Réf. : TA.2004.185-MAP
A. Le 5 mars 2004, la Commune X. (ci-après : la commune) a fait paraître dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel un appel d'offres public portant sur la transformation de son centre de sports et plus particulièrement des terrains de football et annexes. Ont notamment déposé une offre, l'association des entreprises M. SA et C. SA pour un montant TTC de 776'624.50 francs (739'212 francs pour la variante proposée) et R. SA pour un montant TTC de 911'638.30 francs.
Par décision du 8 juillet 2004, le bureau d'ingénieurs N. SA, par mandat du maître de l'ouvrage, a informé R. SA que celui-ci avait adjugé les travaux à l'association des entreprises M. SA et C. SA sur la base des montants offerts et de l'évaluation des critères mentionnés dans le cahier des charges de la soumission.
B. R. SA a interjeté recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement, à son annulation, respectivement à la constatation de sa nullité, subsidiairement, à l'adjudication du marché en sa faveur et, très subsidiairement, au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour décision au sens des considérants de l'arrêt. Préalablement, elle a fait valoir que dans la mesure où la décision d'adjudication n'émanait pas de l'intimée mais de son mandataire, le bureau d'ingénieurs N. SA, elle était inefficace. Ensuite, elle a soutenu que l'offre de l'adjudicataire aurait dû être exclue car, contrairement aux conditions de participation, le consortium n'était pas encore formé au moment de l'inscription. Elle a en outre remis en cause la notation de l'offre de l'adjudicataire sur le critère "références" compte tenu du nombre de références similaires fournies.
Elle a par ailleurs requis l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
C. Par acte du 2 août 2004, la commune a révoqué la décision d'adjudication litigieuse au motif que, signée par son mandataire, la décision d'adjudication était entachée d'un vice de forme, et décidé qu'une nouvelle procédure d'adjudication serait ouverte. Sur recours de l'association des entreprises M. SA et C. SA (ci-après : l'adjudicataire), la Cour de céans a annulé la décision de révocation par arrêt du 16 mars 2005 (TA 2004.198).
D. Le 10 mai 2005, la présente procédure, qui avait été suspendue par ordonnance du Tribunal administratif du 18 août 2004 jusqu'à droit connu sur le recours de l'adjudicataire, est reprise.
Dans ses observations sur le recours, la commune s'en remet à l'appréciation de la Cour de céans.
De son côté, l'adjudicataire conclut, sous suite de frais et dépens, principalement, à l'irrecevabilité du recours au motif que la recourante a été impliquée dans la préparation de la procédure de passation et qu'elle devrait pour ce motif en être exclue, si bien qu'elle ne serait pas en mesure de rendre vraisemblables ses chances d'obtenir le marché au cas où son recours serait admis; subsidiairement il conclut au rejet du recours.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. La présente cause est régie par les dispositions de la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), du 23 mars 1999, y compris les modifications importantes dont elle a fait l'objet et qui sont entrées en vigueur le 1er janvier 2004, l'appel d'offres étant intervenu postérieurement (art.48 al.2 LCMP).
3. a) Par arrêt du 16 mars 2005, rendu dans la même cause (TA.2004.198), l'Instance de céans a jugé que la décision litigieuse n'était pas entachée d'une irrégularité de forme, de sorte qu'il n'y a plus lieu de revenir sur ce point.
b) Dans ses observations sur le recours, l'adjudicataire soutient que R. SA n'a pas qualité pour recourir étant donné qu'elle a été impliquée dans la préparation de la procédure de passation. S'il se révélait fondé, un tel grief conduirait immanquablement à l'exclusion de la procédure de R. SA - qui ne pourrait de ce fait prétendre à l'adjudication - et supprimerait du même coup sa qualité pour recourir (DC 2/2005 no 524 et la note, avec ses références). En effet, à teneur de l'article 27 al.4 RELCMP, le pouvoir adjudicateur s'abstient de solliciter ou d'accepter, d'une manière qui aurait pour effet d'empêcher la concurrence, des avis pouvant être utilisés pour l'établissement des spécifications techniques relatives à un marché déterminé, de la part d'une société qui pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché. Si ni la loi ni l'AIMP ne règlent les conséquences d'une implication d'un soumissionnaire dans l'élaboration des dossiers de soumission, les nouvelles directives d'exécution de l'AIMP révisé (DEMP) prévoient désormais que les personnes et entreprises qui participent à la préparation des documents d'appel d'offres ou aux procédures de passation des marchés publics de manière à pouvoir influencer l'adjudication en leur faveur, ne peuvent présenter d'offre (§ 8).
4. a) Il convient par conséquent d'examiner en premier lieu si la recourante a effectivement participé à l'élaboration des dossiers de soumission, ainsi que la nature et l'intensité de cette collaboration. En effet, pour l'appréciation du cas, l'intensité ou la nature de la collaboration du soumissionnaire dans la préparation de la procédure de soumission joue un certain rôle; ainsi, le fait de fournir par exemple certaines informations techniques préalables n'a pas nécessairement pour effet de favoriser le soumissionnaire qui les a fournies ou de porter préjudice aux concurrents, de la même manière que si un soumissionnaire effectue une étude préalable et prépare sur cette base tout ou partie des documents de soumission. La doctrine et la jurisprudence semblent, quoi qu'il en soit, unanimes sur un point : le pouvoir adjudicateur ne peut pas associer un futur soumissionnaire (lui-même ou par l'intermédiaire d'une société qu'il contrôle) à la configuration du marché, par exemple pour la préparation des documents d'appel d'offres. En d'autres termes, les planificateurs ou les entrepreneurs qui ont contribué à la préparation de l'appel d'offres doivent être exclus de la procédure d'adjudication qui suit (Gauch/Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, p.14 ss, 15 ch.8.3; Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p.102; Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, p.243 ss, 244 ch.515; DC 2/2003 p.65 no S17, avec la note de Stöckli; dans le même sens : arrêt TA 2003.284 du 13.10.2003, publié in simap.ch).
b) En l'espèce, une telle participation de la recourante dans la préparation de l'appel d'offres est incontestable même si celle-ci s'en est défendue. Dans ses "contre-observations" du 1er novembre 2004 (TA 2004.198 : D.19) R. SA a en effet prétendu qu'à aucun moment, elle n'a été impliquée dans l'élaboration des conditions générales et particulières de la soumission ou encore des critères de sélection et d'adjudication. Elle se serait limitée à transmettre à N. SA toutes les caractéristiques spécifiques au chantier en cause compte tenu de son expérience dans le domaine. Cette argumentation est bien peu convaincante car, pour sa part, la commune adjudicatrice a précisé que R. SA avait préparé les documents de soumission avec N. SA. Or, on voit d'autant moins de raisons de mettre en doute cette déclaration que l'un des deux contrats relatifs aux prestations de l'ingénieur civil que N. SA a conclu avec la recourante le 23 mars 2004 (TA 2004.198 : D.6/2 : "Projet et Exécution") portait notamment sur l'établissement des documents de mise en soumission et que, par courrier du 24 mars 2004, N. SA réclamait à la recourante les documents nécessaires à l'appel d'offres (TA 2004.198 : D.6/15b). On ajoutera qu'il importe peu que ce soit N. SA qui ait sollicité la collaboration de la recourante comme il est sans importance d'ailleurs que celle-ci ait effectivement bénéficié d'un avantage sur ses concurrents. Il suffit que, au regard des circonstances du cas, un avantage du soumissionnaire concerné et donc une distorsion de la concurrence se révèle possible (BR/DC 2003, p.65 no S17 et la note de Stoeckli; BR/DC 1999, p.56 no S8; v. aussi la jurisprudence citée par Galli/Moser/Lang, op.cit., p.245 notamment). Etant donné l'intervention de la recourante dans la configuration du marché et les rapports étroits qu'elle a entretenus avec N. SA tout au long de la procédure de soumission, une telle possibilité ne saurait sérieusement être niée dans le cas particulier.
Au surplus, il y a lieu de relever que l'on ne se trouve pas en l'espèce dans un cas exceptionnel permettant de renoncer à l'exclusion du soumissionnaire pré-impliqué, savoir par exemple celui où l'entrepreneur ou le planificateur n'a participé que de façon secondaire à la préparation de l'appel d'offres, ou celui dans lequel la prestation mise en soumission ne peut être fournie que par un petit nombre d'entreprises (v. sur ce point Gauch/Stoeckli, op.cit., p.16; Zufferey/Maillard/Michel, op.cit., p.102).
Il s'ensuit que ne pouvant prétendre à l'adjudication, R. SA n'a pas d'intérêt pratique au recours qui, partant, doit être déclaré irrecevable.
A supposer recevable, son recours devrait en tout état de cause être déclaré mal fondé pour les motifs qui vont suivre.
5. a) Les procédures de marchés publics revêtent un certain formalisme, qui s'exprime notamment par la fixation de certains délais, à caractère péremptoire, et la nécessité d'appliquer les règles procédurales de manière uniforme à l'endroit de l'ensemble des candidats. Relèvent de cet esprit les articles 22 al.4 et 23 al.1 et 2 LCMP, qui stipulent que les soumissionnaires remettent leur demande de participation ou leur offre par écrit de manière complète et dans les délais fixés, que ni le pouvoir adjudicateur ni les soumissionnaires ne peuvent modifier leur offre après expiration du délai de dépôt et que le pouvoir adjudicateur écarte de la procédure les demandes de participation et les offres contenant de graves vices de forme. Cependant, dans le domaine des marchés publics, comme dans d'autres, le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe de la prohibition du formalisme excessif (v. Moser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/1999 zum öffentlichen Beschaffungswesen, in AJP 2000, p.687-688). Le Tribunal administratif du Tessin a ainsi jugé que le fait d'avoir omis de remplir une position du formulaire d'offre permettant le calcul du rabais ne justifiait pas l'exclusion de l'offre dès lors qu'il était possible de le déterminer en passant à la formule suivante qui faisait état d'un rabais dûment chiffré (arrêt du 09.08.2001 commenté in DC 2/2002, p.77 S19). Le Tribunal administratif du Jura a pour sa part considéré qu'il incombait à l'organe chargé de la procédure d'adjudication d'impartir un bref délai au soumissionnaire pour l'inviter à produire des attestations manquantes (arrêt du 17.05.2001 commenté in DC 2/2002, p.77 S16). Quant aux juges fribourgeois, ils ont admis qu'un soumissionnaire pouvait être sanctionné au stade de la notation pour avoir omis de rendre et de remplir certains formulaires (RDAF 2001 I p.450). Si la pratique des tribunaux n'est pas uniforme, elle s'accorde en revanche à reconnaître au pouvoir adjudicateur une certaine latitude pour apprécier la portée des irrégularités commises par les soumissionnaires et décider si une sanction doit être appliquée (RDAF 2002 I p.526, cons.3b; ATA VD du 22.06.2001 commenté in DC 2/2002, p.77 S18). Cela étant, une exclusion de l'offre incomplète n'est justifiée que si l'informalité relève d'une certaine gravité (RDAF 2002 précité; RJJ 4/2000, p.278 cons.3b). Au stade d'une éventuelle décision d'exclusion, Esseiva propose ainsi de retenir certains critères d'appréciation, tels que l'importance de l'informalité, l'imprécision des exigences de forme contenues dans les documents d'appel d'offres, l'avantage par rapport aux autres concurrents que procurerait au soumissionnaire la réparation de son informalité ou encore l'intérêt du pouvoir adjudicateur à tout de même tenir compte d'une offre avantageuse (DC 2/2002, p.77 note pour les arrêts S15-S19).
b) En l'espèce, l'appel d'offres précisait que les consortiums étaient admis, mais qu'ils devaient être formés à l'inscription (ch.3c). Attendu que seule l'entreprise M. SA s'était inscrite, la recourante en conclut que cette informalité aurait dû être sanctionnée par la mise à l'écart de l'offre présentée par l'association des entreprises M. SA et C. SA. Sur ce point, la commune adjudicatrice a considéré, sans que l'on puisse soutenir qu'elle aurait abusé de son pouvoir d'appréciation, que l'irrégularité n'était pas essentielle car elle n'avait pas porté atteinte à l'égalité de traitement des concurrents, ni violé le principe de transparence. On ajoutera qu'il aurait été pour le moins excessif d'écarter l'offre de l'adjudicataire pour ce motif car, ne s'agissant pas d'une exigence légale (comme celle du dépôt d'une offre complète dans les délais fixés; art.23 al.1 LCMP), les soumissionnaires auraient dû être informés préalablement de la sanction à laquelle ils s'exposaient en y dérogeant.
6. a) Selon l'article 18 LCMP, le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critères d'adjudication par ordre d'importance ainsi que leur pondération (litt.j). Aux termes de l'article 30 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (al.1). Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2).
b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation lors de l'évaluation des offres. Partant, l'autorité de recours – qui ne peut au demeurant pas revoir l'opportunité d'une décision sauf exceptions prévues par la loi (art.33 litt.d LPJA) – ne peut réexaminer cette appréciation qu'avec une retenue particulière, parce que celle-ci suppose souvent des connaissances techniques, repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire sera pratiquement restreint à l'arbitraire (ATF 125 II 86 cons.6).
7. a) En l'occurrence, parmi les critères déterminants pour l'adjudication figurait le critère "références" (ch.3.2, p.10 de la soumission). Sous cette appellation, la commune adjudicatrice attendait un "nombre de références achevées en grandeur et complexité sur les 5 dernières années", dont la bonne exécution devait être documentée et attestée. Il était en outre expressément demandé aux soumissionnaires de fournir 5 références (litt.C, p.14 de la soumission). Selon l'échelle de notation établie, les notes attribuées étaient 0 s'il n'y avait pas de références similaires, 1 s'il y en avait une, 2 s'il y en avait moins de 10 et 3 s'il y en avait plus de 10. En soi, cette échelle est déjà critiquable car elle gratifie de la meilleure note un nombre de références qui n'était pas exigé des soumissionnaires. Pratiquement, elle est demeurée sans incidence, tant la recourante que l'adjudicataire ayant obtenu sur ce critère la note maximale. C'est d'ailleurs cette note que la recourante reproche au pouvoir adjudicateur d'avoir attribuée à l'adjudicataire au motif que les références de M. SA comme celles de C. SA ne pouvaient pas être qualifiées de références "similaires". Elle ajoute que l'intimée aurait dû s'en tenir aux documents déposés avec l'offre et ne pas solliciter les renseignements complémentaires que C. SA a fournis par télécopie le 09.06.2004 (D.18). Outre que cette démarche ne s'apparentait pas à des négociations sur les prix, les remises de prix et les modifications de prestations prohibées par les articles 29 al.3 LCMP et 11 litt.c AIMP, l'intimée pouvait, ainsi qu'elle l'a fait, inviter un ou plusieurs soumissionnaires à lui fournir par écrit des explications complémentaires (v. art.29 al.2 LCMP).
b) Sans s'étendre sur l'admissibilité du critère "références" comme critère d'adjudication, il y a toutefois lieu de rappeler que dans la mesure où ce critère peut prétériter les soumissionnaires qui n'ont pas encore réalisé des projets similaires, cette notion doit être interprétée largement. Ce qui importe est de vérifier que le concurrent a auparavant réussi à maîtriser des problèmes analogues à ceux que posent la soumission. Il n'est donc pas nécessaire qu'il ait déjà exécuté exactement le même type de marché (note Esseiva in DC 2004, p.63 ad S5).
Dans le cas particulier, il n'apparaît pas que le pouvoir adjudicateur, qui est le mieux à même de connaître ses besoins, aurait mésusé de son large pouvoir d'appréciation en considérant que les membres du consortium avaient chacun produit en nombre suffisant des références qui démontraient leur aptitude à exécuter des travaux similaires "en grandeur et complexité" au marché mis en soumission. Au demeurant - et sans d'ailleurs que la recourante ne le conteste – l'intimée a également reconnu à propos du critère "profil de l'entreprise" (ch.3.3.1, p.10 de la soumission) que l'adjudicataire était "une entreprise de référence dans le domaine", ce qui lui a de ce fait valu la note maximale (TA 2004.198 : D.10g/évaluation des soumissionnaires). Pour toutes ces raisons, c'est sans arbitraire que l'intimée a attribué à l'adjudicataire la note 3 sur le critère "références".
8. Au vu de ce qui précède la décision d'adjudication attaquée n'est pas critiquable et peut être confirmée, ce qui conduit au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
La Cour de céans ayant statué sur le recours, la question de l'octroi de l'effet suspensif requis par la recourante devient sans objet.
9. Les frais de la cause doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art.47 al.1 LPJA). Une indemnité de dépens sera allouée à l'adjudicataire, qui a procédé avec l'aide d'un mandataire professionnel (art.48 LPJA; RJN 1988, p.251).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance de frais.
3. Alloue à l'association des entreprises M. SA et C. SA une indemnité de dépens de 1'200 francs à la charge de la recourante.
Neuchâtel, le 16 août 2005