Réf. : TA.2001.345-MAP/yr
A. Après avoir répondu à un avis de présélection paru le 12 janvier 2001 dans la feuille officielle du canton de Neuchâtel, qui portait sur l'adjudication, en procédure sélective, d'un mandat divisé en deux lots, consistant à réaliser l'inventaire, l'évaluation et l'établissement du cadastre des sites de stockage définitifs et des lieux d'accident (lot 1) et des aires d'exploitation (lot 2), le consortium U. a été invité par le service de la protection de l'environnement (ci-après : SPE) à présenter une offre relative au lot 2.
Aux termes des conditions générales, les dossiers de soumission étaient évalués selon les critères suivants :
· Analyse critique des tâches, outils et méthodologie (45 points)
Méthodologie de travail 15 pts
Programme d'étude 10 pts
Analyse des points critiques dans le déroulement du projet 10 pts
Analyse critique de l'outil d'évaluation EVA 5 pts
Analyse critique du transfert et de la mise à jour des données sur SIG 5 pts
· Disponibilité et compétence du personnel (25 points)
Organisation des spécialistes affectés aux projets 10 pts
Disponibilité des spécialistes affectés aux projets 10 pts
Compétences et expérience des spécialistes affectés aux projets 5 pts
· Aspects financiers (30 points)
Répartition selon les phases de travail 10 pts
Montant global de l'offre 20 pts
Une note de 0 (la plus mauvaise) à 3 (la meilleure) était attribuée à chaque réponse, la note 0 ne donnant droit à aucun point et la note 3 valant le maximum de points du critère concerné.
A l'issue de l'évaluation des dossiers de soumission, le consortium U. a réalisé 70.8 points sur 100 points, obtenant ainsi le deuxième rang derrière le groupement S. qui, avec 74 points, s'est vu adjuger, par décision du 25 septembre 2001, le marché (lot 2) pour le montant de 537'742 francs TTC.
Par décision du même jour, le SPE a informé le consortium U. de cette adjudication, en lui transmettant le détail de sa notation ainsi que la synthèse du résultat de son évaluation.
B. Le consortium U. interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision. En premier lieu, il fait valoir que les critères d'attribution étaient impropres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse en raison du poids excessif donné aux aspects non financiers, ce qui a abouti à une adjudication à une offre dont le montant (env. 538'000 francs) est de 26 % supérieur à la sienne (env. 427'000 francs). Il conteste en outre certaines mauvaises notes obtenues sur des critères intimement liés à l'application du nouveau programme informatique EVA 3 qu'il connaît très bien au contraire de l'adjudicateur et des autres soumissionnaires, qui ne pratiquaient que la version 2 de ce logiciel. Il reproche ainsi à l'intimé d'avoir fait l'impasse sur la séance de clarification, pourtant prévue dans les conditions générales du marché, qui lui aurait permis de lever les incompréhensions que pouvait susciter son offre basée sur EVA 3. Enfin, il fait valoir que l'un des membres du groupe d'évaluation des offres, T., était dans un lien de dépendance avec la société P., l'une des entités de l'adjudicataire, et ne pouvait de ce fait être impartial dans son appréciation. Il conclut dès lors principalement à l'adjudication en sa faveur du lot 2. Subsidiairement, il demande que T. soit déclaré inhabile et que la cause soit renvoyée à l'intimé pour tenue d'une séance de clarification et nouvelle évaluation.
Par requête séparée, il a en outre sollicité l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
C. Dans leurs observations respectives, l'intimé et le groupement adjudicataire concluent au rejet de la requête d'effet suspensif et du recours, sous suite de frais et dépens.
D. Statuant sur la requête du recourant tendant à l'octroi de l'effet suspensif, la Cour de céans l'a rejetée par décision du 7 novembre 2001.
E. Le dossier a été enrichi de nouvelles pièces (D.6b : rapport d'adjudication lots 1 et 2), que les parties avaient l'opportunité de consulter.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux contre une décision d'adjudication (art.42 al.1 litt.a, 43 LCMP), le recours est recevable.
2. La loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), applicable en l'espèce s'agissant d'une procédure pour laquelle l'appel d'offres a eu lieu après le 1er octobre 1999 (art.48 al.1 LCMP), règle la procédure et les conditions de passation des marchés publics de construction, de fournitures et de services dans le canton (art.1 al.1). Aux termes de l'article 29 LCMP, le pouvoir adjudicateur examine les offres selon des critères uniformes et en dresse un premier tableau comparatif après correction des erreurs manifestes de calcul et d'écriture (al.1). Il peut inviter le soumissionnaire à fournir par écrit des explications complémentaires et organise au besoin des séances de clarification à cet effet (al.2). Selon l'art.30 al.1 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette réglementation a notamment pour but essentiel d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art.1 al.2 litt.a LCMP), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (litt.d). Pour ce faire, le pouvoir adjudicateur est tenu d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'entre eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulations de la part de l'adjudicateur (ATF 125 II 101). Il en résulte que l'adjudicateur doit dès lors a fortiori s'en tenir aux critères qu'il a ainsi préalablement définis lui-même et ne pas en changer entre le moment où il les a annoncés aux soumissionnaires et celui où il les utilise pour fixer son choix parmi les offres (JAAC 2000, 64.30).
3. En l'espèce, les conditions générales remises aux soumissionnaires décrivaient de manière très précise les critères d'adjudication et leur importance. Il apparaissait ainsi clairement que, pondérés à 30 points (sur 100) les "aspects financiers" n'étaient pas le critère prédominant pour l'évaluation des dossiers de soumission, le critère "analyse critique des tâches, outils et méthodologie" valant 45 points et le critère "disponibilité et compétence du personnel" 25 points. Certes, l'article 30 al.1 LCPM consacre le principe de l'adjudication au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Il n'impose toutefois pas au pouvoir adjudicateur de donner un poids prépondérant au critère du prix. L'offre économiquement la plus avantageuse ne signifie en effet pas nécessairement qu'elle est la meilleure marché. Le prix proposé n'a donc pas automatiquement un rôle décisif et unique au moment de l'attribution (Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001, no 4, p.387 spéc.402). C'est bien plutôt les critères et sous-critères et leur pondération définis par l'adjudicateur qui déterminent l'offre économiquement la plus avantageuse. Or, l'adjudicateur est libre d'attacher une importance plus grande à certains critères d'adjudication par rapport à d'autres, voire de ne pas tenir compte du tout de certains critères. Il suffit qu'il le fasse savoir à l'avance à tous les soumissionnaires (ATF 125 II 102). Dans le cas particulier, le consortium recourant ne soutient pas, à juste titre d'ailleurs, que l'intimé n'aurait pas énuméré dans le dossier de soumission les critères d'adjudication déterminants et leurs valeurs respectives ni qu'il s'en serait distancé au cours de l'évaluation des offres. Au demeurant, si, à réception du cahier de soumission, le recourant avait véritablement jugé que le choix des critères d'adjudication n'était pas idoine, il lui eût appartenu de le contester au lieu de s'y soumettre.
4. a) Le consortium U. se plaint des notes obtenues aux sous-critères "méthodologie de travail" (1.5), programme d'étude (1) et "analyse des points critiques dans le déroulement du projet" (2). Il attribue ses mauvaises notes à la méconnaissance du pouvoir adjudicateur de la récente version 3 du programme EVA, que lui-même connaît bien et sur lequel il a basé son offre, au contraire vraisemblablement des autres soumissionnaires, qui ont dû utiliser EVA 2. Il reproche ainsi à l'intimé d'avoir fait l'impasse sur la séance de clarification pourtant prévue dans les conditions générales du marché, qui lui aurait permis de lever les incompréhensions que pouvait susciter son dossier.
b) Point n'est besoin cependant de déterminer si le groupement adjudicataire a fondé son offre sur la version 2 ou 3 du logiciel EVA car même si, en relation avec le sous-critère "analyse critique de l'outil d'évaluation EVA", le pouvoir adjudicateur avait précisé à tous les soumissionnaires qu'il attendait "en premier lieu l'évaluation critique de l'outil EVA et de son mode de traitement des données et de calcul de résultats indépendamment d'une version précise du logiciel" (D.6a : v. réponses aux questions des soumissionnaires), le mandat n'en demeurait pas moins axé sur l'utilisation du programme EVA 3. Il suffit pour s'en convaincre de parcourir le cahier des charges du lot 2 (D.6a). Le recourant ne peut donc prétendre avoir été prétérité par la présentation d'une offre utilisant EVA 3, ce d'autant qu'il serait pour le moins surprenant que, privilégiant cette version du logiciel EVA, l'intimé n'en ait eu qu'une connaissance approximative. Au surplus, les mauvaises notes obtenues aux sous-critères "méthodologie du travail" (1.5) et "programme d'étude" (1) – les autres notes du critère "analyse critique des tâches, outils et méthodologie" étant identiques à celles de l'adjudicataire – sont principalement motivées par le fait que le dossier présenté par le consortium recourant était lacunaire sur certains points et ne respectait que partiellement le cahier des charges (D.6b: notations pour U.; tableau d'évaluation).
Enfin, les conditions générales des lots 1 et 2 ne prescrivant pas la tenue impérative d'une séance de clarification, seul l'intimé était en mesure d'apprécier la nécessité de recueillir des informations complémentaires et d'organiser dans ce but une telle séance (v. art.29 al.2 LCMP).
5. Le consortium U. fait également valoir qu'un membre du pouvoir adjudicateur, qui a probablement eu une influence prépondérante sur l'attribution des notes, était dans un lien de dépendance avec l'une des entités composant le groupement adjudicataire, de sorte qu'il ne jouissait pas de l'apparence d'impartialité nécessaire.
Les parties peuvent demander la récusation des personnes appelées à rendre ou à préparer une décision notamment si ces dernières ont un intérêt personnel dans l'affaire ou si, pour d'autres raisons, elles peuvent avoir une opinion préconçue sur l'affaire (art.11 litt.a et d LPJA par renvoi de l'art.12 al.1 LPJA).
Si la société P., à la Sagne, membre du groupement adjudicataire, est intervenue en qualité d'ingénieur chauffage et ventilation dans la construction de la maison d'un responsable du SPE, cela ne suffit toutefois pas à créer une apparence de partialité de sa part dans l'évaluation de l'offre du recourant, ce d'autant que les honoraires de 3'117 francs liés à l'activité de ce bureau d'ingénieurs ont été acquittés au mois d'août 2000, soit plus de six mois avant l'appel d'offres relatif au mandat litigieux.
6. Les dossiers déposés par le pouvoir adjudicateur se sont révélés suffisants pour permettre au tribunal de statuer sur le recours dont il était saisi; il n'y a dès lors pas lieu de donner suite aux diverses réquisitions de preuves formulées par le recourant. D'autant plus que, informé, par lettre du tribunal du 4 janvier 2002, que le dossier contenant le détail des évaluations des offres était, sur demande, consultable, celui-ci n'y a pas donné suite.
7. Il résulte de ce qui précède que, mal fondé, le recours doit être rejeté. Les frais de la cause doivent être mis à la charge du consortium U. qui succombe (art.47 al.1 LPJA). Des dépens seront alloués au groupement S., qui procède avec l'aide d'un mandataire professionnel (art.48 LPJA).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant, pour la décision sur effet suspensif du 7 novembre 2001 et la présente décision, un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance.
3. Alloue au groupement S. une indemnité de dépens de 600 francs à charge du consortium recourant.
Neuchâtel, le 25 février 2002
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président