Réf. : TA.2008.369-AC
A. Occupée à 11.30 % dès le 1er octobre 2006 en qualité de chargée de cours à l'école E., X. s’est inscrite au chômage et a été mise au bénéfice d’un délai cadre d’indemnisation du 1er décembre 2006 au 1er décembre 2008. Au mois de février 2008, l'employeur de l'assurée a attesté un gain intermédiaire correspondant à 190 heures du 1er janvier au 31 décembre 2007 (10'507 francs) pour une activité de chargée de projet. Le 16 avril 2008, la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage a soumis le cas de l'assurée à la direction juridique du service de l'emploi (ci-après : la direction juridique). Invitée par celle-ci à s'expliquer, X. a indiqué qu'elle avait été engagée par son employeur en qualité d'assistante de recherche à 45.11 % pour la période du 1er mars au 31 octobre 2006, qu'elle n'avait pas pu effectuer durant cette période toutes les heures prévues par ce contrat, que le solde de 323.5 heures (déjà payées en 2006) avait été réalisé en 2007, qu'elle avait toutefois travaillé 621.75 heures supplémentaires en 2007 et que seules 190 heures lui avaient été payées au mois de décembre 2007.
Par décision du 21 mai 2008, la direction juridique a déclaré l'assurée apte au placement à 100 %, fixé un gain fictif mensuel de 1'989.65 francs correspondant à 431.75 heures supplémentaires travaillées en 2007, ventilé sur l'année 2007 le gain de 10'507 francs touché au mois de décembre 2007 à hauteur de 875.60 francs mensuellement et prononcé à l'encontre de l'assurée une suspension de 10 jours indemnisables pour avoir insuffisamment renseigné la caisse de chômage sur son activité en 2007. Saisie d'une opposition de l'intéressée à cette décision, la direction juridique l'a rejetée par décision du 29 septembre 2008. Elle a relevé que l'assurée ne niait pas avoir effectué des heures de travail supplémentaires et avoir renoncé au paiement de celles-ci, si bien que cette activité devait être déduite des indemnités de chômage. Elle a en outre retenu que l'intéressée avait omis d'informer les organes du chômage de la réalisation de plus de 600 heures supplémentaires en 2007.
B. X. interjette recours contre cette décision devant le Tribunal administratif, en concluant, sous suite de frais, à son annulation. Elle fait valoir qu'elle a annoncé tant à sa caisse de chômage qu'à son conseiller ORP qu'elle effectuerait davantage d'heures que son contrat ne le prévoyait puisqu'en dépit de ses efforts auprès de ses supérieurs, la plupart de ces heures ne lui seraient pas payées, de sorte qu'elle estime avoir respecté son devoir d'information. Elle considère par ailleurs qu'elle doit être protégée dans sa bonne foi car, en retour, elle n'avait pas été rendue attentive au risque que soit pris en compte un gain intermédiaire fictif. Elle invoque également sa bonne foi pour s'opposer à la restitution d'indemnités de chômage perçues indûment.
C. Renonçant à formuler des observations, la direction juridique conclut au rejet du recours.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) Les notions de gain assuré (art. 23 LACI) et de gain intermédiaire (art.24 LACI) sont distinctes l'une de l'autre, mais étroitement liées. En effet, le gain réalisé par le chômeur durant une période de contrôle (art. 24 al. 1 LACI) réduit le manque à gagner résultant du chômage (art. 11 al. 1 LACI), de sorte que l'assurance-chômage n'indemnise que la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire (art. 24 al. 3 LACI); effectuer une telle comparaison nécessite d'en définir les termes selon des critères analogues (dans ce sens ATF 121 V 353 cons. 6a). Il convient par ailleurs d'éviter, autant que possible, qu'un assuré se voie imputer un gain intermédiaire réalisé pendant un délai-cadre d'indemnisation et que ce revenu ne soit pas ensuite pris en considération pour déterminer son gain assuré (et inversement) lors de l'ouverture d'un deuxième délai-cadre d'indemnisation. Aussi, en règle ordinaire, le Tribunal fédéral détermine le gain intermédiaire selon les mêmes règles qu'il applique au calcul du gain assuré (arrêt du TF du 20.06.2002 [C 51/02] cons. 1). Le salaire pris en compte comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant au sens de la LAVS (art. 5 al. 2), mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, ce qui ressort d'ailleurs de la formulation "normalement" contenue dans le texte légal de l'article 23 al. 1 LACI. Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi de la rémunération des heures supplémentaires – dans leur acceptation étroite – ainsi que celle des heures accomplies en sus de l'horaire habituel (ATF 129 V 105; arrêt du TF du 30.03.2004 [C 99/03] cons. 4.1); l'assurance-chômage n'ayant pas pour vocation d'indemniser les pertes d'activités dépassant l'horaire normal de travail (arrêt du TF du 26.06.2006 [C 139/05] cons. 4.1).
b) En l'espèce, en sus de son activité de chargée de cours à l'école E. exercée au taux de 11.30 % depuis le 1er octobre 2006 (précédemment au taux de 43.75 %; avenant au contrat de travail du 19.05.2006), la recourante a été engagée par son employeur en qualité d'assistante de recherche pour la période du 1er mars 2006 au 31 octobre 2006 au taux de 45.11 % (contrat de travail du 21.05.2006). Au terme de cet engagement, 323.5 heures (déjà rémunérées), qui n'avaient pas pu être accomplies pendant la période concernée, ont été reportées sur l'année 2007 (lettre du 11.01.2007 de D., responsable de filière). Il ressort de l'instruction menée par l'intimée qu'en 2007, l'assurée a non seulement liquidé le solde d'heures liées à son activité d'assistante de recherche (323.5 heures) mais qu'elle a en outre effectué pour cette activité 621.75 heures supplémentaires, dont seules 190 heures lui ont finalement été payées au mois de décembre 2007 (10'507 francs). Il n'est pas contestable que les 621.75 heures de travail accomplies en 2007 au titre d'assistante de recherche excédaient le taux convenu contractuellement et qu'elles présentaient dès lors toutes les caractéristiques d'heures supplémentaires, dont la rémunération n'entrerait pas dans le calcul du gain assuré de la recourante pour les motifs énoncés ci-avant. Pour ces mêmes raisons, on ne saurait donc inclure dans le calcul du gain intermédiaire ni le paiement de 190 heures supplémentaires (10'507 francs), qui procède de circonstances tout à fait particulières, ni a fortiori un gain fictif pour les 431.75 heures supplémentaires non rémunérées.
c) Vu ce qui précède, il n'y a par ailleurs pas lieu de confirmer la suspension de 10 jours indemnisables prononcée à l'encontre de l'assurée pour avoir prétendument tu l'accomplissement d'heures supplémentaires.
3. Il s'ensuit que le recours doit être admis et que la décision attaquée, ainsi que les chiffres 2 à 4 de la décision de l'intimée du 21 mai 2008 doivent être annulés, sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art.61 litt.a LPGA).
Par ces motifs, LA Cour des assurances sociales
1. Admet le recours et annule la décision attaquée ainsi que les chiffres 2 à 4 de la décision de l'intimée du 21 mai 2008.
2. Statue sans frais.
Neuchâtel, le 10 juin 2010
Art. 241 LACI
Prise en considération du gain intermédiaire
1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.2
2 …3
3 Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).
3bis Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.4
4 Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1, et à deux ans pour les assurés qui ont des obligations d'entretien envers des enfants ou qui sont âgés de plus de 45 ans.5
5 Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquels il aurait droit, l'art. 11, al. 1, n'est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4.6
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125 2131; FF 1989 III 369). 2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728 1755; FF 2001 2123). 3 Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). 4 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728 1755; FF 2001 2123). 5 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728 1755; FF 2001 2123). 6 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273 294; FF 1994 I 340).