Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 11.10.2005 Réf. 1P.390/2005
Réf. : TA.2005.142-DIV/yr
A. Par arrêté du 25 janvier 2005, paru dans la Feuille officielle de la République et canton de Neuchâtel (FO) des 28 janvier et 2 février 2005, le Conseil d'Etat a convoqué le 10 avril 2005 les électrices et les électeurs pour l'élection du Grand Conseil et du Conseil d'Etat. S'agissant de l'élection du Conseil d'Etat, l'article 20 de l'arrêté indiquait que "si les candidates et candidats, au premier et au second tour, ne sont pas plus nombreux que les sièges à pourvoir, le Conseil d'Etat proclamera élus, sans vote, les candidates et candidats dont les noms ont été déposés". Le 9 mars 2005, la Chancellerie d'Etat (ci-après : la chancellerie) a publié dans la FO les listes définitives des candidates et candidats pour le Conseil d'Etat au nombre de vingt-sept. Aucun de ceux-ci n'ayant atteint la majorité absolue à l'issue du premier tour, le second tour de scrutin a été fixé, par arrêté du Conseil d'Etat du 10 avril 2005 (FO du 13.04.2005), au 1er mai 2005. Au terme du délai de dépôt des listes le 12 avril 2005 à 12 heures, cinq candidats se sont présentés au second tour, si bien que, par communiqué de presse, publié dans la FO du 15 avril 2005, la chancellerie a indiqué que "ces cinq candidats, dont les deux conseillers d'Etat sortants, sont donc élus tacitement et (qu') il n'y aura pas de second tour le dimanche 1er mai 2005".
Le 18 avril 2005, vingt électrices et électeurs ont déclaré recourir devant la chancellerie contre l'élection du Conseil d'Etat intervenue le 12 avril 2005. Qualifiant cet acte de réclamation au sens de l'article 134 al.1 de la loi sur les droits politiques (LDP), celle-ci l'a rejetée par décision du 27 avril 2005. Elle a retenu que la doctrine et la jurisprudence admettaient qu'un accord implicite de tous les partis rendait possible une élection tacite et que celle-ci n'était en principe pas contraire au droit de vote des citoyens. Elle a en outre considéré que les électrices et électeurs avaient été clairement informés de la possibilité d'une élection tacite.
B. B. et consorts interjettent recours devant le Tribunal administratif contre cette décision en prenant les conclusions suivantes :
"A. En tout état de cause :
1. Annuler la décision de la Chancellerie d'Etat du 27 avril 2005;
B.Principalement :
2. Annuler l'élection au Conseil d'Etat du 10 avril 2005;
3. Organiser un nouveau premier tour pour l'élection au Conseil d'Etat;
4. Dans ce contexte, ordonner à la Chancellerie d'éditer une nouvelle brochure reprenant les dispositions applicables de la loi sur les droits politiques et rendant attentifs les électeurs et électrices du canton de Neuchâtel au fait que l'élection puisse être tacite et donc sans second tour.
C.Subsidiairement :
5. Organiser un second tour d'élection avec la présence forcée des cinq premiers candidats élus en fixant un délai aux candidats du premier tour pour se présenter."
A l'appui de leurs conclusions, ils font tout d'abord valoir que, dans la mesure où le jour de réception de leur recours le chancelier avait publiquement relevé l'absence de chances de succès de celui-ci, la chancellerie revêtait dès ce moment-là l'apparence de partialité et qu'elle n'était plus apte à statuer. Ils considèrent par ailleurs que si les dispositions cantonales sur l'élection du Conseil d'Etat ont été respectées, leur application au cas d'espèce est contraire à la lettre et à l'esprit de la constitution neuchâteloise et plus généralement à la démocratie. Ils estiment en effet qu'à l'issue du premier tour, le peuple avait désigné cinq candidats, dont aucun n'a obtenu la majorité absolue, et que le choix des électeurs ne pouvait être éludé au détriment d'un candidat arrivé dans les cinq premiers. Ils soutiennent en outre que l'enjeu démocratique de l'élection a été faussé notamment par les médias qui ont répété que, compte tenu du nombre élevé de candidats au Conseil d'Etat, un second tour de scrutin aurait lieu. Relevant qu'à aucun moment, il n'a été fait état d'une possible entente des partis à l'issue du scrutin, ils considèrent que même si les électeurs ont été informés sur l'éventualité et les conditions d'une élection tacite par l'arrêté de convocation publié dans la FO, cela ne saurait constituer une source suffisante pour l'information du public. Finalement, ils prétendent que l'hypothèse qu'il n'y ait pas de second tour visait exclusivement la situation où, lors du premier tour, les cinq premiers candidats atteignaient la majorité absolue, car la possibilité d'un retrait des candidats sur les listes n'a jamais été évoquée.
C. Dans ses observations sur le recours, la chancellerie conclut à son rejet.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.134 al.2, 136 al.2 LDP), le recours est recevable.
2. a) En soutenant que les déclarations publiques du chancelier sur les chances de succès de leur recours préjugeaient d'entrée de cause de la décision à venir, les intéressés ne soulèvent pas un motif de récusation constituant un cas d'inhabilité parmi ceux que prévoit l'article 11 litt.a à c LPJA, applicable par renvoi de l'article 23 de la loi sur l'organisation du Conseil d'Etat et de l'administration cantonale, à savoir intérêt personnel dans l'affaire, parenté ou alliance avec une partie ou représentation d'une partie dans la même affaire, qui eût exigé que la personne appelée à rendre ou à préparer la décision se récuse d'office. Reste donc à examiner si, pour d'autres raisons, celle-ci pouvait avoir une opinion préconçue sur l'affaire au sens de la clause générale (art.11 litt.d LPJA). Dans cette hypothèse, il n'y aurait toutefois matière à récusation que si la demande a été présentée sans délai à l'autorité de décision (art.12 al.2 LPJA), soit en principe dès le début des débats, mais au plus tard dès que le plaideur a connaissance de l'identité des membres composant l'autorité, à défaut de quoi il est réputé avoir tacitement renoncé à s'en prévaloir (ATF non publié du 23.05.2002 rendu dans la cause L. [I 724/01]; ATF 119 Ia 228, 118 Ia 284 cons.3a, 116 Ia 138 cons.2d, 115 V 362 cons.4b; Egli/Kurz, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in RJN 1990, p.28). Il serait en effet contraire à la bonne foi d'attendre l'issue d'une procédure pour tirer ensuite argument, à l'occasion d'un recours, du motif de récusation, alors que celui-ci était déjà connu auparavant (ATF non publié du 23.05.2002 rendu dans la cause L. [I 724/01]; SVR 2001 BVG no 7 p.28 cons.1 non reproduit aux ATF 120 V 303 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, à supposer même que les déclarations publiques du chancelier puissent refléter une opinion préconçue sur l'affaire, le moyen tiré de l'apparence de prévention devrait en tout état de cause être considéré comme tardif. Les recourants ont en effet attendu le recours devant l'Instance de céans pour se prévaloir d'un motif de récusation qu'ils connaissaient au plus tôt le jour de réception de leur recours à la chancellerie, soit le 19 avril 2005 (v. recours, p.4 litt.a/1) voire, au plus tard, le 20 avril 2005 par l'entremise de la presse écrite (notamment L'Express), mais en tous les cas avant le prononcé de la décision litigieuse le 27 avril 2005. N'ayant pas requis la récusation du chancelier sans délai, les recourants ont donc tacitement accepté que celui-ci exerce sa fonction, de sorte qu'ils ne sauraient maintenant s'en plaindre sans encourir le reproche de la mauvaise foi.
3. a) Conformément à l'article 66 al.2 Cst.NE, le Conseil d'Etat est élu par le peuple selon le système du scrutin majoritaire à deux tours. Réglée aux articles 67 ss de la loi sur les droits politiques (LDP), du 17 octobre 1984, l'élection du Conseil d'Etat – composé de cinq membres élus par le peuple au premier tour à la majorité absolue, au second à la majorité relative (art.67 LDP) – prévoit que sont élus les candidats qui ont obtenu plus de la moitié du nombre des bulletins valables (majorité absolue) et le plus grand nombre de suffrages (art.80 al.1 LDP). Si des sièges restent à pourvoir, il est procédé à un second tour de scrutin pour les candidats qui n'ont pas obtenu la majorité absolue (art.81 al.1 LDP). Les candidatures doivent être remises à la chancellerie d'Etat, par le mandataire de la liste sur laquelle elles figurent, au plus tard jusqu'au mardi à midi qui suit le premier tour (art.82 al.2 LDP). En vertu de l'article 85 LDP, si les candidats, au premier ou au second tour, ne sont pas plus nombreux que les sièges à pourvoir, ils sont élus sans vote (élection tacite).
b) En l'espèce, les recourants ne font pas valoir une violation des dispositions précitées de la LDP, mais soutiennent que leur application au cas particulier est contraire à la lettre et à l'esprit de la constitution neuchâteloise et plus généralement à la démocratie.
Il est certain que la possibilité d'une élection tacite restreint le droit constitutionnel de participer aux élections et votes populaires dans la mesure où le citoyen n'est pas appelé à se déplacer aux urnes. Pour qu'une telle restriction soit admissible, elle doit donc bénéficier d'une base légale, répondre à un intérêt public et être proportionnée (RJJ 1998, p.300 cons.4a). D'une part, l'élection tacite des membres du Conseil d'Etat est expressément prévue par l'article 85 LDP. D'autre part, la possibilité de renoncer à un tour de scrutin et de procéder à une élection tacite lorsque le nombre de candidats est égal au nombre de sièges à pourvoir poursuit un but évident d'économie de moyens et de temps. Enfin, le Tribunal fédéral a considéré que le recours à une élection tacite n'était en tout cas pas critiquable lorsque l'avis de convocation des électeurs indiquait clairement l'éventualité d'une élection tacite et le droit des citoyens de présenter des candidats (ATF 112 Ia 239 cons.2e, JT 1988 I, p.284; ZBL 2001, p.191 cons.3c, 1998, p.417-418 cons.2b).
c) Or, il résulte bien de l'arrêté du 25 janvier 2005 – paru dans la FO des 28 janvier et 2 février 2005 – par lequel le Conseil d'Etat a convoqué les électrices et les électeurs notamment pour l'élection du Conseil d'Etat, que l'éventualité d'une élection tacite, au premier comme au second tour, si les candidats n'étaient pas plus nombreux que les sièges à pourvoir était signalée (art.20). Quoi qu'en pensent les recourants, la publication de cette information dans la FO – moyen de diffusion des avis officiels par excellence – était donc suffisante. D'autant plus que le Tribunal fédéral considère que l'on peut attendre d'un électeur, dans le cadre de ce qui est exigible, qu'il se préoccupe des règles relatives à l'exercice des droits de vote et d'élection, lesquelles ne tendent pas seulement à lui donner des droits, mais lui attribuent également une compétence organique qui comporte une responsabilité de nature publique (ATF 119 Ia 172 cons.1d, JT 1995 I, p.89; SJ 2001 I, p.30 cons.3d). On doit par conséquent pouvoir escompter que l'électeur connaisse le système d'élection en vigueur depuis longtemps (ZBL 2001, p.191 cons.3d).
En ce sens, il faut retenir que la liberté de vote et d'élection des citoyens n'a pas été violée. Car l'institution de l'élection tacite a été introduite pour la première fois dans la loi sur l'exercice des droits politiques du 23 novembre 1916 en ce qui concernait l'élection complémentaire au Conseil d'Etat (BGC 82, p.386-387, 419 ad art.88) et a été étendue à l'élection ordinaire du Conseil d'Etat par la loi sur l'exercice des droits politiques du 21 novembre 1944 (RLN I 1973, p.885 ad art.91). Force est donc de constater que le principe de l'élection tacite est censé être connu des citoyens sans qu'il soit besoin de reproduire dans le matériel de vote qui leur est remis la loi sur les droits politiques dans son intégralité.
4. a) La garantie constitutionnelle non écrite de la liberté de vote et d'élection confère à l'électeur le droit d'exiger, de manière générale, qu'aucun résultat de votation ou d'élection ne soit reconnu s'il ne reflète pas d'une manière fidèle et sûre la volonté librement exprimée du corps électoral. Chaque électeur doit pouvoir se déterminer en formant son opinion de la façon la plus libre et complète possible, et exprimer son choix en conséquence. Le Tribunal fédéral a tiré de ces principes généraux une série de règles. Le citoyen a ainsi le droit à une composition correcte du corps électoral, à une formulation adéquate des questions soumises au vote, à une exécution régulière des votations et élections et à ce que les informations données par les autorités et par les particuliers avant le scrutin soient correctes et exprimées avec une certaine retenue. Le résultat d'un scrutin peut être faussé notamment lorsque la formation de la volonté des citoyens subit une influence illicite, en particulier lorsque certaines informations sont diffusées dans la période qui précède le jour du vote (ATF 124 I 57 cons.2a; JT 2000 I, p.324, ATF 121 I 141 cons.3, JT 1997 I, p.76, ATF 118 Ia 261 cons.3, JT 1994 I, p.6; ZBL 2001, p.190 cons.3a, Mahon, L'information par les autorités, in RDS 1999 II, p.235).
b) La jurisprudence a distingué plusieurs hypothèses quant au caractère admissible ou non de ce type d'informations. En ce qui concerne plus particulièrement les élections, toute intervention des autorités dans la campagne électorale ou dans le processus de formation de l'opinion est en principe exclue, les autorités n'ayant pas d'intérêts publics à défendre (ATF 124 I 57-58 cons.2a, JT 2000 I, p.324; Mahon, op.cit., p.236 ch.28). Une intervention peut tout au plus entrer en considération lorsqu'elle s'avère indispensable pour garantir la liberté de formation et une expression libre de la volonté populaire. Par exemple lorsqu'il s'agit de rectifier des informations manifestement fausses diffusées pendant la campagne (ATF 118 Ia 262, JT 1994 I, p.7; ATF 113 Ia 296, JT 1989 I, p.265; ZBL 2001, p.190 cons.3b/c). Enfin le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se prononcer sur le caractère licite d'influences émanant de particuliers sur des élections. Il a retenu qu'en règle générale, dans une campagne électorale, il était difficile d'éviter les affirmations non conformes à la réalité, exagérées ou même fausses, et qu'elle ne devraient normalement pas, en dépit de leur caractère répréhensible, entraîner l'annulation de l'élection. Pour des motifs pratiques, la plus grande retenue s'impose quand l'annulation d'une élection est en jeu. La répétition d'une élection – comme celle d'une votation d'ailleurs - ne peut être exigée que lorsque les manquements sont particulièrement importants et pour autant que les effets de l'irrégularité sur le résultat apparaissent indubitables ou à tout le moins très vraisemblables (ATF 118 Ia 263, JT 1994 I, p.8). Ce principe est au demeurant exprimé à l'article 137 al.3 LDP, qui dispose que les élections et les votations ne peuvent être annulées que s'il est vraisemblable que les irrégularités alléguées ont influencé de manière déterminante le résultat du scrutin.
c) En l'espèce, les recourants soutiennent, à tort, que les électeurs ont été influencés par l'information qui ressortait des médias selon laquelle, en raison du nombre élevé de candidats à l'élection du Conseil d'Etat, un second tour de scrutin serait nécessaire. D'une part, il a été constaté que les citoyens avaient été informés de manière suffisante, par l'arrêté de convocation à l'élection du Conseil d'Etat, sur l'éventualité d'une élection tacite tant au premier qu'au second tour si les candidats n'étaient pas plus nombreux que les sièges à pourvoir. D'autre part, en rapportant que le nombre élevé des candidats à l'élection (27) allait déboucher sur un ballottage général et qu'un second tour serait nécessaire, les médias n'ont pas véhiculé une information fausse. Le premier tour de scrutin a bel et bien abouti à un ballottage général, ce qui devait effectivement conduire à procéder à un second tour de scrutin pour les candidats qui n'avaient pas obtenu la majorité absolue (art.81 al.1 LDP). Cependant, si une élection tacite au premier tour était d'emblée exclue, elle ne l'était théoriquement pas en ce qui concernait un éventuel second tour dans la mesure où les candidats non élus au premier tour ne participent pas d'office au second tour de scrutin. Ils doivent en effet remettre leur candidature à la chancellerie au plus tard jusqu'au mardi à midi qui suit le premier tour (art.82 al.2 LDP), en l'occurrence le 12 avril 2005.
A cette date, c'est dès lors à juste titre que, sans égards aux circonstances qui avaient entouré l'établissement des listes de candidats proposés pour le second tour, la chancellerie a constaté que ceux-ci n'étaient pas plus nombreux que les sièges à pourvoir et que de ce fait ils étaient élus sans vote conformément à l'article 85 LDP.
5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Il sera statué sans frais, la procédure en matière de droits politiques étant gratuite (art.47 al.4 LPJA).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Statue sans frais.
Neuchâtel, le 24 mai 2005