Réf. : TA.2003.134-MAP/yr
A. La Ville de Neuchâtel a publié en juillet 1999 un appel d'offres pour la réalisation des constructions en bois de la future halle de sports de la Riveraine. Quatre offres ont été déposées, dont celle de l'entreprise J. SA et celle du consortium formé des entreprises T. SA, A. SA et G. SA (ci-après : le consortium). A l'ouverture des offres, celle du consortium était la moins élevée (montant brut : 1'667'822 francs) et celle de J. SA se situait au 3e rang (1'804'317 francs). Après analyse des offres et des réponses et compléments fournis par les soumissionnaires à diverses questions, un tableau comparatif a été établi dont il résulte que le consortium a présenté l'offre la meilleure marché (prix net TTC 1'740'348 francs), alors que J. SA se situait au 2e rang (prix net TTC 1'811'815 francs).
Les intéressés ont cependant été informés par le mandataire du maître de l'ouvrage, D. SA, en décembre 1999 puis derechef en janvier 2002, qu'en raison d'une opposition au projet, l'adjudication devait être reportée. Le 7 février 2003, le mandataire leur a signalé que le début du chantier était prévu pour le début du printemps 2003 et l'intervention pour la construction en bois au début de 2004, et leur a demandé, comme il l'avait fait déjà en 2002, de préciser s'ils maintenaient leurs prix jusqu'à la fin des travaux et s'ils pouvaient garantir l'exécution de la commande. J. SA a déclaré maintenir ses prix jusqu'à la fin des travaux. En revanche, le consortium a fait savoir que les prix de sa soumission devaient être majorés de 6,5 % pour tenir compte de l'augmentation des coûts de la main-d'œuvre et de ses fournisseurs.
Le nouveau tableau comparatif établi en mars 2003 indique que l'offre la meilleure marché est celle de J. SA (prix net TTC : 1'813'500 francs, compte tenu de l'augmentation de la TVA à 7,6 %), alors que celle du consortium s'élève à 1'854'008 francs. Par décision du 17 mars 2003, le mandataire du maître de l'ouvrage a informé les soumissionnaires que les travaux étaient attribués à J. SA pour le montant précité.
B. Les membres du consortium interjettent recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, sollicitant l'octroi de l'effet suspensif au recours et concluant, quant au fond, à l'annulation de la décision entreprise et à l'adjudication des travaux au consortium, subsidiairement au renvoi de la cause à l'intimée pour nouvelle décision. En bref, ils font valoir l'interdiction de négociations et de la modification des offres après leur dépôt, principe violé à leur avis d'une part en raison d'une réduction de 35'000 francs suggérée à J. SA par le maître de l'ouvrage (par l'intermédiaire du bureau d'ingénieurs spécialisés C. SA) sur le poste "plans d'atelier" et d'autre part parce que, en dépit d'une augmentation normale des coûts entre 1999 et 2003, J. SA a déclaré maintenir ses prix ce qui constitue en réalité une modification prohibée de son offre. En outre, ils se plaignent d'une inégalité de traitement dans la mesure où le bureau d'ingénieurs C. SA leur a imposé de nouvelles protections du chantier contre les intempéries, pour la somme de 43'222.50 francs, plus-value qui n'a pas été demandée à J. SA.
C. L'intimée conclut au rejet du recours ainsi que de la requête d'effet suspensif. Elle soutient que la question des plans d'atelier a été posée tant au consortium qu'à l'entreprise adjudicataire pour clarifier le contenu de la variante présentée par l'un et l'autre (variante Ferwood), c'est-à-dire pour corriger les incidences que l'adoption de cette variante avait sur l'offre, de sorte qu'il ne s'agit pas d'une négociation de prix. En ce qui concerne la confirmation des prix demandées en 2003, elle relève que tous les soumissionnaires ont été invités à se déterminer à ce sujet, que le consortium a demandé une augmentation de 6,5 % sans apporter la justification y relative, et que le maintien par J. SA du prix n'est pas une modification de son offre. Enfin, elle observe que les protections provisoires de chantier ont été incluses par J. SA dans son offre, tandis que le consortium a admis les avoir omises et devoir les ajouter.
L'adjudicataire conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement au rejet de celui-ci ainsi qu'au rejet de la requête d'effet suspensif. Il fait valoir, en résumé, que la qualité pour recourir doit être déniée au consortium dès lors que celui-ci ne pourrait pas obtenir l'adjudication, ayant présenté une offre incomplète ne comportant pas divers documents et renseignements, qui aurait dû être exclue de ce fait; que le consortium n'a pas présenté d'offre de base mais une soumission correspondant en réalité à une variante, ce qui constituait aussi un motif d'exclusion; que le consortium a augmenté deux fois ses prix après le dépôt de son offre, savoir en ce qui concerne la protection du chantier dont le coût devait normalement être compris dans les prix, puis à nouveau à propos de l'indexation de 6,5 %, tout en sachant que malgré ses augmentations, son classement resterait au premier rang; qu'en ce qui concerne le coût des plans d'atelier, le pouvoir adjudicateur n'a procédé qu'à une épuration licite des offres, en rapport avec la présentation de la variante Ferwood; que les protections provisoires du chantier étaient des prestations censées comprises dans les prix unitaires en vertu de la soumission, exigence qu'il a respectée; que le consortium n'a jamais justifié l'augmentation de prix de 6,5 % qu'il prétend, et qu'il considère lui-même comme compensé par la baisse des prix des matériaux durant la même période.
D. Les parties ont complété leur argumentation dans le cadre d'un second échange d'écritures.
E. Par décision du 28 avril 2003, le Tribunal a accordé l'effet suspensif au recours.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable à cet égard.
2. La loi cantonale sur les marchés publics (LCPM) du 23 mars 1999 est entrée en vigueur le 1er octobre 1999. Elle s'applique à toutes les procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur ou, si les marchés sont passés sans appel d'offres, lorsque aucun contrat n'a été conclu avant son entrée en vigueur. Les autres procédures restent régies par l'ancien droit (art.48 al.1 et 2 LCMP). Sur le vu de ces dispositions transitoires, le présent litige ne doit pas être tranché au regard de la LCMP mais doit l'être en application de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) auquel le canton de Neuchâtel a adhéré en 1996, et qui peut (pouvait) être invoqué directement par les soumissionnaires en l'absence de dispositions d'exécution cantonales (art.16 al.3 AIMP) et qui a le pas sur le Règlement concernant les soumissions et adjudications de la Ville de Neuchâtel du 21 novembre 1994 (ci-après : règlement communal).
Selon l'article 7 al.1 litt.a AIMP, cet accord s'applique aux offres si la valeur estimée du marché à adjuger atteint le seuil, sans la taxe sur la valeur ajoutée, de 9'575'000 francs. D'après l'alinéa 2 de cette disposition, si un adjudicateur adjuge plusieurs marchés de construction pour la réalisation d'un ouvrage, leur valeur totale est déterminante. En l'occurrence, comme l'avait déjà constaté le Tribunal administratif dans son arrêt du 4 décembre 2002 dans la cause CGC/Ville de Neuchâtel concernant le même ouvrage, le coût total de celui-ci est estimé par l'adjudicateur à 13'380'000 francs. Il s'agit donc d'un marché soumis à l'AIMP, dont les principes généraux sont ainsi applicables à la soumission litigieuse en l'espèce, laquelle a fait l'objet d'un appel d'offres public selon la procédure ouverte comme cela est prévu par le règlement communal (art.18) pour les travaux de construction (autres que le génie civil et la maçonnerie) à partir d'un montant de 150'000 francs.
3. a) Selon l'article 32 litt.a LPJA, a qualité pour recourir toute personne touchée par la décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Selon la jurisprudence, a qualité pour agir celui qui subit les conséquences d'une décision dans une mesure et avec une intensité plus grandes que quiconque. Il suffit de démontrer l'existence d'un intérêt de fait important, économique, matériel ou idéal, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. L'intérêt digne de protection réside ainsi dans l'utilité pratique que présenterait pour le recourant l'admission du recours (RJN 2002, p.330 cons.2a, 2001, p.274 cons.2b et les références).
Dans le domaine des marchés publics, la qualité pour recourir est reconnue d'une part à toute personne ayant participé à la procédure de passation, notamment l'entreprise dont la candidature est exclue ou celle dont l'offre est rejetée et, d'autre part, à tout concurrent qui n'a pas pu participer à la procédure de passation faute de publication d'un appel d'offres (Clerc, L'ouverture des marchés publics : effectivité et protection juridique, p.524 ss). La jurisprudence a parfois considéré, dans ce domaine, que le recourant devant attester par ailleurs d'un intérêt pratique au recours, il devait rendre vraisemblable les chances qu'il avait d'accomplir la prestation adjugée et d'obtenir le marché en question, condition non remplie par exemple lorsque le soumissionnaire recourant est classé en mauvaise position dans la procédure d'adjudication, à moins qu'il invoque un vice de procédure (Zufferey/Maillard/Michel, op.cit., p.134; DC 2/1999, p.59 no S15, DC 4/2000, p.132 no S54 avec note, DC 2/2002, p.79 no S23; arrêt du Tribunal administratif du 09.10.2002 en la cause B., non encore entré en force). Cette question est toutefois controversée. Selon Clerc (op.cit., p.525), le recourant n'a pas à démontrer qu'il obtiendrait l'adjudication s'il était admis ou réadmis à participer à la procédure de passation. Il a un intérêt suffisant à demander l'annulation de la décision attaquée, car il obtient le rétablissement de ses chances s'il est (ré-)intégré dans la procédure de passation. Certains tribunaux ont ainsi considéré, à juste titre selon Galli/Moser/Lang (Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, p.330) que les chances d'obtenir l'adjudication en cas d'admission du recours ne devaient pas constituer une condition de la qualité pour recourir et que les soumissionnaires devaient avoir la possibilité de contester des violations supposées du droit des marchés publics dans le cas de marchés à la participation desquels ils ont ou avaient un intérêt (v. les références citées par ces auteurs, par exemple JAB 1998, p.172).
Pour les motifs qui suivent, la question n'a toutefois pas besoin d'être examinée plus avant.
b) L'adjudicataire fait valoir que les recourantes (le consortium) ne peuvent faire valoir aucun intérêt pratique à l'admission de leur recours, lequel serait ainsi irrecevable, parce que leur offre aurait dû être exclue de la soumission et que leur variante était irrecevable. Car leur offre souffrait de graves vices de forme : il résulte d'une lettre du bureau d'ingénieur C. SA à l'une des entreprises recourantes, du 12 août 1999, que n'étaient notamment pas intégrées dans l'offre la liste des références de chaque entreprise, l'attestation bancaire garantissant l'octroi des crédits nécessaires, l'indication des chiffres d'affaires et du personnel pour les trois dernières années, l'assurance RC de chaque entreprise ainsi que toutes les attestations de l'entreprise G. SA; au surplus, il semble que l'offre n'avait pas été signée par l'entreprise G. SA.
L'intimée relève, elle aussi, que l'offre déposée par le consortium présentait de nombreuses lacunes (diverses attestations et signatures, le nom du consortium, celui de l'entreprise pilote, etc.) et que d'après le chiffre 4.4 des conditions générales de l'architecte, le consortium aurait pu être exclu de la procédure en raison de l'absence de ces renseignements.
Cependant, le pouvoir adjudicateur n'a pas tenu compte d'un tel motif d'exclusion. Il a au contraire sollicité et obtenu du consortium les documents et renseignements manquants – des compléments ont d'ailleurs également été demandés à l'adjudicataire, sur des points secondaires il est vrai – puis il a procédé à l'évaluation comparative des offres qui a conduit, le 22 octobre 1999, à une proposition d'adjudication du marché au consortium. Comme le relèvent les recourantes, on peut se demander s'il est admissible d'invoquer a posteriori des motifs d'exclusion, non retenus même lors de l'adjudication au soumissionnaire concurrent, qui a offert le prix le plus bas, une telle attitude pouvant être considérée comme contradictoire (DC 4/2000, p.125 note ad no S30). Au surplus, l'exclusion d'une offre incomplète implique que l'informalité présente une certaine gravité; à cet égard, le pouvoir adjudicateur jouit d'un certain pouvoir d'appréciation (Galli/Moser/Lang, op.cit., p.111 ss; DC 2/2002, p.77, note pour les arrêts S15-S19).
c) Quoi qu'il en soit des effets que les informalités de l'offre du consortium auraient pu ou dû avoir, cette question n'a pas d'incidence sur la qualité pour recourir de celui-ci. Car les recourantes font valoir un vice de la procédure d'adjudication, moyen dont l'admission peut conduire à la répétition de celle-ci. Elles soutiennent en effet que leur offre était la moins chère malgré les corrections, qu'elles jugent d'ailleurs injustifiées, opérées à leur désavantage et à l'avantage de l'adjudicataire par le maître de l'ouvrage, l'adjudication en faveur de J. SA étant le résultat d'une modification finale des offres, suggérée par le pouvoir adjudicateur, des prix offerts initialement. Or, ce grief se révèle justifié.
4. Selon l'article 11 litt.c AIMP, il doit être renoncé à des rounds de négociation. Ainsi, le § 26 des directives pour l'exécution de l'AIMP, précise que les négociations entre l'adjudicateur et les soumissionnaires sur les prix, les remises de prix et modifications des prestations sont interdites (v. également art.29 al.3 LCMP). En l'occurrence, selon le dossier de soumission et les conditions générales du projet, l'ouverture du chantier était prévue en juillet 1999, la remise du bâtiment au maître de l'ouvrage à fin 2000. Les travaux "structure bois" étaient planifiés pour la période de janvier à avril 2000. L'entrepreneur était lié par son offre pendant 10 mois à partir de la date du dépôt de celle-ci (ch.5.1.2 des conditions générales).
Lorsqu'il existe une telle planification relative à l'exécution des travaux faisant l'objet du marché, il n'est pas admissible que le pouvoir adjudicateur invite, après le délai pour le dépôt des offres, les soumissionnaires à se déterminer sur la question de savoir quelles seraient les conséquences sur leurs prix en cas de report des travaux, de quelques mois par exemple. Car les délais d'exécution constituent un élément des prestations du soumissionnaire contenues dans son offre. Une modification de ce contenu dans le cadre d'une épuration des offres ne peut pas être acceptée et doit être considérée comme une "modification des prestations" au sens du § 26 des directives d'application de l'AIMP. Ainsi, un soumissionnaire n'a pas à procéder à une telle modification et l'autorité adjudicatrice n'est pas autorisée à accepter des modifications de l'offre dans ce sens à ce stade de la procédure (Galli/Moser/Lang, op.cit., p.155 ch.m. 345). A cet égard, la connaissance que les soumissionnaires peuvent avoir, en vertu du protocole d'ouverture des offres, du montant des offres des soumissionnaires concurrents est susceptible d'avoir une influence sur leur disponibilité à adapter ou non leurs prix en cas de report des travaux, compte tenu d'une éventuelle modification des coûts. Celle-ci est d'ailleurs sujette à discussion et ne se répercute pas nécessairement de la même manière sur tous les soumissionnaires. L'intimée ne pouvait donc pas procéder, trois ans et demi après le dépôt des offres, à l'adjudication sur la base des déterminations des soumissionnaires, décisives en l'espèce, quant au maintien ou non de leur prix initial. Aussi, lorsque le pouvoir adjudicateur constate que la planification annoncée des travaux doit être modifiée, il doit recommencer la procédure d'adjudication (Galli/Moser/Lang, op.cit., p.156).
5. L'adjudicataire soutient par ailleurs en vain que l'offre du consortium ne correspondait pas aux conditions relatives à la présentation d'une variante. D'une part, le pouvoir adjudicateur n'a pas considéré que l'offre ou sa variante ne répondait pas aux exigences. D'autre part, à supposer qu'une telle hypothèse serait réalisée, un rejet du recours par substitution de motifs n'entrerait en ligne de compte que si l'offre du consortium ou sa variante se révélait irréalisable, ce qui n'est pas prétendu. Il en va, en effet, différemment du précédent invoqué par l'adjudicataire, tiré de la jurisprudence de la Commission fédérale de recours (JAAC 65.78; arrêt CRM 2000/013), dans lequel la variante présentée par le soumissionnaire recourant était affectée d'un vice dirimant relatif aux exigences techniques minimales à remplir.
6. Il s'ensuit que le recours doit être admis et la décision entreprise annulée, l'intimée étant invitée à répéter la procédure d'adjudication du marché litigieux en l'espèce.
Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir des frais (art.47 al.1 a contrario, al.2 LPJA). Les recourantes peuvent prétendre par ailleurs des dépens (art.48 LPJA) à la charge de la commune.
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Admet le recours en ce sens que l'adjudication litigieuse est annulée et la cause renvoyée à l'intimée pour nouvelle décision selon les considérants.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice et ordonne la restitution de leur avance aux recourantes.
3. Alloue aux recourantes une indemnité de dépens de 2'000 francs à la charge de l'intimée.
Neuchâtel, le 26 août 2003
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président