Réf. : TA.2005.5-MAP
A. Dans le cadre de la construction de la Halle de sports de la Riveraine, la Ville de Neuchâtel, par le service de l'instruction publique, a fait paraître un appel d'offres, le 24 septembre 2004, dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel, portant sur un marché de fourniture et de pose du sol de gymnastique. Ont notamment soumissionné la société J. AG et l'association des entreprises F. AG + P. Sàrl, dont les offres s'élevaient respectivement à 340'632.95 francs et 345'291.70 francs, selon les prix nets contrôlés.
Après avoir fait l'objet d'une analyse technique par H., consultant (...), toutes les offres ont été évaluées au moyen des critères d'adjudication définis dans le dossier de soumission. Créditée de 116 points, l'offre de l'association des entreprises F. AG + P. Sàrl a obtenu le premier rang devant celle de J. AG qui totalisait 102 points.
Par décision du 20 décembre 2004, la Ville de Neuchâtel a adjugé le marché à l'association des entreprises F. AG + P. Sàrl.
B. J. AG interjette recours contre cette décision devant le Tribunal administratif, concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celle-ci et au renvoi de la cause à l'intimée pour qu'elle lui adjuge le marché. En bref, elle conteste la note 0 attribuée à son offre sur le critère de l'organisation du soumissionnaire mise en place pour l'exécution du marché et ne s'explique pas non plus la note 3 obtenue sur le critère de la qualité des matériaux proposés, ce d'autant qu'elle offre un sol correspondant à la norme pour les salles de sport et qu'elle utilise exactement les mêmes produits et dispose des mêmes fournisseurs que l'adjudicataire. Elle critique par ailleurs le rapport du consultant technique, H., au motif que celui-ci avait une opinion préconçue – qu'elle attribue à une mésentente – et que, dans ces circonstances, il aurait dû se récuser.
Elle sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
C. Dans ses observations, la Ville de Neuchâtel conclut au rejet tant de la requête d'octroi de l'effet suspensif que du recours. Dans les siennes, l'adjudicataire conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
D. La recourante a repris et développé son argumentation dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. En soutenant que H. avait une opinion préconçue sur l'affaire, la recourante ne soulève pas un motif de récusation constituant un cas d'inhabilité parmi ceux que prévoit l'article 11 litt.a à c LPJA (intérêt personnel dans l'affaire / parenté ou alliance avec une partie / représentation d'une partie dans la même affaire), qui eût exigé une récusation d'office. Quant au motif de récusation dite "facultative" (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.72), qui relève de l'article 11 litt.d LPJA (opinion préconçue sur l'affaire), celui-ci aurait dû être invoqué par la recourante aussitôt qu'elle en a eu connaissance. Or, à réception du dossier de soumission, il ne pouvait échapper à son attention que H., avec lequel elle semble avoir eu un différend par le passé, était le spécialiste STS mandaté par le maître de l'ouvrage et qu'il était, à ce titre, chargé de contrôler les offres du point de vue technique (dossier de soumission, p.4, 7 no 4.6.1). En se prévalant de ce motif dans son recours seulement, l'intéressée agit dès lors tardivement.
3. La présente cause est régie par les dispositions de la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), du 23 mars 1999, y compris les modifications importantes dont elle a fait l'objet et qui sont entrées en vigueur le 1er janvier 2004, l'appel d'offres étant intervenu postérieurement (art.48 al.2 LCMP).
4. a) Selon l'article 18 LCMP, le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critères d'adjudication par ordre d'importance ainsi que leur pondération (litt.j). Aux termes de l'article 30 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (al.1). Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2).
b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation lors de l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art.33 LPJA; 16 al.1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, p.198 ch.421; DC 4/1998, note de Gauch ad nos 332, 333; Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in AJP 12/2001, p.1411).
5. a) En l'espèce, s'inspirant des critères d'adjudication cités de manière exemplative par le "Guide romand pour l'adjudication des marchés publics" (version décembre 1999), l'intimée a choisi les critères d'adjudication et fixé leur pondération de la manière suivante : montant et crédibilité du prix (x 15), organisation du soumissionnaire mise en place pour l'exécution du marché (x 3), qualité des matériaux proposés (x 6), compétences et expériences des personnes responsables pour l'objet à réaliser (x 3) et délais d'exécution, capacité et disponibilité du personnel et du matériel (x 3). Le critère financier intervenait pour 50 % dans l'adjudication et les critères avantages pour 50 % également. Quant à l'échelle des notes, elle variait de 0 à 4 en fonction de la manière selon laquelle les exigences déterminantes correspondantes à chaque critère étaient remplies. A cet égard, tandis que l'offre de l'adjudicataire a obtenu la note 4 sur chacun des quatre critères non financiers précités, celle de la recourante a été notée différemment sur deux de ces critères, à savoir l'organisation du soumissionnaire mise en place pour l'exécution du marché (0) et la qualité des matériaux proposés (3).
b) Etaient déterminantes pour juger le critère de l'organisation du soumissionnaire mise en place pour l'exécution du marché, la clarté et la simplicité de l'organigramme du projet, du cheminement des informations, des niveaux de décision et de répartition des tâches et des responsabilités dans le cadre du projet. L'analyse portait sur l'organigramme du projet, le diagramme des tâches et de répartition des responsabilités. Les notes attribuées étaient 0 si l'organisation n'était pas fournie, 1 si elle était incomplète et très compliquée, 2 si elle était claire mais lacunaire, 3 si elle était claire et complète mais que les tâches n'étaient pas définies et 4 si l'organisation était parfaitement réglée (D.6b : dossier de soumission, p.20, annexe A02).
Dans son rapport d'adjudication (D.6a/12), l'intimée a justifié la note 0 attribuée à l'offre de la recourante par l'absence d'organigramme propre à l'exécution du marché. Cette appréciation ne prête pas flanc à la critique. Car, contrairement à ce que soutient la recourante dans ses écritures, l'organigramme qu'elle a fourni ne présentait pas l'organisation mise en place pour exécuter le marché pour lequel elle avait soumissionné mais uniquement la structure générale de son entreprise (D.6b : offre de la recourante, pièce no 2). Par comparaison, l'adjudicataire a produit avec son offre l'organigramme de son entreprise au bas duquel il a clairement désigné les membres composant l'équipe affectée au marché et a indiqué pour chacun d'entre eux sa fonction dans l'exécution de celui-ci (D.6b : pièces 2 et 3 des annexes à l'offre de l'adjudicataire).
c) Etaient déterminantes pour juger le critère de la qualité des matériaux proposés, les indications que les soumissionnaires devaient fournir dans les tableaux "Déclaration du produit" des conditions particulières de la soumission (D.6b : dossier de soumission, p.17d à f). Selon l'échelle des notes établie, la note 0 correspondait à une déclaration du produit non remplie et des annexes demandées manquantes, la note 1 à des indications sommaires, insuffisantes pour déterminer valablement la qualité, la note 2 à des indications claires mais des matériaux avec peu d'expérience dans le temps, la note 3 à des produits répondant aux exigences, mais des références insuffisantes et la note 4 à des produits répondant parfaitement aux exigences de la soumission (D.6b : dossier de soumission, p.20, annexe A02).
Dans son rapport d'adjudication (D.6a/12), l'intimée a justifié la note 3 attribuée à l'offre de la recourante par l'insuffisance de certaines références. Or celle-ci considère qu'elle a proposé des matériaux de qualité comparable, sinon supérieure, à ceux de l'adjudicataire. A supposer même que l'on doive reconsidérer cette notation et attribuer à son offre la note 4, cette correction resterait sans incidence sur le classement final. Avec 108 points (au lieu de 102), l'offre de la recourante accuserait toujours huit points de moins que celle de l'adjudicataire.
6. En conséquence, la décision d'adjudication attaquée n'est pas critiquable et peut être confirmée, ce qui conduit au rejet du recours.
La Cour de céans ayant statué sur le recours, la question de l'octroi de l'effet suspensif requis par la recourante devient sans objet.
7. Les frais de la cause doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art.47 al.1 LPJA). Une indemnité de dépens sera allouée à l'adjudicataire, qui a procédé avec l'aide d'un mandataire professionnel (art.48 LPJA; RJN 1988, p.251).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance de frais.
3. Alloue à l'association des entreprises F. AG + P. Sàrl une indemnité de dépens de 800 francs à la charge de la recourante.
Neuchâtel, le 2 février 2005