Réf. : TA.2004.17-18-AVS
A. O.G. et P.G. étaient respectivement président et administrateur de la société E. SA, à Neuchâtel, dont la faillite a été prononcée le 31 janvier 2002.
La Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (CCNC) a produit dans la faillite une créance de 20'911.70 francs relatives aux cotisations AVS/AI/AC/APG/ALFA encore dues par la société selon un décompte du 9 avril 2002.
La liquidation de la société a été suspendue faute d’actifs par ordonnance du juge du 17 juin 2002. La clôture de la faillite a été prononcée le 15 juillet 2002.
Par deux décisions identiques du 14 juillet 2003, la CCNC a réclamé à chacun des prénommés la somme de 21'047.90 francs en réparation du dommage causé par la faillite. O.G. et P.G. ont formé opposition contre cette décision, faisant valoir, en résumé, que la société n’a pas agi intentionnellement ou par négligence grave, qu’elle avait tenu la CCNC au courant de ses problèmes de trésorerie, qu’elle a payé en priorité les salaires des employés, et qu’elle avait formulé une proposition à la CCNC le 23 février 2001, restée sans réponse. Par décisions du 4 décembre 2003, la CCNC a rejeté les oppositions, en rappelant les poursuites dont la société avait fait l’objet, le fait qu’un seul acompte de 1'000 francs avait été payé, le 8 octobre 2001, et que les difficultés de trésorerie n’étaient pas décisives à elles seules.
B. O.G. et P.G. interjettent chacun recours contre ces décisions devant le Tribunal administratif, concluant à l’annulation de celles-ci et à la constatation qu’aucun des administrateurs de la société n’a d’obligation de réparer le dommage. Outre les arguments déjà avancés ils relèvent, en plus de l’acompte mentionné par la CCNC, un paiement de 3'118.45 francs en date du 3 août 2001, objectent que la faillite était due à un litige avec un ancien employé ainsi qu’à l’attitude d’un concurrent, et que les perspectives commerciales et financières étaient favorables.
C. Dans ses observations sur les recours, la CCNC conclut implicitement au rejet de ceux-ci.
CONSIDER A N T
en droit
1. Les deux causes concernent la responsabilité solidaire des administrateurs de la même société à l’égard de la caisse cantonale de compensation. Cette connexité justifie qu’elles soient jointes et fassent l’objet d’un seul jugement.
2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, est entrée en vigueur le 1er janvier 2003. Dans le domaine de la responsabilité de l'employeur pour le dommage causé à l'AVS, les nouvelles dispositions légales ont notamment remplacé la procédure de la décision administrative suivie, en cas d'opposition, d'une action de la caisse en réparation du dommage (ancien art.81 RAVS), par une procédure de décision, de décision sur opposition et de recours de droit administratif (nouvel art.52 al.2 LAVS; 52, 56 LPGA). Lorsque, comme en l’espèce, la décision tendant à la réparation du dommage au sens de l’article 52 LAVS est rendue après le 1er janvier 2003, et quand bien même le dommage est survenu avant cette date, ce sont les nouvelles règles de procédure qui s’appliquent et la caisse saisie d’une opposition doit rendre une décision qui peut ensuite être attaquée dans les 30 jours (art.60 LPGA) par voie de recours devant le Tribunal cantonal des assurances (ATF 130 V 1). La procédure suivie en l’espèce est conforme à ces principes. Interjetés par ailleurs dans les formes et délai légaux, les recours sont recevables.
3. En ce qui concerne en revanche le droit matériel, les anciennes dispositions légales, en vigueur avant la date précitée, demeurent applicables dans le cas présent, car le juge n’a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de fait postérieures au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 cons.1, 126 V 136 cons.4b et les références).
4. a) D’après l’article 82 al.1 RAVS (en vigueur jusqu’au 31.12.2002, abrogé en raison de l’entrée en vigueur de la LPGA et de la modification de la LAVS que celle-ci prévoyait), le droit de demander réparation d’un dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l’expiration d’un délai de cinq ans à compter du fait dommageable. Il s’agit de délais de péremption, en ce sens que la caisse de compensation est déchue du droit d’exiger la réparation du dommage si elle n’a pas agi dans les délais requis (ATF 128 V 12 cons.5a, 17 cons.2a, 126 V 451, 121 III 388 cons.3b et les références). Selon la jurisprudence, la caisse de compensation a connaissance du dommage au moment où elle doit savoir, en usant de l’attention qu’on est en droit d’attendre d’elle, que les circonstances ne lui permettent plus d’exiger le paiement des cotisations, mais peuvent entraîner l’obligation de réparer le dommage. En cas de faillite, le dommage est en règle générale déjà suffisamment connu lorsque la collocation des créances est publiée, respectivement lorsque l’état de collocation (et l’inventaire) est déposé pour être consulté. Ces principes s’appliquent aussi en cas de faillite liquidée par la procédure sommaire car le jugement ordonnant la liquidation sommaire ne permet pas à lui seul de connaître le dommage. Si la faillite n’est liquidée ni selon la procédure ordinaire ni selon la procédure sommaire, il faut admettre que la connaissance du dommage intervient en règle générale au moment de la suspension de la faillite faute d’actifs, la date de la publication de cette mesure dans la FOSC étant déterminante (ATF 129 V 195 cons.2.3 et les références).
b) Le nouvel article 52 al.3 LAVS (en vigueur depuis le 01.01.2003) prévoit, en revanche, que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à invoquer la prescription.
c) La LPGA ne contient pas de disposition transitoire relative aux délais de péremption et de prescription prévus par l'ancien article 82 RAVS et par l'article 52 al.3 LAVS. Selon les principes généralement reconnus, une disposition légale n'est pas réputée avoir un effet rétroactif (prohibé) lorsqu'elle est appliquée à une situation née avant mais qui perdure après l'entrée en vigueur du nouveau droit, ce qui est le cas si la prétention en cause n'est pas encore prescrite au moment du changement de loi. Ainsi, une créance soumise à prescription s'avère être un fait durable auquel le nouveau droit peut s'appliquer sans déployer d'effet rétroactif proprement dit; il est ainsi admissible de soumettre à de nouveaux délais de prescription des créances nées et devenues exigibles sous l'empire de l'ancien droit et qui ne sont pas prescrites ou périmées au moment de l'entrée en vigueur du nouveau droit; les délais prévus par celui-ci ne commencent toutefois à courir qu'à partir de son entrée en vigueur (RDAF 1998 II 189 cons.7a; ATF 107 Ib 203 cons.aa et les références). Le Tribunal fédéral des assurances, en particulier, a appliqué ce principe au cas de la modification, au 1er janvier 1973, de l'article 16 al.3 LAVS réglant la péremption du droit de demander le remboursement de cotisations AVS versées indûment (ATF 102 V 206).
Il est vrai que, se référant à une jurisprudence du Tribunal fédéral en matière fiscale (ATF 126 II 2 sv. cons.2a; RDAF 2002 II, p.94 cons.5b), le Tribunal fédéral des assurances s'est récemment demandé, sans trancher toutefois la question, si – puisque la péremption et la prescription sont des institutions de droit matériel qui concernent directement l'existence de la créance en réparation du dommage, à laquelle elles sont donc étroitement liées – il pourrait se justifier de soumettre la naissance de la créance en réparation du dommage et sa péremption ou prescription à un seul et même régime de droit transitoire, ce qui conduirait en l'occurrence à l'application de l'ancien art. 82 RAVS exclusivement (arrêt du 30.11.2004 [H 96/03]). Une telle solution ne s'impose toutefois pas en l'espèce dès lors qu'elle s'écarterait des principes rappelés plus haut, auxquels la caisse intimée pouvait se fier d'autant plus qu'ils ont trouvé leur expression dans les directives de l'OFAS sur la perception des cotisations (DP) dans l'AVS, AI et APG, qui disposent, sous le titre 1.4.3 Droit transitoire (ch.7057.1) que "les règles sur la prescription selon l'article 52 al.3 LAVS valent uniquement pour les créances en dommages-intérêts qui n'étaient pas déjà prescrites au 1er janvier 2003 (en vertu de l'art.82 RAVS)".
En conséquence il y a lieu de constater que la créance de la caisse intimée n'était ni périmée ni prescrite lorsque celle-ci a rendu ses décisions du 14 juillet 2003.
5. a) Selon l’article 52 LAVS, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation. Si l’organe est une personne morale, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 cons.5b, 122 V 66 cons.4a, 119 V 405 cons.2 et les références).
La condition essentielle de l'obligation de réparer le dommage consiste, selon le texte même de l'article 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé des prescriptions et causé ainsi un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'article 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 cons.1b, 193 cons.2b; RCC 1985, p.603 cons.2, 647 cons.3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'article 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 108 V 188; RCC 1992, p.261 cons.4b).
Selon la jurisprudence, se rend coupable de négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité des organes de l'employeur (ATF 108 V 202 cons.3a; RCC 1985, p.51 cons.2a, p.648 cons.3b).
b) Le devoir de l'employeur de percevoir des cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi, de sorte que celui qui omet de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS. L'article 14 al.1 LAVS, en corrélation avec les articles 34 ss RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Le versement des cotisations se fait en principe par acomptes mensuels ou trimestriels basés sur la masse salariale annuelle probable (art.35 al.1 RAVS). L'employeur est tenu de fournir les décomptes des salaires dans les trente jours qui suivent le terme de la période de décompte, soit au plus tard le 30 janvier de l'année suivant la période en cause. La caisse de compensation établit alors le solde entre les acomptes versés et les cotisations effectivement dues, sur la base du décompte. Les cotisations encore dues doivent être versées dans les trente jours à compter de la facturation, celles versées en trop sont restituées ou compensées (art.36 RAVS).
6. En l'espèce, les recourants assument, en raison de leur qualité d'administrateurs de la société E. SA, la responsabilité des organes et peuvent être tenus de ce fait à réparation du dommage litigieux, ce qu'ils ne contestent d'ailleurs pas. Il est également admis que celui-ci résulte du fait que les intéressés n'ont, pendant la durée d'activité de leur société, savoir du 16 juin 2000 (date d'inscription au registre du commerce) au 31 janvier 2002 (date de la faillite) versé, avec retard et après sommation, qu'un acompte trimestriel de 3'118.45 francs en date du 2 août 2001, et un acompte partiel de 1'000 francs le 8 octobre suivant, de sorte qu'en janvier 2002 la société devait à la caisse un montant de plus de 20'000 francs.
Les recourants invoquent le fait qu'ils se sont entretenus de nombreuses fois téléphoniquement avec la caisse de compensation au sujet de leurs problèmes financiers et qu'ils lui ont proposé de mettre en gage du matériel pour garantir la créance de la caisse, offre à laquelle celle-ci n'a pas répondu. Cela indique certes qu'ils étaient conscients de leurs obligations et de l'accumulation des cotisations impayées, mais ne les exculpe pas et démontre au contraire qu'ils n'ont pas, dès le début de leur activité, pris les dispositions nécessaires pour être en mesure de faire face aux charges sociales qui leur incombaient. Ils reconnaissent d'ailleurs avoir donné la priorité au paiement des salaires et négligé, en raison du manque de liquidités, celui des cotisations. Contrairement à ce qu'ils soutiennent, ces difficultés financières ne peuvent pas être considérées comme une simple passe délicate dans la trésorerie. De l'historique qu'ils exposent il résulte, en effet, que l'entreprise a connu des problèmes dès les premiers mois de sa création : retards dans la conception de la plate-forme Internet; litige avec l'entreprise mandatée à cet effet; décision de ne payer que les salaires prise en décembre 2000; poursuites de la caisse de compensation au printemps 2001; litige avec un concurrent en juin 2001 et perte de nombreux clients; démission de collaborateurs spécialisés, ce qui a permis, selon les recourants, de "résoudre les difficultés de la trésorerie de la société à très court terme"; litige devant le Tribunal de Prud'hommes concernant une créance d'un ancien employé de la société en été 2001; impossibilité de réengager du personnel; non paiement, dès l'automne 2001, des abonnements conclus par les clients de la société; faillite prononcée en janvier 2002. On peut sans doute comprendre que les recourants aient voulu croire dans le succès de leur entreprise et qu'ils aient été encouragés par l'intérêt montré, un certain temps, par de nombreux clients et par les versements effectués par ceux-ci. Il n'en demeure pas moins que la société se trouvait dans une situation aléatoire depuis le début et que les recourants ne peuvent pas être déchargés de leurs responsabilités à l'égard de la caisse de compensation pour le motif qu'ils ne connaissaient qu'une difficulté momentanée, quand bien même ils n'auraient pas eu l'intention de causer un dommage, lequel leur est donc imputable dans la mesure où leur entreprise présentait un caractère hasardeux. Que, selon les recourants, la faillite de la société ne soit pas le résultat d'une mauvaise gestion mais de la "combinaison d'événements externes non planifiables" n'y change rien.
7. En ce qui concerne le dommage allégué, bien qu'elle ait été invitée, le 22 janvier 2004 puis par réquisition du 17 juin 2005 à déposer son dossier, la caisse de compensation n'a pas produit les pièces permettant d'en déterminer le montant. Il ressort cependant du relevé de compte du 14 juillet 2003, produit par les recourants, que la somme de 21'047.90 francs comprend divers frais de sommation et de poursuite ainsi que des décomptes d'intérêts moratoires portés en compte après la date de la faillite, sans autres précisions quant aux actes ou aux périodes auxquelles ces postes se rapportent. En outre, le relevé mentionne à la date du 24 janvier 2002 un décompte annuel pour un montant de 5'254.70 francs. Or, selon la jurisprudence, l'employeur ne répond en principe que du dommage découlant du non-paiement des cotisations paritaires dues à un moment où il pouvait encore recourir à la fortune éventuellement disponible et effectuer des paiements à la caisse de compensation. L'employeur qui ne peut payer ses cotisations parce que la faillite est ouverte entre la fin de la période de paiement et la fin du délai de paiement et qui, par conséquent, ne peut plus disposer de la fortune et ne peut plus effectuer de paiement à la caisse, ne viole pas son obligation de paiement à l'égard de la caisse de compensation. Demeure réservée l'hypothèse où l'insolvabilité, comme telle, a été causée par un comportement gravement fautif, voire délictueux, de l'organe visé (VSI 1994, p.37 cons.6b et les arrêts cités; RCC 1985, p.608 cons.5b; RJN 1994, p.195 cons.e). Cette question n'a pas été examinée par l'intimée. Le dossier ne permet pas de déterminer si les cotisations fixées dans ledit décompte étaient ou non échues à la date de la faillite et s'il y a lieu de considérer que les recourants doivent être libérés de leur obligation de réparer cet élément du dommage. La cause doit dès lors être renvoyée à la caisse de compensation pour qu'elle se prononce sur ce point.
On relèvera en outre que, selon le même relevé de compte, la caisse a établi un décompte annuel au 30 mars 2001 comportant des cotisations au régime des allocations familiales par 1'702.60 francs. Si, comme cela semble être le cas, ces cotisations concernent la période antérieure à cette date, elles ont été réclamées à tort en tant qu'élément du dommage au sens de l'article 52 LAVS. Car, selon la jurisprudence de la Cour de céans, confirmée depuis à de nombreuses reprises (RJN 1994, p.191; ATA du 09.02.1998 dans la cause CCNC contre C. et S., du 11.08.1998 dans la cause Caisse de compensation Gastrosuisse contre M., du 21.04.1999 dans la cause CICICAM contre W., du 19.11.2003 dans la cause CCNC contre B., du 09.11.2004 dans la cause CCNC contre M., A., K., M. et W., du 26.11.2004 dans la cause R.I. contre CICICAM), il n'existait pas avant le 1er avril 2001 de norme analogue à l'article 52 LAVS dans la législation cantonale relative aux allocations familiales. Désormais, d'après le nouvel article 15a LAFAM, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas les prescriptions légales et cause ainsi un dommage à la caisse est tenu à réparation. Le droit administratif étant dominé par le principe de non-rétroactivité des lois et en l'absence de base légale consacrant à cet article un quelconque effet de ce genre, cette disposition n'est dès lors pas applicable pour les cotisations non versées avant le 1er avril 2001.
En conclusion, sur la base du dossier constitué, il n'est pas possible à la Cour de céans de déterminer le dommage exact dont réparation peut être demandée aux recourants. Il appartiendra à la caisse intimée de refaire un calcul précis, tenant compte notamment des éléments indiqués ci-dessus, puis de rendre une nouvelle décision sujette à recours.
8. Il s’ensuit que les recours doivent être partiellement admis dans le sens de ce qui précède. La procédure est gratuite et il n'y a pas lieu à dépens (art.61 litt.a et g LPGA; 48 al.1 LPJA a contrario).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Admet partiellement les recours, annule les décisions rendues, sur opposition, par la caisse intimée le 4 décembre 2003, et renvoie les causes à celle-ci pour nouvelles décisions au sens des considérants.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Neuchâtel, le 23 août 2005