Réf. : TA.2009.436-ETR
A. X., né en 1966, ressortissant turc, a séjourné en Suisse 3 ans (1991-1994) avec le statut de requérant d'asile avant que sa demande soit rejetée. Séjournant illégalement en Suisse depuis 1996, il a fait l'objet, le 28 juillet 1999, d'une décision de renvoi et d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse jusqu'au 27 juillet 2001. Divorcé en Turquie le 13 septembre 1999 de sa première femme, dont il a deux enfants, R. né en 1989 et O. née en 1992, il a épousé dans ce pays, le 22 mars 2000, K., domiciliée à La Chaux-de-Fonds. De retour en Suisse dès le 8 mai 2000, X. bénéficie depuis lors d'une autorisation annuelle de séjour.
Saisi, le 19 août 2004, d'une demande d'octroi d'autorisations d'entrée et de séjour dans le cadre du regroupement familial en faveur des enfants de X., R. et O., le service des étrangers (actuellement : service des migrations) a refusé leur délivrance par décision du 4 octobre 2004. Le recours que X. a interjeté contre cette décision a été rejeté le 15 avril 2005 par le Département de l'économie publique (actuellement : Département de l’économie; ci-après : le département). En substance, celui-ci a estimé que, même si l'intéressé avait obtenu l'autorité parentale au moment du divorce, ses enfants avaient été élevés en Turquie par leur mère et leurs grands-parents paternels, que depuis leur naissance sa relation avec eux s'était pratiquement limitée à un devoir d'entretien et que leurs attaches en Turquie étaient telles qu'un départ dans une région d'une culture profondément différente et dont ils ignorent au surplus la langue constituerait un déracinement néfaste pour leur équilibre.
Par arrêt du 9 novembre 2005, confirmé par le Tribunal fédéral (arrêt du 19.01.2007), le Tribunal administratif a rejeté le recours que X. avait interjeté contre cette décision.
B. Le 2 novembre 2007, X., au bénéfice d’une autorisation d’établissement, a derechef requis le regroupement familial en faveur de sa fille O. A la demande du service des migrations, il a déposé diverses pièces en annexe à un courrier du 11 avril 2008. A cette occasion, il a indiqué qu’il y avait lieu de considérer ce courrier comme une nouvelle demande basée sur l'article 43 LEtr.
Par décision du 11 novembre 2008, le service des migrations a refusé l’octroi d’une autorisation d’entrée et d’établissement, respectivement de séjour à O. Saisi d’un recours contre cet acte, le département a informé l’intéressé qu’il envisageait de traiter le dossier sous l’angle du réexamen au sens de l’article 6 al.1 LPJA et lui a donné l'occasion de se déterminer et d'indiquer les faits nouveaux dont il entendait se prévaloir. Exerçant son droit d'être entendu, X. a relevé que l'entrée en vigueur de la LEtr le 1er janvier 2008 était un fait nouveau important, qu'il avait déposé sa demande le 11 avril 2008 et que sa requête précédente du 2 novembre 2007 ne devait pas faire obstacle à l'examen de sa situation sous l'angle de la LEtr.
Par décision du 22 octobre 2009, le département a rejeté le recours et réformé la décision du service des migrations en ce sens que la demande de reconsidération visant l'octroi d'autorisation d'entrée et d'établissement, respectivement de séjour est déclarée irrecevable. Il a considéré que la demande de regroupement familial du 2 novembre 2007 devait être traitée comme une demande de reconsidération et examinée en application de la LSEE et il a estimé que les conditions pour entrer en matière faisaient défaut.
C. X. interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision dont il demande, sous suite de frais et dépens, l'annulation et, partant, l'octroi des autorisations d'entrée et de séjour en faveur de sa fille O., subsidiairement le renvoi du dossier à l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants. Ses motifs seront repris pour autant que nécessaire dans les considérants en droit.
Le département propose le rejet du recours.
C O N SIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) Il est constant que l'arrêt du Tribunal fédéral du 19 janvier 2007 a tranché définitivement la question du regroupement familial en ce qui concerne la fille du recourant et que cette circonstance fait obstacle au dépôt d'une nouvelle demande portant sur le même objet. C'est dès lors sans arbitraire que le département a considéré que la nouvelle requête de regroupement familial présentée par le recourant le 2 novembre 2007 devait être traitée comme une demande de reconsidération (arrêt du 29.05.2009 [2C_32/2009] cons.2.3) de la décision de première instance du 4 octobre 2004, laquelle avait été confirmée successivement jusqu'au Tribunal fédéral.
b) Le fait qu'une décision de première instance ait fait l'objet d'un contrôle par une (ou plusieurs) autorité(s) supérieur(s) ne saurait être un obstacle au réexamen de la cause par l'autorité à l'origine de la décision (Grisel, Traité de droit administratif, 1984, p.948; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.207; ATA du 26.01.2010, [2006.397]), si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (situation nouvelle) ou si l'administré invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision et dont il ne pouvait et n'avait pas de raison de se prévaloir à l'époque (motif de révision procédurale ou judiciaire, valable aussi pour la juridiction primaire au sens de l'article 6 LPJA). Un jugement se prononce en effet sur la situation en fait et en droit au moment où l'autorité a statué. Partant, des modifications, en fait ou en droit, survenues après le jugement final ne constituent pas un motif de révision de ce jugement mais peuvent justifier une reconsidération de la décision administrative primaire (v. en ce sens Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, p.233, 323-324).
c) En l'espèce, le département n'étant pas l'auteur de la décision administrative primaire, il n'avait manifestement pas la compétence pour la réexaminer. L'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision constitue un grave vice de procédure et, par voie de conséquence, un motif de nullité (arrêt du TF du 07.10.2009 [1C_265/2009] cons.2.5). Déclarer nulle la décision du département et renvoyer la cause au service des migrations pour qu'il statue sur la demande de reconsidération du 2 novembre 2007 – sa décision pouvant ensuite faire l'objet d'un recours devant ledit département – constitueraient toutefois une formalité vaine et aboutiraient à un allongement inutile de la procédure vu les prises de position de ces différentes autorités au travers de leur décision respective des 11 novembre 2008 et 22 octobre 2009. Exceptionnellement et par économie de procédure, la Cour de céans couvrira donc le vice et entrera en matière sur le recours afin de vérifier si c'est à raison ou à tort que le département a déclaré la demande de reconsidération irrecevable vu l'absence de faits nouveaux relevants.
3. A l'appui de sa demande, le recourant a invoqué principalement le décès de son père, l'âge avancé et l'état de santé de sa mère, aux soins desquels il avait laissé ses deux enfants en Turquie, ainsi que le désintérêt de la mère de sa fille et le fait que son fils, devenu majeur, a quitté le domicile laissant sa sœur O. (âgée actuellement de 17 ans) seule avec sa grand-mère. D'une part, le décès du grand-père paternel, le 12 janvier 2004, ne constitue pas un fait nouveau puisqu'il est antérieur aussi bien à la décision du service des étrangers du 4 octobre 2004 qu'à l'arrêt du Tribunal fédéral du 19 janvier 2007 qui a clos la procédure ordinaire introduite en vu de l'octroi des autorisations d'entrée et de séjour en faveur des deux enfants du recourant. D'autre part, on ne saurait qualifier l'âge "avancé" de la grand-mère (67 ans) – motif au demeurant déjà invoqué dans la procédure ordinaire – et son hypertension primaire, connue au moins depuis le mois de juillet 2007, de faits nouveaux déterminants. Outre qu'au moment de confier ses enfants à ses parents, des circonstances telles que l'avancée en âge et les problèmes de santé qui pourraient s'y ajouter n'ont pu qu'être envisagées et acceptées par le recourant, il n'en demeure pas moins que l'ordonnance médicale au dossier n'établit pas que la grand-mère serait dorénavant incapable de s'occuper de sa petite-fille qui, vu son âge, ne nécessite plus les mêmes soins et la même attention qu'un jeune enfant, ainsi que l'avait d'ailleurs retenu le Tribunal fédéral dans son arrêt du 19 janvier 2007. Quant au fait que le frère de O. – de trois ans son aîné – ait atteint la majorité et quitté le domicile, il ne constitue pas davantage un élément nouveau pertinent tant il est vrai qu'on ne peut exiger de lui qu'il assure la prise en charge éducative de sa sœur. Enfin, le prétendu désintérêt de la mère de celle-ci – déjà invoqué – ne ressort en tout cas pas de la décision d'attribuer la garde et l'autorité parentale au recourant, laquelle reposait exclusivement sur des considérations d'ordre financier.
Vu ce qui précède, on ne saurait faire grief au département d'avoir retenu qu'il n'y avait eu aucun changement des circonstances de nature à entrer en matière sur une demande de reconsidération.
4. Il s'ensuit que la décision attaquée n'est pas critiquable et qu'elle doit être confirmée, ce qui conduit au rejet du recours. Vu le sort de la cause, le recourant doit supporter les frais de procédure (art.47 al.1 LPJA) et n'a pas droit à des dépens (art.48 al.1 LPJA).
Par ces motifs, LA COUR DE DROIT PUBLIC
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant un émolument de 700 francs et les débours par 70 francs, montants compensés par son avance.
3. N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 25 mars 2010