Réf. : TA.2003.212-MAP/yr
A. Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel le 21 mars 2003, la Caisse de pensions du personnel de la Ville de Neuchâtel (ci-après : la caisse de pensions) a mis en soumission les travaux de construction d'un ensemble de 40 logements à la rue des Noyers, à Neuchâtel. Selon le dossier de soumission, les critères d'adjudication étaient le prix (60 %), les compétences et l'expérience des personnes responsables (20 %), les délais d'exécution, la capacité et la disponibilité du personnel mis à disposition (10 %) ainsi que l'organisation des soumissionnaires et la mise en place pour l'exécution du marché (10 %).
Ont notamment présenté une offre portant sur les travaux de l'entreprise de maçonnerie (lot A.02), P. SA le 29 avril 2003 et l'association des entreprises X. SA et Y. SA le 30 avril 2003.
Après l'ouverture des offres, les soumissionnaires précités ont été invités par le pouvoir adjudicateur à fournir un complément d'information relatif au planning des travaux et, s'agissant exclusivement de P. SA, relatif aux noms et références du chef de chantier et du contremaître prévus pour les travaux.
Par décision du 3 juin 2003, la caisse de pensions a informé X. SA et Y. SA que les travaux de l'entreprise de maçonnerie avaient été adjugés à P. SA pour son offre d'un montant de 2'693'236.25 francs. Elle leur a également remis un tableau d'évaluation, duquel il ressortait que leur offre de 2'726'851.05 francs avait obtenu le 2e rang.
B. X. SA et Y. SA interjettent recours devant le Tribunal administratif contre cette décision en concluant à son annulation et, principalement, à l'adjudication du marché en leur faveur, subsidiairement au renvoi de la cause à l'adjudicateur pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Elles font tout d'abord grief à l'adjudicateur d'avoir attribué le marché à une entreprise dont l'offre était incomplète et qui aurait dû, pour ce motif, être éliminée. Elles lui reprochent en outre d'avoir contrevenu à l'interdiction des négociations en invitant l'adjudicataire à fournir des informations qui faisaient défaut dans son offre. Indépendamment du caractère vicié qui affectait le complément d'information requis après le dépôt des offres, les recourantes contestent la notation de l'offre de l'adjudicataire au motif que l'intimée n'a pas sanctionné les lacunes constatées.
Elles sollicitent par ailleurs d'urgence l'octroi de l'effet suspensif à leur recours est demandent qu'il soit fait interdiction à la caisse de pensions de conclure le contrat avec l'adjudicataire jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif.
C. Tant l'adjudicateur que l'adjudicataire concluent, dans leurs observations, au rejet du recours.
D. Par décision du 8 juillet 2003, la Cour de céans a octroyé l'effet suspensif au recours.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Les procédures de marchés publics revêtent un certain formalisme, qui s'exprime notamment par la fixation de certains délais, à caractère péremptoire, et la nécessité d'appliquer les règles procédurales de manière uniforme à l'endroit de l'ensemble des candidats. Relèvent de cet esprit les articles 22 al.4 et 23 al.1 et 2 LCMP, qui stipulent que les soumissionnaires remettent leur offre par écrit de manière complète et dans les délais fixés, que ni le pouvoir adjudicateur ni les soumissionnaires ne peuvent modifier leur offre après expiration du délai de dépôt et que le pouvoir adjudicateur écarte de la procédure les offres contenant de graves vices de forme. Cependant, dans le domaine des marchés publics, comme dans d'autres, le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe de la prohibition du formalisme excessif (v. Moser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/1999 zum öffentlichen Beschaffungswesen, in AJP 2000, p.687-688). Le Tribunal administratif du Tessin a ainsi jugé que le fait d'avoir omis de remplir une position du formulaire d'offre permettant le calcul du rabais ne justifiait pas l'exclusion de l'offre dès lors qu'il était possible de le déterminer en passant à la formule suivante qui faisait état d'un rabais dûment chiffré (arrêt du 09.08.2001 commenté in DC 2/2002, p.77 S19). Le Tribunal administratif du Jura a pour sa part considéré qu'il incombait à l'organe chargé de la procédure d'adjudication d'impartir un bref délai au soumissionnaire pour l'inviter à produire des attestations manquantes (arrêt du 17.05.2001 commenté in DC 2/2002, p.77 S16). Quant aux juges fribourgeois, ils ont admis qu'un soumissionnaire pouvait être sanctionné au stade de la notation pour avoir omis de rendre et de remplir certains formulaires (RDAF 2001, p.450). Si la pratique des tribunaux n'est pas uniforme, elle s'accorde en revanche à reconnaître au pouvoir adjudicateur une certaine latitude pour apprécier la portée des irrégularités commises par les soumissionnaires et décider si une sanction doit être appliquée (RDAF 2002 I p. 526, cons.3b; ATA VD du 22.06.2001 commenté in DC 2/2002, p.77 S18). Cela étant, une exclusion de l'offre incomplète n'est justifiée que si l'informalité relève d'une certaine gravité (RDAF 2002 précité; RJJ 4/2000, p.278 cons.3b). Au stade d'une éventuelle décision d'exclusion, Esseiva propose ainsi de retenir certains critères d'appréciation, tels que l'importance de l'informalité, l'imprécision des exigences de forme contenues dans les documents d'appel d'offres, l'avantage par rapport aux autres concurrents que procurerait au soumissionnaire la réparation de son informalité ou encore l'intérêt du pouvoir adjudicateur à tout de même tenir compte d'une offre avantageuse (DC 2/2002, p.77 note pour les arrêts S15-S19).
3. a) En l'espèce, les recourantes soutiennent que l'offre déposée par l'adjudicataire était incomplète sur des éléments indispensables pour son évaluation, à savoir l'identité, la formation et l'expérience des personnes affectées au chantier, ce qui aurait dû conduire l'intimée, sinon à l'écarter, du moins à sanctionner ces informalités lors de l'attribution des notes au lieu de requérir auprès de l'adjudicataire les indications omises.
Selon le dossier de soumission, lors de l'ouverture des offres, étaient exclues d'emblée par le pouvoir adjudicateur les offres arrivées hors délais, ou modifiées, ou manifestement incomplètes ou non munies des signatures requises ou qui n'étaient pas accompagnées des annexes A01, A02 et A03 (ch.4.4.1). L'annexe A03 tendait en particulier à obtenir des indications spécifiques des soumissionnaires, notamment sur l'effectif prévu pour les travaux – personnel administratif, personnel technique, ouvriers spécialisés, manœuvres et apprentis – ainsi que les qualifications et expériences de ces personnes. Dans son annexe A03, l'adjudicataire n'a pas rempli la rubrique portant sur les qualifications et expériences des personnes formant l'effectif prévu pour le chantier. Dans un rapport technique joint à l'offre, sous le titre "organisation du chantier", il a toutefois indiqué que l'encadrement serait assuré par un chef de chantier expérimenté, pour la direction générale des travaux, ainsi que par un contremaître chevronné et qu'une équipe de dix à quinze hommes serait affectée au chantier en fonction des étapes à réaliser. Il a en outre présenté une liste de références des travaux de maçonnerie et béton armé, que l'entreprise avait réalisés de 1995 à 2003. Dès lors, si l'offre de l'adjudicataire doit être considérée comme incomplète, c'est exclusivement sur la question des qualifications et expériences des collaborateurs prévus pour le chantier, à l'exception de leur identité, celle-ci ne constituant pas, contrairement aux affirmations des recourantes, une exigence du dossier de soumission. Or, si l'offre est matériellement conforme à l'appel d'offres – ce que les recourantes ne contestent pas s'agissant de l'offre de l'adjudicataire – mais qu'elle contient un vice de forme, le principe de la proportionnalité n'autorise à l'écarter de la soumission que si ce vice est grave (Zufferey, Droit des marchés publics, 2002 Fribourg, p.109).
b) Non seulement l'intimée n'a pas écarté l'offre de l'adjudicataire mais elle a requis de sa part sous deux jours, et avant toute décision d'adjudication, les noms et les références du chef de chantier et du contremaître affectés au chantier (télécopie du 20.05.2003).P. SA a satisfait à cette demande dans le délai imparti. Pour curieuse que cette démarche puisse paraître aux recourantes, celle-ci ne s'apparentait pas à des négociations sur les prix, les remises de prix et les modifications de prestations prohibées par les articles 29 al.3 LCMP et 11 litt.c AIMP. En ce qu'elle avait trait à l'identité du chef de chantier et à celle du contremaître, cette requête allait même au-delà de ce qui était demandé aux soumissionnaires à l'annexe A03. D'ailleurs, selon le tableau des critères "Avantages" (D.6/7), trois soumissionnaires, sur les cinq à avoir présenté une offre, ont déposé des documents non nominatifs. Quant aux références fournies par P. SA pour chacun des responsables prévus pour le chantier, elles se retrouvent pour la plupart dans la liste de références que celui-ci avait jointe à son offre (D.6/4 ch.8). Dès lors, compte tenu de la marge d'appréciation dont il disposait, le pouvoir adjudicateur pouvait, sans arbitraire, considérer que le vice de forme entachant l'offre de l'adjudicataire ne justifiait pas son élimination.
4. a) A défaut d'être écartée, les recourantes estiment que l'offre de l'adjudicataire aurait dû être pénalisée au niveau de l'attribution des notes sur les critères "organisation des soumissionnaires, mise en place pour l'exécution du marché" et "compétences, expériences des personnes responsables". Là encore, le pouvoir adjudicateur doit jouir d'une certaine latitude pour décider de l'opportunité de sanctionner une informalité au niveau de la notation.
Dans ses observations sur le recours, l'intimée soutient toutefois qu'elle a procédé à l'attribution des notes avant d'obtenir les informations complémentaires requises et qu'elle ne les a pas modifiées par la suite. Si cette allégation est difficilement vérifiable, un élément toutefois vient appuyer cette thèse. Il résulte en effet du "tableau des critères Avantages" (D.6/5) que, sur le critère "compétences, expériences des personnes responsables", les cinq soumissionnaires ont fourni de nombreuses expériences, ce qui dans l'échelle des notes leur a valu à chacun la note 3. A l'instar de l'adjudicataire, trois d'entre eux ont toutefois omis d'indiquer des références pour le chef de chantier et le contremaître. Cette lacune – que ces derniers, contrairement à P. SA, n'ont pas été invités à combler – ne leur a cependant pas été préjudiciable au moment de la notation. Il faut donc en conclure que l'adjudicataire n'a pas retiré le moindre avantage du complément d'informations qui lui a été demandé et que son offre a été appréciée sur la base des documents déposés initialement.
b) Sur le critère de "l'organisation mise en place pour l'exécution du marché", les offres obtenaient la note 0 si l'organisation n'était pas fournie, 1 si elle était incomplète et très compliquée, 2 si elle était claire mais lacunaire, 3 si elle était claire et complète mais que les tâches n'étaient pas définies et la note 4 si l'organisation était parfaitement réglée. Tant les recourantes que l'adjudicataire ont obtenu sur ce critère la note maximale. Dans la mesure où l'organisation de l'adjudicataire a été considérée comme claire et complète et celle des recourantes comme parfaitement réglée selon le rapport d'adjudication (D.6/5), on peut avoir une certaine hésitation sur la notation de l'offre de l'adjudicataire, la note 3 aurait en effet mieux correspondu à la remarque formulée dans ce rapport. Une telle correction resterait toutefois sans incidence sur le classement puisque, avec 111 points, l'adjudicataire conserverait le premier rang. Il s'ensuit que l'adjudication du marché en cause à P. SA ne prête pas flanc à la critique.
5. Mal fondé, le recours doit ainsi être rejeté. Les recourantes, qui succombent, seront condamnées aux frais de la procédure (art.47 al.1 LPJA). Une allocation de dépens sera allouée à P. SA, qui a procédé avec l'aide d'un mandataire professionnel (art.48 LPJA; RJN 1988, p.251).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge des recourantes un émolument de décision de 4'000 francs et les débours par 400 francs, montants compensés par leur avance.
3. Alloue une indemnité de dépens de 800 francs à P. SA à la charge des recourantes.
Neuchâtel, le 25 août 2003
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président