TA.2007.247
A. Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du 27 avril 2007, le Département de la gestion du territoire (ci-après : le département) a mis en soumission la fourniture et la pose de glissières latérales en acier dans le cadre de la construction de la route d'évitement de La Chaux-de-Fonds (1ère étape : Le Haut-du-Crêt-Les Eplatures). Quatre soumissionnaires ont présenté une offre, parmi lesquels G., [...], pour un montant net de 465'900 francs (467'552.70 francs après correction d'une erreur de calcul) et S. SA, [...], pour un montant net de 304'809.60 francs.
Evaluées conformément aux critères d'adjudication définis dans l'appel d'offres, soit coût des travaux (75 %), programme des travaux (10 %), organisation (10 %) et assurance qualité et protection de l'environnement (5 %), l'offre de S. SA a obtenu une note pondérée de 97.43, qui lui a valu le premier rang, et celle de G. une note pondérée de 60.26, qui l'a placée en dernière position.
Par décision du 21 juin 2007, le département a adjugé le marché à S. SA pour son offre d'un montant net de 304'809.60 francs.
B. G. interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à l'octroi de l'effet suspensif. D'une part, il fait valoir que l'offre de l'adjudicataire est constitutive de dumping car elle ne couvrirait même pas le coût des fournitures nécessaires à la réalisation de l'ouvrage. D'autre part, il invoque une violation du principe de l'égalité de traitement pour le motif que les réponses aux questions qu'il avait formulées, qui ont conduit à augmenter le prix de son offre de 15 à 20 %, n'ont pas été transmises aux autres soumissionnaires.
C. Dans ses observations, le département conclut, sous suite de frais, au rejet tant de la requête d'octroi de l'effet suspensif que du recours.
D. L'adjudicataire renonce à déposer des observations sur le recours et précise que son offre est confidentielle.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. La présente cause est régie par les dispositions de la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), du 23 mars 1999, y compris les modifications importantes dont elle a fait l'objet et qui sont entrées en vigueur le 1er janvier 2004, l'appel d'offres étant intervenu postérieurement (art.48 al.2 LCMP).
3. a) Réglant la procédure et les conditions de passation des marchés publics de construction, de fournitures et de services dans le canton, en complément de l'AIMP, la LCMP a pour but, notamment, d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires, de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (article premier al.1 et 2 litt.a, b et d). Selon les conditions particulières du marché mis en soumission, les questions soulevées par écrit jusqu'au 11 mai 2007, ainsi que les questions posées lors de la visite des lieux recevaient réponse par écrit, adressée le 16 mai 2007 à tous les soumissionnaires inscrits (ch.234.200).
b) En l'espèce, le recourant voit une inégalité de traitement dans le fait que les réponses aux questions qu'il avait formulées dans le délai imparti à cet effet n'ont pas été transmises aux autres soumissionnaires. Admettant cette erreur, l'adjudicateur précise toutefois qu'elle n'a eu aucune incidence sur l'évaluation des offres puisque la soumission de l'intéressé a été prise en considération au prix que celui-ci avait pris la précaution de chiffrer indépendamment des réponses obtenues. Au moment de déposer son offre d'un montant net de 465'900 francs (en réalité 467'552.70 francs), le recourant a en effet signalé au pouvoir adjudicateur que celle-ci avait été calculée "avec les réponses aux questions qui augmentent le coût" mais que s'il devait se confirmer que ces réponses n'ont pas été retournées à tous les participants, le prix serait inférieur, soit 455'587.05 francs. Dans son recours, l'intéressé laisse maintenant entendre que les renseignements obtenus de l'adjudicateur le 14 mai 2007 auraient eu pour conséquence d'augmenter son offre de 15 à 20 %. A supposer même que celle-ci doive être prise en considération à hauteur de 374'042.15 francs (467'552.70 francs – 20 %), il en résulterait une note relative pondérée pour le critère "coût des travaux" de 57.96 (au lieu de 37.90) et une note totale pondérée de 80.32 (au lieu de 60.26) qui resterait toujours insuffisante pour obtenir le marché.
4. Le recourant soutient par ailleurs que l'offre de l'adjudicataire est constitutive d'un "dumping". Il en veut pour preuve que le prix offert (304'809.60 francs) ne couvre même pas celui des fournitures qui représente chez ses fournisseurs, a priori meilleur marché, un montant brut de 340'418.12 francs.
a) Si la plupart des législations cantonales en matière de marchés publics connaissent une disposition qui traite la question de l'offre anormalement plus basse que les autres (VD : art.36 RMP; FR : art.29 RMP; JU : art.52 OAMP; GE : art.38 RPMMC; VS : art.22 OcMPu; TI : art.47 al.2 RLCPubb), la LCMP ne contient pas de réglementation à ce sujet. Il ne s'agit toutefois pas d'une lacune mais d'une volonté du législateur neuchâtelois qui a renoncé à introduire une clause d'exclusion pour les soumissions particulièrement basses, se référant aux recommandations de la Commission de la concurrence, selon laquelle une exclusion ne peut "s'envisager que s'il est manifeste que l'offre du soumissionnaire ne lui permettra pas de garantir la parfaite exécution du contrat ou que son entreprise ne pourra y survivre, ce qui compromettrait également toutes les actions ou prétentions ultérieures en garantie". En cas d'offre anormalement plus basse que les autres, le pouvoir adjudicateur peut être amené à examiner, comme le prévoient le § 27 des anciennes directives pour l'exécution de l'AIMP (§ 31 des directives révisées) et l'article XIII ch.4 litt.a AMP, si le soumissionnaire respecte les conditions de participation et peut satisfaire les conditions du marché (BGC 1998-1999, vol.II, p.2355). Entrée en vigueur le 1er janvier 2004, la loi du 4 novembre 2003 portant modification de la LCMP n'a pas réformé ce point. D'après la doctrine et la jurisprudence dominantes également, il n'y a pas lieu d'exclure une offre pour le seul motif qu'elle est anormalement basse. Ce qui est déterminant, c'est que le soumissionnaire soit en mesure de remplir les conditions de participation et apte à satisfaire aux modalités du marché en question. Aussi, en présence d'indice d'une offre anormalement basse, le pouvoir adjudicateur doit, à tout le moins, offrir au soumissionnaire visé, avant toute décision d'adjudication, la possibilité de s'expliquer et de justifier le prix avantageux qu'il offre, surtout lorsqu'il obtient de bonnes notes sur les critères techniques. C'est seulement si les renseignements obtenus de sa part ne sont pas convaincants ou laissent apparaître un risque d'insolvabilité que son offre peut ensuite, dans un second temps, être écartée ou pénalisée (ATF 130 I 241 cons.7.3 et les références). Jusqu'à très récemment, en droit tessinois, il y avait "offerta insolitamente bassa", qui imposait à l'adjudicateur de procéder à une analyse détaillée des prix, lorsque l'offre arrivée seconde dépassait de 15 % celle classée première (art.36 al.2 aRLCPubb; arrêt du TCA TI du 04.02.2005 [52.2004.417] cons.2). La réglementation en vigueur depuis le 12 septembre 2006 ne prévoit toutefois plus à partir de quel écart il se justifie de requérir des explications du soumissionnaire concerné (art.47 al.2 RLCPubb). Selon la jurisprudence du Tribunal administratif vaudois, le prix anormalement bas se mesure par rapport au niveau moyen des prix, considéré comme prix normal; un écart important par rapport à cette norme constitue l'indice d'un prix anormalement bas. Il s'agit là toutefois d'une simple présomption, réfragable; l'auteur de l'offre peut la renverser, en démontrant qu'elle repose sur des procédés innovateurs et avantageux, ou sur une organisation particulièrement efficace de la réalisation du projet (arrêt du 21.09.2006 [GE .2006.0076] cons.2bb).
b) En l'espèce, que l'on mesure le prix anormalement bas en fonction de l'écart séparant les deux offres meilleur marché ou par rapport à la moyenne arithmétique de toutes les offres, celle de l'adjudicataire n'apparaît pas constitutive d'une sous-enchère, de nature à mettre en péril l'exécution du marché, qui eût obligé l'adjudicateur à recueillir la justification du prix formulé. D'une part, la différence entre les deux offres meilleur marché, soit celle de l'adjudicataire (304'809.60 francs) et celle de T. SA (323'460.65 francs) ne s'élève qu'à 6 %. D'autre part, en prenant en compte l'offre du recourant à son prix le plus favorable pour lui, soit réduit de 20 % (374'042.15 francs [467'552.70 francs – 20 %]) pour en exclure la part des plus-values résultant des réponses de l'adjudicateur aux questions qu'il avait formulées (v.cons.3b in fine), le prix moyen des offres présentées - exception faite de l'offre écartée de W. SA - correspond à 334'104.15 francs (304'809.60 francs + 323'460.65 francs + 374'042.15 francs). Or, les offres de l'adjudicataire et de T. SA ne sont inférieures à ce seuil, respectivement, que de 9.6 % et 3.3 %; l'offre du recourant lui est pour sa part supérieure de 12 %.
c) Le recourant relève que les produits nécessaires à la réalisation du marché lui revenaient au prix brut de 340'418.12 francs chez ses fournisseurs en Turquie, a priori meilleur marché que les fournisseurs allemands de l'adjudicataire. Il en conclut que le montant net de la soumission de ce dernier (304'809.60 francs) ne saurait par conséquent couvrir le prix de revient des fournitures. Force est toutefois de constater que T. SA parvient également à proposer une offre nette globale (323'460.65 francs) qui se situe en dessous du prix des fournitures du recourant. Or ses fournisseurs sont en Italie et en Suisse, ce qui tend à démontrer que dans ce domaine le marché des fournitures est plus compétitif que le recourant ne l'imaginait. Dans ces conditions, il n'est pas démontré que l'offre de l'adjudicataire comporte un prix anormalement bas, au point de faire douter de ses capacités à exécuter le marché selon les règles de l'art. A cet égard, il sied de relever que l'adjudicateur a pris la peine de s'assurer, lors d'une séance de clarification tenue le 20 juin 2007, que le programme des travaux présenté par S. SA, notamment le rendement journalier, était réaliste (rapport d'adjudication du 21.06.2007).
5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (art.47 al.1 LPJA). En sa qualité d'autorité, le département n'a pas droit à des dépens (art.48 al.1 LPJA a contrario).
Le présent arrêt rend sans objet la requête d'effet suspensif.
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance de frais.
3. N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 7 août 2007
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président
Directives d'exécution (DEMP) de l'AIMP
§ 31
Offres anormalement basses
Si un adjudicateur reçoit une offre anormalement plus basse que les autres, il peut demander des renseignements au soumissionnaire pour s'assurer que celui-ci respecte les conditions de participation et peut satisfaire les conditions du marché.