Réf. : TA.2003.304-MAP
A. Répondant à un appel d'offres de l'Etat de Neuchâtel portant sur la construction du passage inférieur des Menées (Lot 1000) dans le cadre de l'évitement de La Chaux-de-Fonds (H20), cinq entreprises ou consortiums d'entreprises ont présenté une offre, dont notamment l'association des entreprises L. SA, D. SA et K. SA (ci-après : l'association L. SA & Cie) pour un montant net de 4'673'577.90 francs, et l'association des entreprises X. SA, Y. SA et Z. SA (ci-après : l'association X. SA et Cie) pour le montant net de 5'298'750.65 francs.
L'appel d'offres précisait que l'adjudication serait faite à l'offre économiquement la plus avantageuse selon les critères arrêtés dans le dossier de soumission, lequel énumérait les critères d'évaluation et leur pondération de la manière suivante :
1. Critères de validité (éliminatoires) :
· Solvabilité
· Disponibilité
· Qualifications personnelles
2. Critères d'aptitude :
· Ressources humaines, organisation, qualifications personnelles 10 points
· Références 5 points
· Planning 15 points
3. Critère financier :
· Coût 70 points
Le 5 août 2003, après examen des offres et une séance de clarification en date du 29 juillet 2003, le Groupement G., auteur du projet, a proposé au maître de l'ouvrage, représenté par le service des ponts et chaussées, d'adjuger les travaux à l'association L. SA & Cie pour son offre d'un montant net contrôlé de 4'809'840.40 francs, dans la mesure où celle-ci obtenait le maximum de points (100) sur les critères d'aptitude et financier.
Considérant que cette proposition ne pouvait pas être retenue aux motifs que les références qu'il possédait sur la société L. SA étaient loin d'être positives et engageantes, que celle-ci ne disposait pas dans le canton de Neuchâtel d'une infrastructure suffisante et que son analyse de prix n'était pas fiable, le service des ponts et chaussées a décidé de procéder à une nouvelle évaluation des offres.
Pour ce faire, il a établi une échelle de notation des critères d'aptitude définie de la manière suivante dans son rapport d'adjudication du 18 septembre 2003 :
· Ressources humaines (1 pt) 0 = insuffisant
1 = satisfaisant
· Organisation (5 pts) 0 = très insuffisant
1 = insuffisant
2 = suffisant
3 = satisfaisant
4 = bon
5 = très bon
· Qualification du personnel (4 pts) 0 = insuffisant
1 = suffisant
2 = satisfaisant
3 = bon
4 = très bon
· Références (5 pts) 0 = très insuffisant
1 = insuffisant
2 = suffisant
3 = satisfaisant
4 = bon
5 = très bon
· Planning (15 pts)
Sur ces nouvelles bases, l'offre de l'association L. SA & Cie a obtenu la note 1 (satisfaisant) sur le critère "ressources humaines", la note 2 (suffisant) sur le critère "organisation", la note 1 (suffisant) sur le critère "qualification du personnel", la note 1 (insuffisant) sur le critère "références" et la note 15 sur le critère du "planning", soit au total 20/30 points, auxquels il a été ajouté 70 points correspondant au prix le plus bas (critère coût). L'offre de l'association X. SA et Cie a en revanche obtenu 30/30 points sur les critères d'aptitude et 62 points sur le critère "coût". Au classement final, l'offre de cette association a devancé de deux points (92) celle de l'association L. SA & Cie (90).
Par décision du 18 septembre 2003, le service des ponts et chaussées a donc informé tous les soumissionnaires que le marché avait été adjugé à l'association des entreprises X. SA, Y. SA et Z. SA pour son offre d'un montant net contrôlé de 5'329'407.80 francs.
B. L. SA, K. SA et D. SA interjettent recours devant le Tribunal administratif contre cette décision en concluant à son annulation et, principalement, à l'adjudication du marché en leur faveur, subsidiairement au renvoi de la cause à l'adjudicateur pour nouvelle décision. En bref, elles font valoir une violation du principe de la transparence en soutenant que l'intimé a introduit, après le dépôt des offres, des sous-critères d'adjudication et leur pondération et a redéfini le contenu de certains critères de manière arbitraire et non conforme aux principes de l'égalité de traitement entre les soumissionnaires et de non-discrimination. Elles contestent dès lors les notes obtenues sur les sous-critères "ressources humaines", " organisation", "qualification du personnel" et sur le critère "références" pour le motif que la notation est fonction de paramètres identiques qui constituent une entrave flagrante à la concurrence et doivent être qualifiés de protectionnistes.
Elles sollicitent par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à leur recours.
C. Dans leurs observations sur le recours, tant l'adjudicateur que l'adjudicataire concluent à son rejet.
D. Par décision du 22 octobre 2003, la Cour de céans a octroyé l'effet suspensif au recours.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Selon l'article 30 al.1 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette réglementation a pour but essentiel d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art.1 al.2 litt.a LCMP), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (litt.d). Selon l'article 18 LCMP, le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation de l'offre, notamment en ce qui concerne l'objet et l'étendue du marché (litt.a), les critères d'aptitude requis (litt.b), la pondération des critères d'adjudication (litt.c) et les conditions spécifiques (litt.d). Un pouvoir adjudicateur ne saurait donc attribuer un marché sur d'autres critères d'adjudication et leur pondération que ceux annoncés dans le dossier de soumission (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, p.225 ch. 480).
3. a) En l'espèce, il résulte du dossier de soumission qu'une fois les critères de validité remplis (solvabilité; disponibilité; qualifications personnelles), les offres étaient appréciées en fonction de deux types de critères d'évaluation, à savoir le critère du coût pondéré à 70 points et des critères "d'aptitude" constitués du sous-critère 2.1 portant sur les ressources humaines, l'organisation et les qualifications personnelles (10 points), le sous-critère 2.2 portant sur les références (5 points) et le sous-critère 2.3 portant sur le planning (15 points). Le sous-critère d'aptitude 2.1 devait conduire les soumissionnaires à indiquer, au moyen de deux tableaux pré-imprimés, l'effectif de leur personnel (ressources humaines) et l'organisation du chantier. Les qualifications et l'expérience du chef de chantier et du contremaître devaient par ailleurs figurer sous le critère de validité "qualifications personnelles". Le sous-critère d'aptitude 2.2 (références) consistait pour les soumissionnaires à faire valoir trois références récentes ou plus (< 5 ans) en rapport avec l'objet du marché. Quant au sous-critère d'aptitude 2.3 (planning), il impliquait pour les soumissionnaires de remettre, avec leur offre, un programme des travaux et d'indiquer les rendements des activités principales.
Après une séance de clarification des offres des recourantes et de l'adjudicataire tenue le 29 juillet 2003, le mandataire de l'intimé, le groupement G., a procédé à leur analyse en fonction des critères financier et "d'aptitude" définis dans le dossier de soumission. Les deux offres se valant à peu près sur les critères d'aptitude, la différence s'est traduite sur le critère du coût en faveur des recourantes, dont l'offre était la meilleure marché. La proposition du groupement G. du 5 août 2003 de leur adjuger les travaux n'a toutefois pas eu l'approbation de l'intimé.
b) En sa qualité de pouvoir adjudicataire, le département n'était certes pas lié par la proposition du groupement G. , dont il s'était adjoint les services, même s'il peut paraître peu satisfaisant notamment au regard de l'économie de la procédure qu'un adjudicateur fasse appel à un bureau d'ingénieurs pour procéder en particulier à l'évaluation des offres, qu'il ne suive cependant pas sa proposition d'adjudication et qu'il entreprenne à son tour une analyse des offres présentées. Car on ne peut pas exclure que l'appréciation faite par son mandataire sur certains critères d'adjudication n'emporte pas sa conviction. Cela n'autorise cependant pas le pouvoir adjudicateur à effectuer une nouvelle appréciation des offres en fonction de critères différents de ceux énoncés dans le dossier de soumission. La nouvelle évaluation doit en effet reposer sur des éléments objectifs et pertinents pour les critères d'adjudication en cause et respecter les exigences définies avant le dépôt des offres.
4. a) En l'occurrence, bien que dans son rapport d'adjudication du 18 septembre 2003, l'intimé n'ait pas modifié les critères d'adjudication annoncés, il a pour la première fois introduit un ordre de priorité dans le sous-critère 2.1 pondéré à 10 points, en ce sens qu'il a attribué 1 point au sous-critère "ressources humaines", 5 points au sous-critère "organisation" et 4 points au sous-critère "qualifications du personnel". Il a en outre établi une échelle de notes qui, si elle n'avait pas à être communiquée à l'avance aux soumissionnaires (Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I, p.406 et les références, en particulier DC 2/2001 no S14 et la note de Esseiva; v. aussi arrêt du Tribunal administratif vaudois du 04.07-2003 no GE 2003/0039), aurait en principe dû, pour des motifs de transparence, être établie préalablement aux dépôt des offres ainsi que le recommandent en particulier le guide romand pour l'adjudication des marchés publics (annexes, p.8 ch.3.3) ainsi que Esseiva (DC 2/2002, p.76, note pour les numéros S10-S13). Or, il ne fait guère de doute que si une méthode de notation des divers critères d'aptitude avait été arrêtée par le pouvoir adjudicateur avant le dépôt des offres, le groupement G. s'en serait servi pour procéder à l'évaluation de celles-ci.
b) Au demeurant, même s'il fallait admettre que l'échelle des notes respectait le principe de la transparence, encore aurait-il fallu que celle-ci puisse garantir une évaluation objective et impartiale des offres, ce qui n'est de loin pas le cas. Pour s'en convaincre, il suffit de prendre connaissance des éléments d'appréciation qui étaient considérés par l'intimé comme déterminants pour chacun des critères d'aptitude retenus.
En ce qui concerne tout d'abord le sous-critère de l'organisation – qui valait 5 points – était décisive avant tout l'expérience de construction acquise par les soumissionnaires pour le compte du service des ponts et chaussées. Celui qui n'avait jamais exécuté de travaux de construction pour ce service n'obtenait aucun point (très insuffisant) alors que le soumissionnaire qui pouvait au contraire se prévaloir de "l'expérience de construction d'ouvrages d'art de l'entreprise pilote avec le même consortium, dans le courant des 3 années civiles précédentes, pour le compte du service des ponts et chaussées, dans le cadre de l'aménagement des routes cantonales" se voyait créditer de 5 points (très bon). Entre ces deux extrêmes, le nombre de points était attribué en fonction de l'expérience de construction d'ouvrages d'art de l'entreprise pilote pour le service des ponts et chaussées dans le courant des 5 années civiles précédentes dans le cadre de l'aménagement des routes cantonales : sans expérience = 1 point (insuffisant) et avec expérience = 2 points (suffisant). Si l'entreprise pilote pouvait en outre justifier de cette expérience avec un autre consortium, elle obtenait un point supplémentaire (satisfaisant) et si elle avait acquis cette expérience avec le même consortium, elle recevait 4 points (bon). La notation de ce sous-critère tenait également compte "de l'importance de l'infrastructure de l'entreprise pilote dans le canton de Neuchâtel par rapport à son engagement dans le consortium" et "des prix unitaires de l'offre et des analyses qui les justifient" (rapport d'adjudication du 18.09.2003, p.2, 3).
Si le sens que donne le pouvoir adjudicateur au sous-critère de l'organisation est bien singulier, la méthode de notation employée va quant à elle non seulement à l'encontre du principe de l'ouverture des marchés publics, mais surtout, elle prive d'un manière générale le marché d'une concurrence efficace entre les soumissionnaires, elle ne garantit pas l'égalité de traitement et n'assure pas l'impartialité de l'adjudication (art.1 al.2 litt.a et b AIMP; 1 al.2.litt.a et b LCMP). Pire, adoptée au moment où, comme en espèce, il n'y a plus que deux soumissionnaires en concurrence, une définition aussi discriminatoire d'un critère d'adjudication donne l'impression que le pouvoir adjudicateur veut privilégier un soumissionnaire au détriment de l'autre.
c) Ce qui vient d'être dit pour le sous-critère de l'organisation peut être intégralement repris pour les sous-critères de la qualification du personnel et des références étant donné que l'attribution des points sur ces deux sous-critères était fonction respectivement de "la qualité des travaux effectués sur les chantiers de la route nationale 5 dans le canton de Neuchâtel durant les cinq dernières années, qui ont une similitude avec la réalisation de l'ouvrage du présent dossier" et de la "qualité des travaux effectués par l'un ou l'autre des partenaires des consortiums sur les chantiers de la route nationale 5 dans le canton de Neuchâtel durant les cinq dernières années" (travaux qui ont une similitude avec la réalisation de l'ouvrage du présent dossier). Poussées à l'extrême ces conditions devraient nécessairement conduire le pouvoir adjudicateur à déclarer sur ces deux sous-critères (très) insuffisante (0 point) l'offre d'un soumissionnaire qui emploierait des collaborateurs qualifiés et pourrait se prévaloir de l'exécution de qualité d'ouvrages similaires dans le canton de Neuchâtel dans les cinq dernières années, pour le seul motif qu'il ne les aurait pas exécutés dans le cadre de la construction de la N5. Il est dès lors probable que cette exigence n'a pas été choisie par hasard mais exclusivement dans le but de restreindre les chances des recourantes d'obtenir le marché en cause. Car une des raisons principales qui avait incité l'intimé à ne pas suivre la proposition du groupement G. d'adjuger les travaux aux recourantes tenait au fait que, adjudicataire, en 1999, de travaux pour la réalisation de la N5 (Galerie de Treytel / La Béroche), l'entreprise L. SA aurait fourni des prestations de mauvaise qualité.
5. a) Dans ses observations sur le recours, l'intimé relève par ailleurs que l'analyse des prix unitaires des recourantes, dont le groupement G. ne disposait pas lorsqu'il a établi sa proposition d'adjudication, a confirmé que les prix unitaires pratiqués par les recourantes relevaient "de la plus pure fantaisie". En l'absence de toutes explications de la part de celles-ci, qui auraient permis au pouvoir adjudicateur "d'essayer de comprendre quoi que ce soit dans cet imbroglio et ce chaos total", celui-ci s'est résolu à "stigmatiser cette attitude des recourantes par l'attribution de notes inférieures à celles de l'adjudicataire pour tous les critères pouvant avoir une influence directe et prédominante sur la bienfacture à réaliser". Il ajoute qu'il lui aurait sans autre été loisible de sanctionner leur offre dans le critère financier déjà, voire même de l'écarter de la procédure.
Sans doute, l'une de ces deux solutions aurait-elle été moins absurde que celle consistant finalement à attribuer à l'offre des recourantes la note maximale sur le critère du coût, à savoir 70 points, si l'intimé estimait que le prix de cette offre n'était pas crédible. Quoi qu'il en soit, pour les motifs qui vont suivre, la Cour de céans n'est pas en mesure de confirmer la décision attaquée en procédant à une substitution de motifs, ainsi que le suggère l'adjudicateur dans ses observations.
b) Par courrier du 21 août 2003, le pouvoir adjudicateur a requis des recourantes et de l'adjudicataire, entre autres, les analyses de leurs prix unitaires (D.7g-h). Les deux soumissionnaires ont satisfait à cette demande respectivement les 26 et 25 août suivant. Après avoir relevé, dans ses observations sur le recours, que des "aberrations et illogismes flagrants" ont été découverts dans les analyses de prix des recourantes, que ceux-ci "relèvent de la plus pure fantaisie, ne correspondent à rien, n'ont aucun fil rouge auquel l'intimé pourrait se rattraper, et sont en fin de compte parfaitement inutilisables par le maître de l'ouvrage", l'intimé prétend que, malgré ses demandes en ce sens, les recourantes ne lui ont fourni "aucune réponse lui permettant de se raccrocher à des éléments dont la fiabilité serait avérée". Cela dit, l'intimé n'établi cependant en aucune manière avoir sollicité, au cours de la période qui s'est écoulée entre la réception, le 27 août 2003, des analyses de prix unitaires en cause et la décision d'adjudication du 18 septembre 2003, les explications qu'il reproche aux recourantes de ne pas lui avoir fournies. S'il a certes procédé, à une date indéterminée, à l'examen des documents déposés par celles-ci, puis à une comparaison de leurs prix unitaires avec ceux de l'adjudicataire, l'adjudicateur n'a en revanche pas cherché à obtenir la moindre explication sur les incohérences qu'il aurait mises en évidence, et en particulier "des salaires de quatre à cinq fois inférieurs aux normes usuelles".
A cet égard, le soupçon d'une offre anormalement basse ou constitutive d'un dumping illicite ne suffisait pas encore à dispenser l'adjudicateur de requérir les éclaircissements nécessaires auprès des recourantes. Ce d'autant que, en l'espèce, celles-ci pouvaient se prévaloir d'attestations des commissions paritaires intéressées et autres caisses de compensation et fondation LPP certifiant qu'elles respectaient les normes conventionnelles et étaient à jour avec leurs obligations légales (D.7c).
En l'état du dossier, le Tribunal de céans n'est donc pas en mesure, par substitution de motifs, de confirmer la décision litigieuse en se fondant sur le fait que l'offre des recourantes aurait dû être éliminée de la procédure de passation parce que caractéristique d'un dumping illicite.
6. Pour l'ensemble de ces motifs, il y a lieu d'admettre le recours, d'annuler la décision entreprise et de renvoyer la cause à l'intimé pour qu'il procède à une nouvelle évaluation des offres et à une adjudication sur la base des critères annoncés et des considérants ci-dessus.
Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir des frais (art.47 al.1 a contrario, al.2 LPJA).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Admet le recours en ce sens que l'adjudication litigieuse est annulée et la cause renvoyée à l'intimé pour nouvelle décision selon les considérants.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice et ordonne la restitution de leur avance aux recourantes.
Neuchâtel, le 25 novembre 2003
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président