Réf. : TA.2009.345-FONC/sk
A. L., née en 1968, travaille dans l'institution X. depuis le 6 septembre 2004 en qualité d'éducatrice spécialisée. Elle a requis de son employeur l'établissement d'un certificat de travail intermédiaire. Un premier certificat a été établi le 31 décembre 2008 et comportait la mention suivante : "il n'est pas possible de fournir des indications sur les prestations et le comportement de Madame L. pour la période s'étendant du 14 mars 2005 au 9 avril 2007". L. a refusé ledit certificat estimant qu'il ne devait pas comprendre la mention d'une période durant laquelle elle a été en incapacité de travail. Le 5 mai 2009, l'institution X., [...], a établi un nouveau certificat de travail intermédiaire. Il y était mentionné l'activité exercée par la recourante du 6 septembre 2004 au 13 mars 2005 puis une activité différente du 10 avril 2007 au 31 décembre 2008. Cette nouvelle version n'a pas non plus été approuvée par L.. Par courrier du 20 mai 2009, l'institution X. lui a indiqué que l'omission de la mention de son absence serait trompeuse mais qu'il serait disposé, dans un esprit de conciliation, à ne pas mentionner la cause de cette absence. Ledit courrier conclut en ces termes : "l'institution X. a dès lors décidé de ne pas poursuivre la discussion au sujet de votre certificat de travail, daté du 5 mai 2009 et signé par Madame G. et le soussigné". L. s'est ensuite adressée à son assurance protection juridique, [...] qui, par courrier du 16 juillet 2009, s'est adressée à l'institution X.. Elle faisait valoir qu'une incapacité de travail ne constitue nullement un fait grave devant être impérativement indiqué et requérait que soit mentionné dans le certificat de travail que, dès le 6 septembre 2004, L. s'est plus particulièrement occupée de résidents présentant de graves troubles psychiatriques et qu'à partir du 10 avril 2007, elle s'est vu confier un poste dans une autre section, au [...]. Le mandataire de l'institution X. a répondu à l'assurance juridique le 22 juillet 2009 ne pas entendre revenir sur la décision du 20 mai 2009.
B. L. interjette recours devant le Tribunal administratif contre la décision de l'institution X. du 22 juillet 2009. Elle conclut à son annulation, respectivement à l'annulation de la décision du 5 (recte: 20) mai 2009 et à ce qu'il soit ordonné à l'institution X. de modifier le certificat de travail intermédiaire, sous suite de frais et dépens. Elle se plaint d'une violation des prescriptions légales en matière de certificat de travail. Elle estime que la CCT santé21 de droit public, qui régit les contrats de travail avec l'institution X., est lacunaire et qu'il convient d'appliquer par analogie l'article 330a CO et l'article 76 LSt relatifs au certificat de travail. Elle qualifie le contenu du certificat de travail intermédiaire d'ambigu dans la mesure où, même s'il ne fait pas expressément mention d'une maladie, un futur employeur pourrait nourrir des doutes quant à son activité voire son inactivité du 14 mars 2005 au 9 avril 2007. Un futur employeur pourrait, selon toute vraisemblance, conclure à une absence pour cause de maladie. Or, une maladie ne doit être citée que si elle a exercé une influence essentielle sur les prestations ou le comportement du travailleur ou a représenté un motif objectif pour la résiliation des rapports de travail. En l'occurrence, la qualité du travail fourni et son attitude n'ont nullement été influencées par son absence. De plus, elle n'a commis aucune faute grave et la responsabilité de l'institution X. ne saurait être engagée s'il ne fait pas mention de cette absence. Elle conclut dès lors à ce que l'indication de la période d'incapacité de travail figurant dans le certificat soit supprimée et à ce que le paragraphe 2 dudit certificat soit modifié en ces termes :
"A son engagement, L. s'est plus particulièrement occupée de résidents présentant de graves troubles psychiatriques associés à des handicaps mentaux et psychiques et a dû régulièrement faire face à des situations de violence. Au bénéfice d'un bagage professionnel large et varié dans le domaine de l'éducation, L. a par la suite occupé un poste au [...], pavillon qui accueille 20 résidants (recte: résidents) adultes présentant un handicap psychique stabilisé avec une déficience intellectuelle légère à moyenne et incapables de vivre de manière autonome. Depuis le 1er janvier 2009, L. a repris ses premières fonctions aux [...]".
C. Dans ses observations, l'institution X. conclut principalement à ce que le recours soit déclaré irrecevable et, subsidiairement, à son rejet. Il estime que le courrier du 5 (recte: 20) mai 2009 qui comprend le terme "décidé" doit être considéré comme une décision, le recours étant dès lors irrecevable ratione temporis. Si le recours devait être considéré comme recevable, il allègue qu'il n'est pas conforme au principe de véracité du certificat de travail d'attester la qualité du travail de quelqu'un pendant 4 ans alors que cette personne a été absente pendant près de la moitié de cette période. Un tel certificat doit en effet comprendre l'appréciation du travail effectué. Par ailleurs, les dates contenues dans un certificat de travail servent également à donner une indication du caractère stable d'un employé et l'institution X. ne peut dès lors s'abstenir de faire mention d'une absence de très longue durée. Pendant 2 ans, l'institution X. n'a pas pu compter sur la recourante, si bien que la maladie exerçait une influence essentielle sur ses prestations. Par ailleurs, le certificat qui lui a été délivré est très positif quant à la qualité du travail qu'elle a effectivement fourni.
CONSIDERANT
en droit
1. a) Selon la jurisprudence du Tribunal administratif, les litiges en matière de certificat de travail relèvent de la procédure de la décision (RJN 2008, p. 264). Par ailleurs, le chiffre 12 de la CCT santé21 prévoit que les litiges entre employeur et employé résultant du contrat de droit public souscrit à l'engagement sont tranchés par le Tribunal administratif (al.1), la LPJA étant applicable (al.2).
b) Selon l'article 4 LPJA, la décision n'acquiert force exécutoire qu'à certaines conditions cumulatives dont celles d'indiquer l'autorité auprès de laquelle un recours peut être déposé, la forme du recours et le délai pour son dépôt (litt.c). La décision qui n'indique pas les voies de recours n'est pas nulle. En revanche, le vice ne doit entraîner aucun préjudice pour les parties. Cela signifie que la recourante ne doit pas être pénalisée sur le plan de la recevabilité de son recours si le vice l'induit en erreur. Cependant, l'erreur de l'intéressée n'est admise que dans les limites restreintes du principe de la bonne foi et en tenant compte des circonstances concrètes du cas (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.41 et les références citées). On peut en effet attendre du justiciable qui entend attaquer une décision et qui n'a reçu aucune indication qu'il se renseigne auprès d'un avocat ou de l'autorité qui a statué. Chacun sait en effet que les décisions deviennent définitives si elles ne sont pas attaquées dans un certain délai. L'absence de toute indication invite naturellement à se renseigner sans attendre. La règle de la bonne foi s'applique aussi au justiciable qui ne saurait être protégé en cas de faute de sa part. On ne peut donc admettre, en pareille situation, qu'un recours soit déposé dans n'importe quel délai. La durée du délai dépend des circonstances du cas d'espèce (ATF 119 IV 330, 121 II 72; Bovay, Procédure administrative, p. 272 ; Waldmann, Weissenberger, Praxiskommentar zum Bundesgesetz und das Verwaltungsvefahren, p. 832, n. 17 et 18 ad 38 pa).
c) Le courrier de l'institution X. du 20 mai 2009 a l'apparence d'une simple lettre, même s'il comprend, en page 2, la mention que l'institution X. a décidé de ne pas poursuivre la discussion au sujet du certificat de travail. Quoi qu'il en soit, même si l'on devait considérer que la recourante devait en déduire qu'il s'agissait d'une décision susceptible de recours, il y aurait alors lieu d'admettre que L. s'est rapidement informée, soit a consulté son assureur protection juridique qui a pris contact, par courrier du 16 juillet 2009, avec l'institution X.. Vu les circonstances, il y a vraisemblablement lieu d'admettre que la recourante a agi en temps utile. Quoi qu'il en soit, la question peut demeurer indécise, le recours devant être rejeté quant au fond.
2. a) La CCT santé21 ne fait aucune mention du droit à l'obtention d'un certificat de travail. Il s'agit manifestement d'une lacune. Rien ne justifie en effet que les employés soumis à la CCT santé21 de droit public soient traités différemment des fonctionnaires cantonaux ou des employés qui bénéficient d'un contrat de droit privé.
Il y a dès lors lieu d'appliquer par analogie l'article 76 de la loi sur le statut de la fonction publique (LSt), selon lequel les titulaires de fonction publique peuvent demander à l'autorité dont ils dépendent directement un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de service, ainsi que sur la qualité de leur travail et de leur conduite (al.1). A la demande expresse du titulaire de fonction publique, le certificat ne porte que sur la nature et la durée des rapports de service (al.2). Cette disposition reprend en substance l'article 330a CO. Dès lors, les principes jurisprudentiels dégagés en droit privé à propos de cette disposition peuvent être appliqués par analogie en droit de la fonction publique (ATF du 13.09.2007 [1C_142/2007] cons.6.4).
Selon la jurisprudence, le certificat de travail doit comporter plusieurs informations: la description précise et détaillée de l'activité exercée et des fonctions occupées dans l'entreprise, les dates de début et de fin des rapports de travail, l'appréciation de la qualité du travail effectué ainsi que celle relative à l'attitude du travailleur dans l'entreprise, au risque, sinon, de se rendre responsable à l’égard d’un futur employeur (ATF 129 III 177 cons.2 et les références; v. également Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, p.182). La doctrine la plus récente considère par ailleurs que le certificat de travail doit décrire le comportement de l’employé notamment en ce qui concerne son attitude au sein d’une équipe (Pietruszak, Kurzkommentar zu Art.1-529 OR, Bâle 2008, N 10 ad Art.330).
Ce document a pour but de faciliter l'avenir économique du travailleur. Il doit être véridique et complet (ATF 129 III 177 cons.3.2 ). Le choix de la formulation appartient en principe à l'employeur; conformément au principe de la bonne foi, la liberté de rédaction reconnue à celui-ci trouve ses limites dans l'interdiction de recourir à des termes péjoratifs, peu clairs ou ambigus, voire constitutifs de fautes d'orthographe ou de grammaire. S'il doit être établi de manière bienveillante, le certificat peut et doit contenir des faits et appréciations défavorables, pour autant que ces éléments soient pertinents et fondés (ATF du 05.09.2003 [4C.129/2003] publié in JAR 2004, p.308 cons.6.1, p.313 ss et les références citées). Il y a lieu de mentionner le motif de fin des rapports de travail si celui-ci est nécessaire à l’appréciation de l’image générale du travailleur, soit s'il s'agit d'un fait important qui ne peut être passé sous silence, sous peine d'établir un certificat trompeur pour l'employeur potentiel (Janssen, Die Zeugnispflicht des Arbeitsgebers, thèse Berne 1996, p.118 ss et les références; Favre/Munoz/Tobler, Commentaire annoté du contrat de travail, N 1.5, 1.6 ad art.330a CO; Brunner/Bühler/Waeber, op. cit. , 3e éd., N3, p.182; Pietruszak, op.cit., N10 ad Art.330a).
b) Le point précis qui doit tout d’abord être tranché en l'espèce, soit celui de savoir si la mention d'une incapacité de travail d'une certaine durée peut ou non figurer sur un certificat de travailcontre la volonté de l'employé, n'a guère été abordé par la doctrine et par la jurisprudence. Selon Janssen et Pietruszak, les données sur l'état de santé du travailleur ne doivent en principe pas figurer dans un certificat de travail, bien que des absences fréquentes du travailleur puissent avoir des conséquences négatives sur la bonne marche de l'entreprise. Il est toutefois justifié d'apporter ces renseignements dans le certificat de travail si la maladie a une influence négative sur le travail ou le comportement du travailleur ou si le rapport de travail a dû être résilié en raison de la maladie. Par ailleurs, la Chambre d'appel des prud'hommes du canton de Genève a considéré, dans un arrêt du 23 mai 2000, à propos d'un cas jugé "limite", que la mention de la période de maladie dans le certificat devait être supprimée. Dans ce cas, les rapports de travail avaient duré 17 mois et l'employé avait été incapable de travailler pour cause de maladie pendant 5 mois (RJN 2004, p.80 ss et les références; Pietruszak, op.cit., N 11 ad Art.330, qui renvoie à ArbGer ZH, JAR 2004, 598; Oliver Kälin, Responsabilité de l'employeur face aux tiers en raison de certificat de travail inexact, Trex 2007, p.154 et les références citées).
3. Les parties divergent quant au point de savoir si des indications doivent être données dans le certificat de travail sur les prestations et le comportement de L. du 14 mars 2005 au 9 avril 2007. Il y a lieu de relever à cet égard qu'il s'agit d'une longue période, soit plus de 2 ans, durant laquelle l'employée n'a pu continuer à fournir les tâches pour lesquelles elle avait été engagée. Par ailleurs, sa maladie, bien que non fautive, a entraîné, tout au moins provisoirement, un changement de fonction étant donné qu'elle ne supportait plus de se trouver régulièrement face à des situations de violence. Ces circonstances amènent le Tribunal de céans à considérer que le certificat de travail ne peut laisser sous-entendre qu'il n'y a pas eu interruption dans l'activité professionnelle de la recourante. Il y a lieu de préciser à cet égard que son avenir professionnel n'est ainsi pas aggravé de façon injuste. L. doit être consciente du fait que certaines situations peuvent lui poser problème et elle devra, quoi qu'il en soit, si une certaine fragilité subsiste, en informer un éventuel futur employeur. En effet, le 7 septembre 2009, son médecin, le Dr M., l'a déclarée incapable de travailler dans un milieu violent (voir aussi rapport de l'institution X. du 24.09.2009). Si sa difficulté à faire face à des situations de violence disparaît dans l'avenir, les certificats de travail ultérieurs permettront sans aucun doute à un futur employeur de se convaincre du fait que les problèmes de santé de la recourante n'ont été que passagers et ne devraient pas entraver à l'avenir son activité professionnelle.
4. Dès lors, il ne peut être fait abstraction, dans le certificat de travail intermédiaire, du fait que l'institution X. n'a pu évaluer les prestations de L. du 14 mars 2005 au 9 avril 2007. Il appartiendra aux parties de déterminer ensemble de quelle manière elles entendent faire ressortir cet élément. A défaut d'entente y relative, le Tribunal de céans est d'avis qu'il y aura lieu de reprendre le contenu du certificat du 5 mai 2009 et d'adapter le paragraphe 2 en ces termes :
"Du 6 septembre 2004 au 13 mars 2005, L. s'est plus particulièrement occupée de résidents présentant de graves troubles psychiatriques associés à des handicaps mentaux et psychiques et a dû régulièrement faire face à des situations de violence. Suite à une période d'incapacité de travail, totale puis partielle, et considérant son bagage professionnel large et varié dans le domaine de l'éducation, nous lui avons confié du 10 avril 2007 au 31 décembre 2008, un poste au [...], pavillon qui accueille 20 résidents adultes présentant un handicap psychique stabilisé avec une déficience légère à moyenne et incapables de vivre de manière autonome. Depuis le 1er janvier 2009, L. a repris ses premières fonctions aux [...]".
5. Pour ces motifs, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Selon la pratique en matière de statut de la fonction publique, il n'est pas perçu de frais de justice. Il n'est pas alloué de dépens, l'autorité ne pouvant y prétendre.
Par ces motifs, LA Cour de droit public
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Statue sans frais ni dépens.
Neuchâtel, le 12 janvier 2010
Art. 330a CO
2. Certificat
1 Le travailleur peut demander en tout temps à l’employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite.
2 A la demande expresse du travailleur, le certificat ne porte que sur la nature et la durée des rapports de travail.