à ce sujet (interpellation 14.4191 du 11.12.2014 : Financement des soins. Assurer la transparence des coûts et la qualité de l'offre), le Conseil fédéral a répondu qu’il soutenait la solution visant à harmoniser les systèmes, plutôt que celle de fixer un système uniforme, mais que suite à la décision de la CDS de ne plus participer aux travaux relatifs à cette harmonisation, il allait examiner la suite de la procédure, y compris la question d'une éventuelle uniformisation, laquelle engendrerait la suppression des autres systèmes actuellement en vigueur (réponse du Conseil fédéral du 13.03.2015).
d) En attendant, ces trois instruments de mesure des besoins en soins requis coexistent et la seule tâche qui compète dans le cas particulier au Tribunal arbitral relativement à la procédure d’évaluation des CSB de l’outil PLAISIR est celle de vérifier que la méthode de minoration – la seule à prendre en considération la norme de 11.5 minutes critiquée par la défenderesse – est objective et transparente. Tel est bien le cas. Sur la base des pièces déposées, on comprend que la raison qui a conduit EROS et la CT PLAISIR à choisir, comme facteur de minoration des CSB modulées, le rapport entre la moyenne non contestée des temps modulés des CSB en Suisse romande (20 minutes), d’une part, et la norme des CSB (11.5 minutes) applicable en Suisse depuis l’implantation de l’outil PLAISIR, d’autre part, tenait à un impératif de nature politico-économique, soit celui d’assurer le maintien de la masse globale des CSB au même niveau, de façon à ce que la moyenne des CSB modulées et minorées corresponde au temps uniformisé retenu à l’origine, soit 11.5 minutes par jour. Outre que cette explication fait sens, le facteur de minoration (11.5 / 20 = 0.575) n’est controversé que parce qu’il induit, selon la défenderesse, une augmentation des coûts "par rapport à une comptabilisation unique portant sur les 11.5 minutes utilisées jusqu’alors" (observations du 28.04.2017). Force est cependant de rappeler que c’est bien parce que cette norme appliquée à chaque résident indépendamment de son niveau de soins n’avait aucune validité scientifique et que son utilisation en Suisse n’était que provisoire, qu’au moment d’introduire la modulation des CSB en fonction du niveau de soins requis, il a été décidé d’établir le niveau moyen des CBS modulées propre à la Suisse romande. Cette moyenne, que la défenderesse ne remet pas en question, s’est toutefois révélée bien supérieure à la norme uniforme de 11.5 minutes, puisqu’elle s’élève à 20 minutes de CSB par résident d’EMS par jour. La minoration des CSB modulées en fonction du facteur 0.575 ne se justifie dès lors que par une considération purement économique, à savoir celle de réduire l’effet sur les coûts de la prise en compte des CSB modulées propres à la Suisse romande en ramenant la moyenne de celles-ci à 11.5 minutes. Non seulement cette façon de procéder n’apparaît pas critiquable, mais surtout la défenderesse ne prétend pas qu’un autre facteur de minoration - qui représente dans le cas particulier 8.5 minutes en moyenne de CSB par jour (20 – 11.5) ou 42.5 % du temps des CSB requis selon le système PLAISIR – aurait dû être appliqué.
e) Certes, Philos Assurance Maladie SA évoque, dans ses observations complémentaires du 28 avril 2017, la question de la double minoration, qui serait "exigée par les assureurs", sans toutefois y prétendre elle-même. A juste titre, car cette double minoration résulte d’une négociation entre les cantons de Genève, Jura, Neuchâtel et Vaud, d’une part, et certains assureurs-maladie, d’autre part, qui a abouti, le 14 novembre 2011, à un "Accord transactionnel réglant le financement des temps de communication au sujet du bénéficiaire (CSB) pour les années 2011 et 2012", auquel la défenderesse n’est pas partie. Elle ne saurait par conséquent se prévaloir de cet accord pour exiger la minoration de 25 %, voire de 50 % du temps des CSB ressortant du profil bio-psycho-social. On observe par ailleurs que ces abattements n’ont été appliqués respectivement qu’à partir de l’année 2013 (25 %), et qu’en 2012 (50 %); en 2011, les assureurs partie à l’accord ont accepté de prendre en charge les CSB calculées à 100 % de leur coût. Outre que les modalités d’un accord transactionnel, qui reposent sur des considérations qui échappent au Tribunal de céans, ne sauraient fonder un principe, l’accord en question stipule clairement qu’il "ne peut être invoqué par les parties ni dans le cadre de la recherche d’une solution sur le fond du problème qui les oppose ni dans le cadre d’une procédure, de quelque nature qu’elle soit, hormis celle qui pourrait s’ouvrir en cas de litige résultant de son interprétation ou de son exécution" (art. 8); a fortiori ne peut-il pas être invoqué par une assureur non partie à l’accord.
4. S’agissant du montant réclamé, la situation se présente donc selon le tableau suivant :
B.C.
C.Y.
F.G.
S.G.
MSN OPAS 2011
147.64
98.46
217.79
197.44
CSB 2011 modulées
21.84
16.74
25
24.72
CSB 2011 modulées + minoration simple
12.56
9.63
14.37
14.22
MSN OPAS + CSB modulées + minorées
160.20
108.09
232.16
211.66
Classe de soins (art. 7a al. 3 OPAS)
9
6
12
11
Forfait journalier 2011
81 francs
54 francs
108 francs
99 francs
Retenant que les CSB ne faisaient pas partie des minutes de soins requis au sens de l’article 7a al. 3 OPAS, la défenderesse a ainsi soustrait de ses remboursements en faveur des quatre résidents concernés la part des minutes afférentes aux CSB, ce qui correspondait pour chacun d’entre eux à la classe de soins 1 (jusqu’à 20 minutes de soins requis : 9 francs). Le montant dû à ce titre par Philos Assurance Maladie SA pour l’année 2011 représente donc 9 francs par jour multipliés par le nombre de jour de résidence de chacun des quatre assurés concernés, soit :
· B.C. : 3'285.00 francs (9 francs x 365 jours)
· C.Y. : 3'285.00 francs (9 francs x 365 jours)
· F.G. : 2'799.00 francs (9 francs x 311 jours)
· S.G. : 945.00 francs (9 francs x 105 jours)
Total 10'314.00 francs
Or, les montants des CSB réclamés par le demandeur selon la "Liste des postes ouverts caisse-maladie au 11.09.2012 pour les factures de la période du 01.01 2011 au 31.12.2011" s’élèvent au total pour ces quatre assurés à 10'521 francs. L’examen des factures fait toutefois apparaître une erreur s’agissant du montant des CSB relatif au résident C.Y. pour le mois de mai 2011, qui s’élève à 486 francs selon ce récapitulatif, alors que la facture 2100397 du 21 juin 2011 pour le mois en question, adressée à la défenderesse, fixe le solde à payer à 279 francs. C’est dès lors ce montant établi par pièce qui sera pris en considération, ce qui ramène le montant que Philos Assurance Maladie SA doit être condamnée à payer au demandeur à 10'314 francs.
5. Un intérêt moratoire de 5 % par an est dû pour toute créance de prestations d'assurances sociales dès le premier jour du mois durant lequel le droit à l'intérêt moratoire a pris naissance et jusqu'à la fin du mois durant lequel l'ordre de paiement est donné (art. 7 al. 1 et 2 OPGA). Ce droit prend naissance au plus tôt douze mois à partir du dépôt de la demande (art. 26 al. 2 LPGA). Dans le cas particulier, le moment déterminant pour la naissance du droit à l'intérêt moratoire est celui du dépôt de la requête devant le Tribunal arbitral le 21 janvier 2013. Il s'ensuit qu'un intérêt à 5 % par an est dû sur le montant réclamé à partir du 1er janvier 2014.
6. Vu l’issue du litige, les frais de la cause doivent être mis à la charge de Philos Assurance Maladie SA (art. 89 al. 5 LAMal; 40 al. 2 LILAMal; 47 al. 1 et 3 LPJA). Ceux-ci comprennent l’émolument de décision de 700 francs, les débours forfaitaires par 70 francs (art. 48 du décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [TFrais], RSN 164.1), ainsi que les indemnités dues aux membres du Tribunal arbitral par 7'650 francs (art. 9 de l'arrêté fixant la procédure en matière de contestations relatives à l'assurance-maladie sociale et aux assurances complémentaires, du 23.02.2004 [RSN 821.105]).
Le demandeur représenté par un mandataire autorisé, qui obtient presque entièrement gain de cause, se voit allouer une indemnité de dépens très légèrement réduite (art. 48 al. 1 LPJA; 69 TFrais), qui sera fixée, à défaut d'un état des honoraires et frais, à 4'000 francs.
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ARBITRAL
1. Condamne la défenderesse à payer au demandeur la somme de 10'314 francs avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er janvier 2014.
2. Met à la charge de Philos Assurance Maladie SA un émolument de décision de 700 francs, les débours forfaitaires par 70 francs et les indemnités dues aux membres du Tribunal arbitral par 7’650 francs, soit au total 8’420 francs.
3. Alloue au demandeur une indemnité de dépens de 4'000 francs à la charge de Philos Assurance Maladie SA.
Neuchâtel, le 13 décembre 2017
Dispositions transitoires de la modification du 13 juin 2008
1 Le montant des contributions aux soins selon l'art. 25a, al. 1, est fixé au départ de telle manière qu'il corresponde à l'ensemble des rémunérations pour les soins dispensés sous forme ambulatoire ou dans un établissement médico-social dans l'année précédant l'entrée en vigueur de la présente modification. Si cette règle ne peut pas être respectée la première année après l'entrée en vigueur de la présente modification, le Conseil fédéral procède aux adaptations nécessaires les années suivantes.
2 Les tarifs et conventions tarifaires valables à l'entrée en vigueur de la présente modification seront alignés dans un délai de trois ans sur les contributions aux soins fixées par le Conseil fédéral. Les gouvernements cantonaux règlent l'adaptation.
Art. 32 LAMal
Conditions
1 Les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 doivent être efficaces, appropriées et économiques. L'efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques.
2 L'efficacité, l'adéquation et le caractère économique des prestations sont réexaminés périodiquement.
Art. 7a1OPAS
Montants
1 Pour les fournisseurs de prestations visés à l'art. 7, al. 1, let. a et b, l'assurance prend en charge les montants suivants, par heure, sur les coûts des prestations définies à l'art. 7, al. 2:
a. pour les prestations définies à l'art. 7, al. 2, let. a: 79 fr. 80;
b. pour les prestations définies à l'art. 7, al. 2, let. b: 65 fr. 40;
c. pour les prestations définies à l'art. 7, al. 2, let. c: 54 fr. 60.
2 Le remboursement des montants, selon l'al. 1, s'effectue par unité de temps de 5 minutes. Au minimum 10 minutes sont remboursées.
3 Pour les fournisseurs de prestations visés à l'art. 7, al. 1, let. c, l'assurance prend en charge les montants suivants, par jour, sur les coûts des prestations définies à l'art. 7, al. 2:
a. jusqu'à 20 minutes de soins requis: 9 francs;
b. de 21 à 40 minutes de soins requis: 18 francs;
c. de 41 à 60 minutes de soins requis: 27 francs;
d. de 61 à 80 minutes de soins requis: 36 francs;
e. de 81 à 100 minutes de soins requis: 45 francs;
f. de 101 à 120 minutes de soins requis: 54 francs;
g. de 121 à 140 minutes de soins requis: 63 francs;
h. de 141 à 160 minutes de soins requis: 72 francs;
i. de 161 à 180 minutes de soins requis: 81 francs;
j. de 181 à 200 minutes de soins requis: 90 francs:
k. de 201 à 220 minutes de soins requis: 99 francs;
l. plus de 220 minutes de soins requis: 108 francs.
4 Pour les structures de soins de jour ou de nuit selon l'art. 7, al. 2ter, l'assurance prend en charge les montants selon l'al. 3, par jour ou par nuit, sur les coûts des prestations définies à l'art. 7, al. 2.
1 Introduit par le ch. I de l'O du DFI du 24 juin 2009, en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2009 3527 6849 ch. I).