Réf. : TA.2006.279-ETR
A. L'épouse A. et ses deux enfants, B. et C., ressortissants de Serbie et Monténégro, ont présenté une demande d'asile le 20 janvier 2004. Dans l'attente de l'issue de la procédure, ils ont été placés dans le canton de Genève. Par décision du 2 février 2004, l'Office fédéral des réfugiés (actuellement Office fédéral des migrations, ODM) a refusé d'entrer en matière, ordonnant leur départ immédiat. Ce prononcé a été confirmé le 15 mars 2004 par la Commission suisse de recours en matière d'asile.
Le 27 février 2004, le Département de la justice, police et sécurité de la République et canton de Genève a fixé un délai de départ au 15 mars 2004, finalement prolongé jusqu'au 15 mai 2004. Le 7 mai 2004, l'intéressée a épousé un ressortissant suisse, l'époux A. Depuis cette date, la famille est installée au Locle. L'épouse A. a demandé au service des étrangers du canton de Neuchâtel de lui octroyer une autorisation de séjour, en application de l'article 7 al.1 LSEE.
Par décision du 22 novembre 2004, le service des étrangers (actuellement : service des migrations) a refusé d'accorder une autorisation de séjour à l'épouse A. et ses deux enfants, en raison du fait que le couple est entièrement à la charge de la collectivité publique. Le Département de l'économie a confirmé ce refus le 10 août 2006. En substance, il a estimé que les époux A. bénéficiaient de l'aide sociale depuis janvier 2004 et que les chances de retrouver un travail permettant de leur procurer les moyens d'existence suffisants étaient faibles, de sorte que le service était fondé à conclure que le droit d'obtenir une autorisation de séjour était éteint, au sens des articles 7 al.1 in fine et 10 al.1 litt.d LSEE. Après un examen des intérêts privés et publics en présence, il a également considéré que le refus d'octroyer l'autorisation de séjour respectait l'article 8 CEDH.
B. L'épouse A. défère cette décision au Tribunal administratif. Elle conclut à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Elle estime que les conditions de l'article 10 al.1 litt.d LSEE, selon lesquelles elle est tombée d’une manière continue et dans une large mesure à la charge de l’assistance publique, ne sont pas remplies, faisant valoir à cet égard que l'octroi de l'aide sociale n'est que temporaire et que son mari devrait être en mesure sous peu de subvenir aux besoins de sa famille. Elle soutient également que le refus porte gravement atteinte à ses intérêts privés et viole l'article 8 CEDH.
C. Dans ses observations, le département conclut au rejet du recours.
D. Le service des migrations a déposé le 13 décembre 2006 plusieurs décisions préalables pour prise d'emploi en faveur de la recourante, tout en affirmant que ces décisions ne modifiaient pas son appréciation initiale. La recourante a été entendue à ce sujet.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes légales et en temps utile, le recours est recevable.
2. En matière d'octroi des autorisations de séjour, l'autorité statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités conclus avec l'étranger (art.4 LSEE). Cela signifie que l'étranger n'a en principe pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour ou d'établissement, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 126 I 81 cons.1a; arrêt du Tribunal fédéral non publié du 28.07.2004 [2P.176.2004] cons.1.2). En l'espèce, compte tenu du mariage contracté en mai 2004 avec un ressortissant suisse, la recourante peut se prévaloir de l'article 7 LSEE. Il n'est en outre pas douteux que le couple vit ensemble, de sorte que la recourante peut également se fonder sur l'article 8 CEDH.
3. a) Selon l'article 7 al.1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour, ce droit s'éteignant lorsqu'il existe un motif d'expulsion. D'après l'article 10 al.1 LSEE, l'étranger peut être expulsé de Suisse notamment s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (litt.a) ou si sa conduite, dans son ensemble, et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (litt.b). Il peut également être expulsé s'il compromet l'ordre public par suite de maladie mentale (litt.c) ou encore si lui, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique (litt.d). Le service des migrations a considéré que l'indigence de la recourante et de sa famille avait pour conséquence d'éteindre le droit de séjour de celle-ci, conformément à l'article 7 al.1 in fine, respectivement 10 al.1 litt.d LSEE. Il convient dès lors d'examiner si il pouvait se fonder sur ces dispositions pour refuser l'octroi du permis de séjour.
Selon le message Conseil fédéral (FF 1987 III 312), il faut entendre par "motif d'expulsion" mentionné à l'article 7 al.1 in fine LSEE, l'expulsion en vertu de l'article 70 aCst. (devenu l'art.121 al.2 Cst.), de l'article 10 al.1 litt.a et b LSEE, ou encore de l'article 55 CP. Le Conseil fédéral est donc d'avis que le droit de l'article 7 LSEE ne s'éteint pas pour les motifs de maladie mentale (art.10 al.1 litt.c LSEE) et d'indigence (art.10 al.1 litt.d LSEE). La doctrine soutient le contraire. Elle considère que ces deux causes peuvent constituer un motif d'expulsion au sens de l'article 7 al.1 in fine LSEE et en conséquence fonder un refus d'octroi ou de prolongation de l'autorisation de séjour (Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, p.168). Le Tribunal fédéral, tranchant la question sous l'angle de l'article 17 al.2 LSEE (couples étrangers, dont l'un des conjoints est au bénéfice d'un permis d'établissement), affirme de son côté que la systématique de la loi n'exclut pas que l'indigence puisse s'opposer à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 125 II 633 cons.3c, 122 II 1 cons.3c, 119 Ib 81 cons.2). La Haute Cour n'a semble-t-il pas encore examiné ce point sur la base de l'article 7 al.1 in fine LSEE, mais la doctrine considère que la solution retenue par le Tribunal fédéral pour l'article 17 al.2 LSEE vaut également pour les cas de figure de l'article 7 LSEE. Elle relève à cet égard que l'article 17 al.2 LSEE s'applique également, par analogie, à l'enfant étranger d'un citoyen suisse, qui possède un droit à l'autorisation d'établissement et que si son droit peut s'éteindre pour des motifs financiers, on peut en conclure que le conjoint d'un ressortissant suisse, qui n'a droit, dans un premier temps, qu'à une simple autorisation de séjour (au sens de l'art.7 LSEE), peut également perdre le sien (Grant, op.cit., p.172, n.414). Cette opinion peut être suivie. On relèvera au demeurant que les lettres c et d de l'article 10 al.1 LSEE restent actuellement en vigueur et que les autorités y recourent encore, en tout cas en ce qui concerne la lettre d, pour nier le droit au permis de séjour. Or, si ces deux causes peuvent encore fonder en droit une expulsion, on voit mal pour quelle raison elles ne pourraient pas constituer un motif d'expulsion, au sens de l'article 7 al.1 in fine LSEE, et fonder un refus d'octroi ou de prolongation d'une autorisation de séjour.
b) Le refus pour indigence d'octroyer, respectivement de prolonger, une autorisation de séjour au titre du regroupement familial suppose qu'il existe pour les personnes concernées un danger concret de tomber d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique au sens de l'art. 10 al.1 lettre d LSEE; de simples soupçons ne suffisent cependant pas (ATF 125 II 633 cons.3c, 122 II 1 cons.3c, 119 Ib 81 cons.2e). La notion d'assistance publique doit être interprétée dans un sens technique, soit l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale, à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage. Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il faut tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombe de manière continue à la charge de l'assistance publique, il faut examiner sa situation financière à long terme et non pas seulement au moment de la demande de regroupement familial. Il convient en particulier d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe des risques que, par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique (ATF 119 Ib 1 cons.3c, p.6-7). Il faut de plus prendre en compte la disponibilité de chacun des membres de la famille à participer financièrement à cette communauté et évaluer si et dans quelle mesure le revenu de chaque membre est réalisable. Ce revenu doit être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas se limiter à une courte échéance (ATF non publié du 08.01.2002, en la cause B.Y. et F.Y. [2A.427/2001], du 18.11.1996 en la cause M.B. cons.4a).
Les motifs de l'article 10 al.1 litt.d LSEE ne sont en outre remplis que lorsque le retour de l'expulsé dans son pays d'origine est possible et peut être raisonnablement exigé (art.10 al.2 LSEE). Il s'agit d'une condition constitutive du motif d'expulsion, et non d'une simple limite à son prononcé (Grant, op.cit., p.174 et la référence). Autrement dit, en cas de constatation d'impossibilité ou d'inexigibilité du renvoi, le motif d'expulsion n'est pas rempli, ce qui exclut l'extinction du droit de l'article 7 LSEE, même si la famille est indigente au sens des considérations qui précèdent. Le critère de l'exigibilité du retour doit recevoir une portée très large et moins stricte que celui prévu à l'article 14a al.4 LSEE (ATF 119 Ib 1).
c) La perte du droit – par le fait que le comportement de l'étranger constitue un motif d'expulsion et tombe dès lors sous le coup de l'article 10 LSEE – présuppose, tout comme le prononcé de la mesure d'expulsion elle-même, une véritable pesée des intérêts en présence (ATF 120 Ib 6, cons.4a). Ce sont alors les articles 11 al. 3 LSEE et 16 al.3 RSEE qui déterminent les éléments à confronter. Le droit au permis s'éteint lorsque l'intérêt public à l'éloignement de l'administré surpasse son intérêt privé à demeurer en Suisse. L'autorité doit tenir compte notamment de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion, respectivement du refus d'accorder ou de prolonger l'autorisation de séjour (art.16 al.3 RSEE). Il convient également de tenir compte des circonstances de la dépendance de l'aide sociale (ATF 123 II 532). Le résultat de la pesée des intérêts, dans ce contexte, n'est pas nécessairement le même que si une expulsion devait être ordonnée – l'étranger expulsé ne peut en effet plus pénétrer sur le territoire suisse –, tandis que celui à qui l'autorisation de séjour a été refusée conserve cette possibilité. Compte tenu de cette différence, on peut concevoir, dans des cas limites, que le refus de l'autorisation de séjour soit admissible alors que l'expulsion serait disproportionnée (ATF 120 Ib 6 cons.4a).
4. L'article 8 CEDH garantit le droit au respect de la vie privée et familiale. L'article 8 al.2 CEDH permet cependant une ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits d'autrui. La crainte que l'admission d'une personne sur le territoire national n'entraîne une charge supplémentaire pour les services sociaux est couverte par la clause du bien-être économique (Grant, op.cit., p.331 et la référence). Toutefois, de simples objections d'ordre financier ne peuvent pas justifier un rejet de la demande. Il faut un risque concret de dépendance importante et durable par rapport aux prestations d'assistance (125 II 633 cons.3c). Selon la jurisprudence, pour savoir si les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'article 8 CEDH, il faut également procéder à une pesée des intérêts privés et publics (ATF 120 Ib 1 cons.3b).
5. Il ressort du dossier que la recourante a bénéficié de l'aide sociale entière pour la totalité de ses revenus du 1er juin 2004 au 5 juin 2005, puis dès le 23 août 2005. En-dehors de cette courte interruption, elle a donc dû faire appel en permanence à l'aide sociale matérielle. Il en va de même de son époux, qui est à l'assistance publique depuis le 1er janvier 2004, à l'exception d'une brève interruption de 3 mois (juin à août 2005). Il s'agit donc de prestations quantitativement importantes, au regard des critères de l'article 10 al.1 litt.d LSEE. Il convient dès lors d'examiner si la recourante et son mari sont tombés de manière continue à la charge de la collectivité. Celui-ci peut difficilement prétendre que la situation est temporaire et qu'il sera bientôt en mesure d'entretenir sa famille. En effet, malgré une formation de paysagiste et son jeune âge, il n'a pas encore réussi à trouver un emploi stable depuis qu'il touche l'aide sociale, soit depuis 3 ans. L'exercice d'une activité lucrative durant 3 mois entre juin et août 2005 est trop court pour avoir une valeur significative. Le pronostic est dès lors fort peu favorable en ce qui le concerne. Les rémunérations que touche actuellement la recourante pour le travail de conciergerie et les travaux ménagers (un peu moins de 900 francs par mois) ne permettent pas encore de subvenir aux besoins de la famille. L'intéressée a en effet toujours besoin d'une aide sociale partielle. Les nombreux employeurs auxquels elle s'est adressée n'ont pas donné de suite favorable à ses offres de services. Si l'on ne peut certes pas exclure qu'elle a été empêchée de gagner sa vie du fait de la précarité de son statut d'étrangère sans permis de séjour, il n'en demeure pas moins que les employeurs n'invoquent à aucun moment ce motif pour justifier leur refus (D.2/6-39). On relèvera d'ailleurs que le service des migrations l'autorise à exercer une activité lucrative (D.7a). Même si ces efforts sont louables, les chances de la recourante de trouver un travail permettant de subvenir aux besoins minimaux de toute sa famille (deux adultes, deux enfants) apparaissent encore faibles.
Il s'ensuit que l'autorité n'a ni excédé ni abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que le couple est tombé d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. Cela étant, pour que le motif d'expulsion de l'article 10 al.1 litt.d LSEE soit rempli, avec pour conséquence l'extinction du droit de séjour de l'article 7 LSEE, il faut encore examiner si le retour de l'expulsé dans son pays d'origine est possible et peut être raisonnablement exigé (art.10 al.2 LSEE cons.3b ci-dessus). Le service des étrangers n'a pas examiné ce point, pas plus d'ailleurs qu'il n'a effectué une pesée des intérêts au sens des articles 11 al.3 LSEE et 8 CEDH.
Si l'autorité statue sans aucune motivation sur un moyen significatif ayant une incidence sur la décision à prendre, elle commet un déni de justice formel (Bovay, Procédure administrative, p.244 ss). La décision affectée d'un tel vice est annulable. Cette absence de motivation ne peut pas être réparée dans la présente procédure de recours par le Tribunal administratif, ni d'ailleurs devant le département, qui ne disposent pas du même pouvoir d'examen que le service des étrangers. Ils ne revoient en effet pas l'opportunité de la décision, c'est-à-dire qu'ils ne corrigent pas la manière dont l'autorité inférieure a exercé son pouvoir d'appréciation, pour autant que celui-ci ne constitue pas un excès ou un abus de pouvoir, faute pour la LSEE ou la CEDH de le prévoir (art.33 litt.d LPJA; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.45, 151 et la jurisprudence citée).
Pour ces motifs, la décision attaquée du 10 août 2006, de même que celle du service des étrangers du 22 novembre 2004, doivent être annulées et la cause renvoyée au service des migrations. Avant de considérer que le droit de l'article 7 LSEE est éteint, cette autorité doit examiner si le renvoi de la recourante est possible et exigible au sens de l'article 10 al.2 LSEE (cons.3b) et, le cas échéant, effectuer une pesée des intérêts, conformément aux articles 11 al.3 LSEE et 8 CEDH. Dans le cadre du nouvel examen, le service des étrangers devra notamment s'interroger sur le préjudice que la recourante aurait à subir avec sa famille du fait du refus d'accorder l'autorisation de séjour. Le couple faisant ménage commun, il conviendra entre autres de se demander si l'on peut attendre du mari de la recourante qu'il suive sa famille dans un autre pays.
6. Il est statué sans frais, les autorités cantonales n'en payant pas (art.47 al.2 LPJA). La recourante a par ailleurs droit à des dépens (art.48 LPJA). Elle demeure au bénéfice de l'assistance judiciaire et administrative octroyée par l'autorité inférieure de recours (art.19 al.1 LAPCA).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Admet le recours.
2. Annule les décisions du Département de l'économie du 10 août 2006 et du service des étrangers du 22 novembre 2004.
3. Renvoie la cause audit service afin qu'il procède selon les considérants.
4. Donne acte à la recourante qu'elle est au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours de seconde instance.
5. Statue sans frais.
6. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 1'000 francs à la charge de l'intimé payable en main de l'Etat.
Neuchâtel, le 15 février 2007
Art. 7 LSEE
1 Le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement. Ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion.
2 Ce droit n'existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.
Art. 16 RSEE
Expulsion
1 Est compétent pour prononcer l'expulsion le canton qui a réglé les conditions de résidence. L'est également un autre canton si des faits motivant l'expulsion s'y sont produits. Le canton qui, lors de l'ouverture de la procédure, était compétent pour prononcer l'expulsion le demeure jusqu'à la fin de la procédure.
2 L'expulsion peut paraître fondée au regard de l'article 10, 1er alinéa, lettre b, de la loi, notamment :
si l'étranger contrevient gravement ou à réitérées fois à des dispositions légales ou à des décisions de l'autorité;
s'il attente gravement aux mœurs;
si, par mauvaise volonté ou par inconduite et de façon continue, il ne satisfait pas à des obligations de droit public ou privé;
s'il vit dans l'inconduite ou la fainéantise.
3 Pour apprécier ce qui est équitable (art. 11, 3e alinéa, de la loi), l'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion. Si une expulsion paraît, à la vérité, fondée en droit selon l'article 10, 1er alinéa, lettre a ou b, de la loi, mais qu'en raison des circonstances elle ne soit pas opportune, l'étranger sera menacé d'expulsion. La menace d'expulsion sera notifiée sous forme de décision écrite et motivée qui précisera ce que l'on attend de l'étranger.
4 Les étrangers autorisés, en qualité d'anciens émigrants ou d'anciens réfugiés, à séjourner durablement en Suisse conformément à l'article premier de l'arrêté du Conseil fédéral du 7 mars 1947 modifiant les prescriptions sur la polices des étrangers (arrêté abrogé) ne peuvent pas être expulsés en vertu de l'article 10, 1er alinéa, lettre d, de la loi.
5 L'expulsion ne peut être limitée au territoire d'un canton (art.10, 3e al., de la loi) que si un autre canton, après avoir pris connaissance des motifs de l'expulsion, se déclare d'accord de laisser l'étranger au bénéfice de son autorisation ou de lui en délivrer une.
6 Est seul considéré comme expulsé celui que la décision désigne expressément comme tel par ses nom, prénom et date de naissance (art. 11, 2e al., de la loi). La décision relative aux enfants de moins de dix-huit ans doit tenir compte, autant que possible, de leurs intérêts personnels. Ainsi sous réserve de dispositions ou de décisions contraires sur la puissance paternelle, les enfants doivent, en principe, rester auprès de leur mère. Lorsque celle-ci quitte la Suisse, ils doivent aussi partir; si elle y reste, ils doivent également pouvoir y rester.
7 L'exécution des expulsions est du ressort des cantons. Tout canton a le devoir de prêter son assistance si c'est nécessaire.
8 Le canton qui prononce l'expulsion accordera à l'étranger un délai approprié aux circonstances pour quitter la Suisse, à moins que, par exception, son éloignement immédiat ne s'impose.
9 Une copie de l'arrêté d'expulsion (et, le cas échéant, de la décision sur recours) sera transmise à l'office fédéral de la police du Département fédéral de justice et police. De plus, l'arrêté d'expulsion doit être communiqué à Moniteur suisse de police, pour être publié, dès que l'expulsion a été exécutée ou que l'étranger a quitté le canton qui l'a prononcée.
10 Le canton qui a prononcé l'expulsion ne peut la suspendre, pour permettre à l'étranger de séjourner sur le territoire d'un autre canton, qu'avec l'assentiment de ce dernier.