Réf. : TA.2007.420-AI
A. En incapacité de travail, dans son activité de maçon, depuis un accident professionnel survenu le 25 octobre 2004, dont il est résulté une déchirure de la coiffe des rotateurs de l'épaule droite suturée le 16 décembre 2004, S., né en 1955, a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 5 avril 2005. De la documentation médicale transmise par la CNA, qui avait pris le cas en charge, il est ressorti que l'assuré avait bénéficié d'un séjour à la Clinique romande de réadaptation, du 8 mars au 13 avril 2005, à l'issue duquel aucune amélioration n'avait pu être constatée. En raison d'une récidive de la déchirure avec rétraction sévère d'au moins deux tendons, le médecin traitant de l'assuré, le Dr M., chirurgien orthopédiste, a sollicité, le 23 février 2006, l'avis de son confrère, le Dr F., qui n'a pas retenu d'indication à une révision chirurgicale. A l'occasion de son examen médical final, le 12 mai 2006, le Dr P., médecin-conseil de la CNA, a constaté que si l'activité de maçon n'était plus exigible, la capacité de travail de l'intéressé était en revanche entière dans une activité très légère évitant n'importe quelle sollicitation du membre supérieur droit.
Par décision non contestée du 18 octobre 2006, l'office AI a refusé à l'assuré l'octroi de mesures professionnelles vouées selon lui à l'échec. Dans la foulée, il a informé celui-ci qu'il envisageait de rejeter sa demande de rente pour le motif qu'il présentait un taux d'invalidité insuffisant (projet de décision du 02.11.2006). L'intéressé s'y est opposé et a sollicité la mise en œuvre d'une expertise médicale. Avisé par la CNA qu'une expertise avait été confiée à l'Hôpital universitaire de Berne, l'office AI a choisi d'attendre les résultats de cette instruction. Dans leur rapport du 20 juin 2007, les Drs B., Z. et Y. ont posé les diagnostics d'atteinte post-traumatique au sus et sous-épineux droits et de soupçon d'amplification des symptômes et de somatisations des troubles. Ils ont conclu que l'activité de maçon n'était plus exigible mais que, dans une activité légère à moyennement lourde, elle était entière d'un point de vue rhumatologique.
Se fondant sur les conclusions de cette expertise et l'appréciation de son service médical régional du 2 octobre 2007, l'office AI a, par décision du 29 octobre 2007, refusé à l'assuré le droit à une rente d'invalidité. Il a retenu que ce dernier était en mesure d'exercer à plein temps une activité adaptée à son état de santé et que dans une telle activité, son invalidité n'excédait pas 30 %.
B. S. recourt devant le Tribunal administratif contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation, à l'octroi d'une rente et, subsidiairement, à la mise en œuvre d'une nouvelle expertise par un expert de langue maternelle française avec le concours d'un interprète de langue bosniaque. Il se prévaut tout d'abord d'une violation de son droit d'être entendu à mesure qu'il n'a pas eu connaissance du rapport d'expertise des médecins de l'Hôpital universitaire de Berne avant que la décision litigieuse ne soit rendue. Par ailleurs, il ne reconnaît pas valeur probante à ce rapport d'expertise rédigé en allemand étant donné qu'il ne comprend pas cette langue, qu'il n'a pas été assisté d'un interprète pendant toutes les journées d'examen et qu'il n'a pas obtenu une traduction de ce document. Il ajoute que les conclusions de cette expertise sont en totale contradiction avec celles de ses médecins traitants. Il conteste de surcroît le calcul du degré d'invalidité retenant que le salaire qu'il pourrait obtenir malgré son invalidité doit être réduit de 25 % pour tenir compte, notamment, de ses nombreuses limitations.
Il sollicite en outre l'assistance judiciaire pour la présente procédure de recours.
C. Dans ses observations sur le recours, l'office AI conclut à son rejet.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) Depuis le 1er juillet 2006, en dérogation à l'article 52 LPGA – qui stipule que les décisions peuvent être attaquées par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a rendues – les décisions des offices AI ne peuvent être attaquées que par la voie du recours (art.69 al.1 LAI). La suppression de la procédure d'opposition en matière d'assurance-invalidité a donc conduit le législateur à (ré)introduire la procédure de préavis (FF 2005, p.2904, 2908). Au moyen d'un projet de décision, l'administration informe l'assuré de la suite qu'elle entend donner à sa requête, généralement sur le fond, et lui permet de se prononcer sur les éléments retenus (garantie du droit d'être entendu dans le cadre de la procédure préalable; art.57a al.1 LAI; 73ter RAI).
b) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art.29 al.2 Cst.), en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132 V 368 cons.3.1). Une condition nécessaire du droit de consulter le dossier est que l'autorité, lorsqu'elle y verse de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans son jugement, soit tenue d'en aviser les parties. Encore qu'elle ne soit pas obligée de les renseigner sur chaque production de pièces, car il suffit qu'elle tienne le dossier à leur disposition (ATF 128 V 272 cons.5b/bb). Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond. Selon la jurisprudence, toutefois, la violation du droit d'être entendu est réparée – à titre exceptionnel et pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière – lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 127 V 431 cons.3d/aa, ATF non publié du 17.09.2007 [U.390/2006] cons.3). Tel n'est plus le cas en matière d'assurance-invalidité depuis le 1er juillet 2006, domaine dans lequel le pouvoir d'examen des autorités de recours cantonales ne s'étend plus à l'opportunité de la décision attaquée (v.art.132 al.2 et 98a al.3 OJ abrogée par l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi sur la Tribunal fédéral [LTF]). Par ailleurs, le droit cantonal, savoir l'article 33 (litt.d) LPJA et spécialement la loi d'application de la LAVS et de la LAI, n'étend pas le pouvoir d'examen du Tribunal administratif à l'opportunité de la décision (v. Communiqué du Tribunal fédéral suisse relative à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, du 08.12.2006).
c) Une expertise ordonnée par l'office AI comme moyen probatoire a une importance telle que l'assuré a, dans tous les cas, le droit d'en recevoir une copie et d'exprimer son opinion sur la façon dont elle a été conduite et sur les faits et conclusions établis. Il s'agit d'une pièce essentielle du dossier, qui est de nature à sceller le sort de la procédure (ATF 128 V 38 cons.2b/bb).
3. En l'espèce, le 6 décembre 2006, l'assuré a certes pu faire valoir ses arguments sur le préavis de l'office AI du 2 novembre 2006 (projet de décision de refus de rente). Il n'en demeure pas moins que, ultérieurement, l'intimé a informé le recourant qu'il attendrait les résultats de l'expertise médicale ordonnée par la CNA auprès de l'Inselspital, à Berne, avant de rendre sa décision (lettre du 06.02.2007). Le rapport d'expertise a été rendu le 20 juin 2007 et transmis à l'office AI le 10 août 2007. Après avoir pris l'avis du SMR sur les conclusions de cette expertise (rapport du 02.10.2007), l'intimé a rendu la décision de refus de rente litigieuse du 29 octobre 2007, sans avoir, préalablement, donné au recourant connaissance dudit rapport et la possibilité de s'exprimer à son sujet. Ce faisant, il a indiscutablement violé son droit d'être entendu.
Cette violation – qui ne saurait être réparée (v.cons.2b ci-dessus) – entraîne l'annulation de la décision attaquée sans examen de la cause au fond et le renvoi du dossier à l'office AI pour qu'il rende un nouveau prononcé, après avoir offert au recourant l'occasion de se déterminer sur cette pièce. Il veillera par ailleurs à donner suite à la demande de l'intéressé d'obtenir la traduction en français du rapport d'expertise de l'Inselspital (ATF non publié du 20.10.2005 [I.657/2004] cons.3.2).
4. Au bénéfice de l'aide sociale depuis le 1er septembre 2007, S. sollicite l'assistance judiciaire pour la présente procédure. Celle-ci lui sera accordée dans la mesure où l'intervention d'un mandataire était justifiée et l'indigence établie.
5. Vu l'issue du litige, l'office AI supportera les frais de la procédure (art.69 al.1 bis LAI) et le recourant a droit à une indemnité de dépens (art.61 litt.g LPGA).
Par ces motifs, LA Cour des assurances sociales
1. Annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'office AI selon les considérants.
2. Accorde l'assistance judiciaire au recourant pour la présente procédure et désigne Me D. en qualité d'avocate d'office.
3. Met à la charge de l'office AI un émolument de décision de 300 francs et les débours forfaitaires par 60 francs.
4. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'000 francs à la charge de l'intimé, payable en mains de l'Etat.
Neuchâtel, le 18 mars 2008
Art. 29 CST. FED.
Garanties générales de procédure
1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2 Les parties ont le droit d’être entendues.
3 Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
Art. 57a1 LAI
Préavis
1 Au moyen d'un préavis, l'office AI communique à l'assuré toute décision finale qu'il entend prendre au sujet d'une demande de prestations ou au sujet de la suppression ou de la réduction d'une prestation déjà allouée. L'assuré a le droit d'être entendu, conformément à l'art. 42 LPGA2.
2 Lorsque la décision prévue touche l'obligation d'un autre assureur d'allouer des prestations, l'office AI entend celui-ci avant de rendre une décision.
1 Introduit par le ch. I de la LF du 16 déc. 2005, en vigueur depuis le 1er juillet 2006 (RO 2006 2003 2006; FF 2005 2899). 2 RS 830.1
Art. 73ter 1 RAI
Procédure de préavis
1 Les parties peuvent faire part à l'office AI de leurs observations sur le préavis dans un délai de 30 jours.
2 L'assuré peut communiquer ses observations à l'office AI par écrit ou oralement, lors d'un entretien personnel. Si l'audition a lieu oralement, l'office AI établit un procès-verbal sommaire qui est signé par l'assuré.
3 Les autres parties communiquent leurs observations à l'office AI par écrit.
4 L'audition de l'assuré ne donne droit ni à une indemnité journalière ni au remboursement des frais de voyage.
1 Introduit par le ch. I de l'O du 26 avril 2006, en vigueur depuis le 1er juillet 2006 (RO 2006 2007).