Réf. : TA.2004.46-ETR/amp
A. L., née le 25 décembre 1985, ressortissante chinoise domiciliée à Shangai, a sollicité le 23 juillet 2003 un visa d'entrée en Suisse. Dans son formulaire de requête et ses pièces annexes, elle indiquait vouloir suivre à Neuchâtel auprès de l'Ecole X. une année de cours de français intensif en vue d'acquérir le certificat II de l'Alliance française. Elle entendait ensuite s'inscrire au Lycée Piaget à Neuchâtel pour y obtenir un diplôme de maturité en 3 ans, puis vouloir suivre à l'Université de Neuchâtel les cours visant à l'obtention d'une licence en sciences économiques. Elle s'engageait ensuite à retourner en Chine.
A l'appui de sa demande, elle déposait la confirmation de son inscription à l'Ecole X., la confirmation du paiement de l'écolage et d'un dépôt supplémentaire de 5'000 dollars US en garantie de son séjour, un diplôme d'études secondaires du premier cycle (septembre 1998 à juin 2001, troisième année encore en cours) et une appréciation de ses connaissances linguistiques établies par le Consulat général de Suisse à Shangai.
L'Office fédéral des étrangers a transmis au service des étrangers du canton de Neuchâtel, section séjour et établissement, le dossier de la requérante, comme objet de sa compétence.
Par décision du 29 août 2003, ce service a refusé d'accorder à L. l'autorisation d'entrer en Suisse sollicitée. Il a retenu que la requérante n'avait aucune notion de la langue française, que l'acquisition de notions suffisantes dans cette langue lui prendrait 2 ans auxquels s'ajouteraient 3 ans pour l'obtention d'une maturité et 4 ans pour l'obtention d'une licence universitaire, qu'une telle durée d'étude rendait difficile un retour en Chine à son issue et la réintégration de la requérante dans son pays, que son retour n'était ainsi pas garanti et qu'il n'entendait en conséquence pas lui accorder une autorisation de séjour pour études.
Cette décision a été reçue par L. le 20 octobre 2003, par l'intermédiaire du Consulat général de Suisse à Shangai. Le 10 novembre 2003, l'intéressée, représentée par Me Christophe Wagner, avocat à Neuchâtel, a adressé au département de l'économie publique une demande d'autorisation d'entrée en Suisse pour études, éventuellement un recours suite à la décision du 29 août 2003, dans lequel il prenait pour conclusions :
" 1. Octroyer à Mme L. une autorisation d'entrée, respectivement de séjour pour suivre des cours de français à l'Ecole X. et faire ensuite des études de tourisme et de gestion auprès de la même école.
2. Sous suite de frais et dépens."
La requérante alléguait qu'ayant pris connaissance du fait que le service des étrangers estimait trop longues des études de 9 ans, elle avait modifié son plan de cours, ramené à 3 ½ ans pour des études de tourisme et de gestion. Elle demandait que sa requête soit traitée comme une nouvelle demande d'autorisation, éventuellement comme un recours déposé dans les formes et délai légaux. Son mandataire a été informé le 13 novembre 2003 que son mémoire avait été enregistré comme recours auprès du département. Le 15 janvier 2004, celui-là a invité le département à statuer rapidement, les cours ayant débuté le 5 janvier 2004 et la prochaine session débutant au mois d'avril 2004.
Par décision du 28 janvier 2004, le DEP a rejeté le recours, sans allouer de dépens et a mis les frais de la cause par 360 francs à charge de L. Il a retenu que la requérante ne bénéficiait d'aucun droit garanti par la loi ou par un traité international à la délivrance d'une autorisation de séjour pour études. Examinant la demande au regard de l'article 31 de l'Ordonnance fédérale limitant le nombre des étrangers (OLE), il a retenu que la requérante n'avait pas terminé son second cycle d'études secondaires, qu'elle ne disposait d'aucune connaissance en français mais seulement en anglais, qu'elle n'avait aucune formation ni expérience professionnelle de base, que la nouvelle formation envisagée dans le recours (tourisme et gestion), après celle prévue dans la requête initiale (sciences économiques), représentait une formation de base pour laquelle aucun élément du dossier n'établissait qu'elle était inenvisageable en Chine et que la requérante n'avait donc aucune nécessité de venir en Suisse pour y suivre la formation envisagée, alors même qu'elle ne disposait d'aucune connaissance en français. En outre, selon le DEP, aucune garantie financière n'aurait été versée d'après le dossier. Le recours du 10 novembre 2003 a en conséquence été rejeté.
B. Par mémoire du 18 février 2004, l'intéressée a formé recours auprès du Tribunal de céans en concluant à l'annulation de la décision attaquée et à l'octroi de l'autorisation sollicitée, sous suite de dépens, subsidiairement, au renvoi du dossier au DEP ou éventuellement au service des étrangers pour nouvelle décision. Elle s'indigne que sa nouvelle demande ait été traitée comme recours, alors que l'état de fait était nouveau, la privant ainsi d'une voie de recours: elle soutient que son droit d'être entendue a été violé, que le DEP a substitué au premier motif de refus du service des étrangers trois motifs nouveaux sur lesquels elle n'a pas pu se déterminer, que ces motifs sont quoi qu'il en soit arbitraires et qu'elle s'estime de plus victime d'une inégalité de traitement.
C. Dans ses observations du 26 mars 2004, le DEP conclut au rejet du recours renvoyant aux motifs de sa propre décision pour le surplus. Le 17 juin 2004, la recourante a déposé auprès de l'Autorité de céans l'attestation de fin de ses études de cycle secondaire, avec succès, et le diplôme obtenu. Le service des étrangers a aussi transmis au greffe du Tribunal administratif la nouvelle demande de visa formée par L., accompagnée d'une note du Consulat général de Suisse à Shangai confirmant que L. n'avait aucune connaissance de français et que celle-ci refusait de passer le test IELTS du British Concil, requis lorsque l'enseignement en Suisse est prévu en langue anglaise.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. D'entrée de cause, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue et des garanties procédurales, notamment de double instance, qui lui sont dues, sa requête du 10 novembre 2003 ayant directement été traitée comme recours par le département de l'économie publique. Tel qu'il est garanti par l'article 29 al.2 Cst.féd., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur leur résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 cons.2.2 et la jurisprudence citée). Lorsqu'il est appelé à contrôler l'application du droit d'être entendu, le Tribunal de céans doit en déterminer le contenu et la portée en fonction de la situation concrète et des intérêts en présence (ATF 123 I 63 cons.2d, 111 Ia 273 cons.2b). Doivent en particulier être pris en considération d'une part l'atteinte aux intérêts du justiciable telle qu'elle résulte de la décision à prendre et de l'autre l'importance et l'urgence de l'intervention administrative (Moor, Droit administratif 2e éd. vol.2, p.277). D'une manière générale, plus la décision envisagée est de nature à porter gravement atteinte aux intérêts du justiciable, plus le droit d'être entendu de ce dernier doit être accordé et reconnu largement (ATF 105 Ia 193 cons.2b). Il faut en outre tenir compte des garanties que la procédure offre globalement à l'intéressé pour sa défense; en particulier l'on se montrera généralement moins exigeant avec le strict respect du droit d'être entendu si la possibilité existe de porter la contestation devant une autorité de recours disposant d'un libre pouvoir d'examen (ATF 123 I 63 cons.2d) pour autant que l'atteinte ne soit pas particulièrement grave (ATF 126 I 68 cons.2).
Dans la mesure où le Tribunal de céans reconnaît au service des étrangers un très large pouvoir d'appréciation en matière de délivrance d'autorisation de séjour pour études et qu'il ne statue pas en opportunité, une violation du droit d'être entendu ne peut être réparée devant lui (RJN 2002, p.335).
En l'espèce, l'objet principal de la contestation, à savoir la délivrance d'une autorisation d'entrée en Suisse et d'une autorisation de séjour pour études a varié du tout au tout entre la requête du 23 juillet 2003 et la requête/recours du 10 novembre 2003, le début des études, la durée du séjour, la nature et le but des cours envisagés ayant été modifiés fondamentalement en fonction des exigences et restrictions développées par le service des étrangers dans sa décision initiale. On se trouve dès lors bien en présence d'une nouvelle demande qui échappe à la compétence initiale du département et relève de celle, primaire, du service des étrangers.
Certes, la recourante a elle-même adressé au département de l'économie publique directement ce qu'elle qualifiait de demande, éventuellement de recours contre la décision du service des étrangers du 29 août 2003, et elle n'a pas réagi lorsque l'intimé l'a informée le 13 novembre 2003 que son mémoire serait traité comme recours, réclamant même de ce département par téléphone du 7 janvier 2004, puis par lettre du 15 janvier 2004 une décision rapide. Comme l'a déjà précisé toutefois à plusieurs reprises le Tribunal de céans, l'autorité administrative habilitée à délivrer une autorisation d'entrée en Suisse pour études dispose d'un très large pouvoir d'appréciation, y compris les questions d'opportunité, et ce pouvoir ne saurait être considéré comme étant le même pour le département de l'économie publique. Même s'il est compréhensible que le DEP ait considéré qu'un renvoi du dossier, ab ovo, au service des étrangers n'était pas dans l'intérêt de la recourante, alors que l'économie de la procédure et la rapidité de la décision sollicitée justifiaient de l'aveu même de celle-là un traitement rapide et réclamé de l'intimé lui-même, la procédure retenue aboutit à priver la recourante d'une instance de recours. Ce procédé n'est légalement pas admissible, d'autant que l'intimé a retenu dans sa décision, en substitution des motifs initiaux du service des étrangers, d'autres motifs légaux découlant de l'article 31 OLE. Cette disposition, formulée comme une "Kannvorschrift" pour l'application de laquelle le pouvoir d'examen du Tribunal administratif n'est ni plein ni entier, exclut que la violation du droit d'être entendue de la recourante soit considéré comme réparée, ceci d'autant moins que le DEP se fonde sur des éléments nouveaux pour rejeter le recours. Certes, le fait pour une autorité de recours inférieure de confirmer par substitutions de motifs, pour autant qu'ils découlent du dossier, le rejet d'une requête par l'autorité de première instance est parfaitement admis par la jurisprudence et la doctrine (RJN 2002, p.248; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.176; v. également, par analogie, RJN 1988, p.86 ss) et ne constitue pas une violation du droit d'être entendu. En l'espèce toutefois, le DEP a statué sur de nouveaux éléments de fait et de droit sur lesquels le service des étrangers ne s'était en rien prononcé, pas plus que la recourante, et pour cause, puisqu'ils ne figuraient pas au dossier de la demande initiale.
Le DEP aurait donc dû se déclarer incompétent pour statuer sur la nouvelle requête de la recourante et transmettre d'office celle-ci à l'office des étrangers pour nouvel examen. Sa décision doit dès lors être d'ores et déjà annulée de ce chef.
3. a) Aux fins d'éviter que l'office ne se considère comme lié par la décision d'ores et déjà rendue par une autorité qui lui est hiérarchiquement supérieure, il convient au surplus de relever qu'hormis la violation du droit d'être entendu dont elle est entachée, la décision du DEP ne résiste pas non plus à l'examen quant au fond.
b) Selon l'article 1 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), "tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ou d'une tolérance, ou si, selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation". En matière d'octroi de permis de séjour, l'autorité statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, lesquels n'entrent pas en considération en l'occurrence (art.4 LSEE; ATF 123 II 147 et les références citées). L'autorité doit cependant tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays ainsi que de la surpopulation étrangère (art.16 al.1 LSEE). Le droit d'obtenir une autorisation de séjour ne peut être déduit de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers (OLE), car un tel droit ne saurait être conféré par une simple ordonnance à un étranger quand l'article 4 LSEE dispose que l'autorité statue librement à cet égard. Par voie réglementaire (fondée sur les art.18 al.3, 25 LSEE), la Confédération peut uniquement édicter des règles limitant la liberté d'appréciation des cantons dans le domaine des autorisations de séjour; il ne serait pas admissible qu'elle contraigne les cantons à délivrer de telles autorisations (ATF 119 Ib cons.2b, JT 1995 I 243 ss).
c) En ce qui concerne plus particulièrement les autorisations de séjour accordées aux étudiants, elles ne peuvent être délivrées que pour la durée habituelle des études (art.18 al.2 litt.a LSEE; 18 al.2 du règlement d'exécution de la LSEE, RSEE). Les étudiants étrangers sont tenus de quitter le pays dès que le but de leur séjour est atteint (art.18 al.2 et 3 RSEE).
L'article 31 OLE fixe un certain nombre de conditions pour l'autorisation à des élèves qui veulent fréquenter une école publique ou privée en Suisse. En particulier, le programme de leurs études doit être fixé et la direction de l'établissement doit attester que les requérants sont aptes à suivre les cours. Pour éviter des séjours prolongés qui, à la longue, se transforment en cas humanitaires, les autorités soumettent le renouvellement de l'autorisation à la réussite des examens, et cela dans un délai raisonnable. Le but du séjour est considéré comme atteint lorsque l'étranger a acquis sa formation, mais également lorsqu'il ne la termine pas dans des délais raisonnables. Cette condition se conçoit aisément tant il est normal qu'une autorisation accordée à des fins déterminées trouve un terme lorsque le but est atteint ou que, si l'étranger ne subit pas ses examens dans un délai raisonnable, le but de son séjour soit considéré comme atteint. Quant au changement d'orientation en cours d'études, il n'est admis, selon la jurisprudence, que si les premières études effectuées en Suisse ont été suivies régulièrement et que si le changement de programme d'études intervient dans des délais raisonnables (arrêt du Tribunal administratif du 30.04.2003 dans la cause B., du 17.12.2002 dans la cause O., du 09.06.2000 dans la cause T., du 04.12.1998 dans la cause F.).
Les élèves ont également à prouver qu'ils disposent des moyens financiers nécessaires et il importe que leur sortie de Suisse à fin du séjour d'études paraisse assurée. Cette dernière condition a pour but d'éviter, selon les directives de Office fédéral des étrangers (ch.214), que les études constituent un moyen d'éluder les mesures limitatives. En pratique, il convient d'examiner la situation politique, économique et sociale du pays de provenance de l'étranger. Dans le pronostic du retour, la situation personnelle et familiale et, éventuellement professionnelle de l'étranger entre également en considération. La présence d'un membre de la famille en Suisse est un facteur défavorable. L'âge de l'étranger est également un critère entrant dans le pronostic du retour (Nguyen, Droit public des étrangers, Présence, activité économique et statut politique, Berne 2003, p.239).
4. La recourante estime arbitraire que l'autorisation d'entrée et de séjour pour études lui soit refusée en raison de ses connaissances insuffisantes en français, alors que 80 % des étudiants de l'Ecole X. sont de langue étrangère et que le DEP instaure ainsi une inégalité de traitement entre étudiants voulant suivre des cours en Suisse selon qu'ils maîtrisent ou non la langue française.
Hormis le cas général assez clair des étudiants étrangers souhaitant venir apprendre et/ou approfondir leurs connaissances de français en Suisse, l'Autorité de céans a d'ores et déjà admis (RJN 1988, p.86) que la volonté d'acquérir ou de perfectionner une autre formation que linguistique en Suisse pouvait justifier un séjour préalable, estimé à 2 ans, pour acquérir les connaissances de base (en général certificat II de l'Alliance française au moins) nécessaires à la formation ultérieure envisagée en Suisse également. Sous peine d'établir une discrimination crasse entre ressortissants de divers pays, comme le relève à juste titre la recourante, le Tribunal de céans n'entend pas revenir sur une telle jurisprudence, qui permet de maintenir une égalité de traitement entre requérants selon qu'ils viennent de pays où leurs études se sont initialement déroulées en français ou ont intégré des cours de base de cette langue ou non.
Certes, l'OLE stipule en son article 31 litt.d que l'élève doit disposer de connaissances linguistiques suffisantes pour suivre l'enseignement, mais au regard de l'attestation fournie en l'espèce par l'Ecole X., dont on peut supposer que ce n'est pas la première étudiante chinoise qu'elle accueille, ces conditions sont remplies, même si semble-t-il, la recourante n'a pas voulu se plier au test IELTS pour ses connaissances en anglais. On relèvera par ailleurs que nombre d'écoles privées suisses reconnues en matière de gestion hôtelière dispensent leur enseignement en anglais seulement, dont notamment à Neuchâtel et pour la quasi totalité de ses cours l'IHTII, School of Hotel Management, reconnue par le canton. L'effort qu'entend consentir la recourante en suivant 1 1/2 ans, voire 2 ans de formation en français, comme la possibilité lui en est reconnue par la jurisprudence du Tribunal de céans, doit dès lors être considéré comme louable plutôt que comme un obstacle à la délivrance d'un permis de séjour pour études.
5. L'intimé relève par ailleurs que les études de tourisme et de gestion ultérieurement envisagées par la recourante représentent une formation de base et qu'aucun élément au dossier ne permet d'établir qu'une telle formation commerciale n'est pas envisageable en Chine.
Si tel était bien le cas, il y aurait sérieusement lieu de se demander pour quels motifs la Bourse des offres de perfectionnement en Suisse offre des formations de base à l'attention d'étudiants étrangers, notamment en gestion hôtelière, d'une durée de 2 ans ou 2 1/2 ans, et pour quels motifs également le Consulat général de Suisse à Hong Kong tient régulièrement à jour, à l'attention des étudiants chinois, une liste conséquente d'écoles suisses en gestion hôtelière et en tourisme.
L'OLE fait par ailleurs elle-même la distinction, en ses articles 31 et 32, entre des formations de base, ouvertes à des élèves étrangers, et des formations supérieures ou universitaires, ouvertes à des étudiants étrangers. Selon les statistiques de l'IMES, équitablement répartis entre écoliers et élèves d'une part, étudiants de l'autre, 1980 ressortissants de la République populaire de Chine se trouvaient en Suisse en 2002 et 1500 en 2003, dont respectivement 63 et 33, dont la quasi-totalité était des élèves ou écoliers (et non des étudiants suivant une formation supérieure), dans le canton de Neuchâtel.
Certes, l'Ecole X. ne figure pas sur les listes précitées et notamment pas parmi les dix offres de formation en tourisme, hôtellerie et gestion que le canton de Neuchâtel reconnaît dans la liste de la Bourse des offres de perfectionnement, mais ni le Service des étrangers, ni le DEP ne se prévalent de cet élément ou de l'article 31 litt.b OLE pour motiver leur refus.
Sur ces points, l'argumentation de l'intimé ne résiste donc pas à l'examen, pas plus que son allégation selon laquelle la recourante ne disposerait pas de garanties financières suffisantes pour son séjour, une attestation claire, fournie par l'Ecole X., d'un dépôt de 5'000 dollars US figurant au dossier.
6. Cela étant, il y a lieu de rappeler une fois encore que les autorisations pour études en Suisse ont pour but d'accueillir des étudiants étrangers désireux d'y acquérir une bonne formation qu'ils entendent mettre au service de leur pays et que c'est précisément ce but que recherche la recourante en soulignant d'une manière plausible, jusqu'à preuve du contraire, qu'une formation en français puis une formation de tourisme et de gestion dans le canton lui permettraient d'atteindre les buts qu'elle vise avant de retourner en Chine, aucun obstacle politique ou économique à un tel retour dans ce pays, où elle a toute sa famille, ne résultant du dossier. La recourante étant de plus majeure, l'article 31 litt.f OLE ne s'applique pas (Nguyen, op.cit., p.239).
7. Il suit de ce qui précède que la décision rendue doit être annulée et que le dossier de la recourante devra être renvoyé au service des étrangers, pour qu'il statue sur la nouvelle requête de la recourante et vérifie que les conditions prévues à l'article 31 litt.c OLE sont toujours remplies, l'attestation d'inscription à l'Ecole X. pour les cours débutant le 1er septembre 2004 n'étant évidemment plus valable, ce qui devrait d'ailleurs pouvoir être fait rapidement et ne pas porter un grave préjudice à la recourante, l'école faisant semble-t-il débuter des cours de français intensifs tous les 3 ou 4 mois.
8. Le recours étant ainsi admis au sens de ce qui précède, il ne sera pas perçu de frais et l'avance versée par la recourante lui sera restituée, cette dernière, représentée par un mandataire professionnel ayant au surplus droit à une indemnité de dépens, au sens de l'article 47 LPJA.
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Admet le recours du 18 février 2004 de L.
2. Annule la décision du DEP du 28 janvier 2004.
3. Renvoie le dossier au service des étrangers pour qu'il statue sur la nouvelle requête au sens des considérants.
4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 1'000 francs.
5. Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance à la recourante.
Neuchâtel, le 5 novembre 2004