Réf. : TA.2001.337-DIV/amp
A. Donnant suite à un rapport du Conseil communal de Cortaillod du 22 mai 2001, le conseil général de cette commune a adopté le 22 juin 2001 un arrêté accordant à l'exécutif un crédit de 109'000 francs pour procéder à la terminaison du chemin du Signal en ladite localité. Cet arrêté, soumis au référendum facultatif, a été publié dans la Feuille officielle du 27 juin 2001. Un référendum a été lancé contre lui par D. et d'autres citoyens de la commune. En date du 9 juillet 2001, la préposée au contrôle des habitants de la commune de Cortaillod a communiqué par écrit à D., suite à son passage au bureau de l'administration, que le nombre d'électeurs et électrices ayant le droit de vote sur le plan communal au jour dit était de 1'162. Le 26 juillet 2001, D., agissant au nom des référendaires, a déposé auprès de la commune 25 feuillets comportant un total de 244 signatures d'électeurs demandant que l'arrêté en cause soit soumis à votation populaire. Il relevait notamment que la limite légale du 15 % des électeurs était atteinte par le nombre de signatures récoltées (20,99 % des électeurs). L'après-midi même, l'administrateur-adjoint de la commune aurait communiqué téléphoniquement au recourant que le nombre d'électeurs et électrices inscrits qui lui avait été communiqué en juillet 2001 était erroné, que celui-ci était en fait de 2'661 et qu'il manquait donc plus de 150 signatures à l'appui de la demande de référendum déposée. Il aurait également été indiqué au recourant qu'un contact serait pris avec le service juridique de l'Etat et qu'un nouveau délai référendaire pourrait être ouvert.
Nonobstant, par arrêté du 10 août 2001, publié dans la Feuille officielle du 14 août 2001, le Conseil communal de Cortaillod a constaté que 244 signatures demandant le référendum avaient été déposées, dont 241 valables et 3 nulles, que le minimum de 498 signatures valables correspondant au 15 % des électeurs et électrices inscrits, exigées par la loi, n'était pas atteint, et qu'en conséquence le référendum n'avait pas abouti. Le 20 août 2001, D. agissant en son nom personnel et au nom de quatre autres personnes ayant lancé le référendum avec lui et récolté les signatures nécessaires, a recouru contre cette décision auprès de la Chancellerie d'Etat. Alléguant que les référendaires s'étaient fondés sur le nombre d'électeurs et électrices ayant le droit de vote sur le plan communal indiqué par la préposée au contrôle des habitants, il constate que le nombre de signatures récoltées par eux atteignait 20,99 % des électeurs annoncés, que le 26 juillet, on lui avait indiqué que le nombre d'électeurs inscrits était bien supérieur et atteignait 2'661, l'arrêté constatant l'échec du référendum attaqué retenant finalement un chiffre de 498 signatures nécessaires présupposant que 3'320 électeurs et électrices étaient inscrits. Constatant que le non-aboutissement de la demande de référendum repose sur une erreur de l'administration communale, que les divers chiffres annoncés et la rapidité qu'a mis le conseil communal à constater l'échec de la demande de référendum permettaient de douter de la régularité du processus, que près de 100 signatures supplémentaires ont pu être encore obtenues une fois l'erreur connue, il conclut dès lors à ce que les citoyens ne doivent pas être victimes des erreurs de l'administration, qu'un délai supplémentaire doit être accordé aux référendaires et que le nombre de signatures requises doit être déterminé avec précision. Dans ses observations, le conseil communal, admettant la très regrettable et incompréhensible erreur (sic) commise par la préposée au contrôle des habitants, soutient cependant que le nombre d'électeurs arrêté au 6 mai 2000, date du dernier scrutin communal, soit 3'291, avait été préalablement communiqué oralement au recourant lors d'un entretien du 6 juillet 2001. Il soutient que ce dernier aurait dû réagir à réception de la lettre de la préposée du 9 juillet 2001, tant l'erreur était flagrante, et que ce dernier entendrait profiter sciemment d'une erreur pour conclure à l'aboutissement du référendum et, par là, bafouer un principe démocratique fondamental. Il relève également qu'en sa qualité d'ancien conseiller général, président du bureau électoral et président du bureau de dépouillement, le recourant ne pouvait méconnaître la situation, que la période des vacances n'avait pas permis aux référendaires de récolter le nombre nécessaire de signatures légalement requises et que les référendaires ont ainsi voulu sciemment profiter de l'erreur du contrôle des habitants pour conclure à l'aboutissement du référendum une semaine et demie avant l'échéance du délai référendaire. Retenant l'évidente mauvaise foi du recourant, le conseil communal conclut dès lors au rejet du recours.
La chancellerie d'Etat a admis le recours de D., annulé l'arrêté du conseil communal du 10 août 2001 constatant le non-aboutissement de la demande de référendum, annulé les signatures déjà récoltées et renvoyé le conseil communal à procéder à une nouvelle publication de l'arrêté litigieux concernant l'octroi du crédit pour la terminaison du chemin du Signal, ouvrant ainsi un nouveau délai référendaire. Elle a retenu que la communication écrite mais fausse du nombre d'électeurs inscrits constituait une irrégularité grossière qui devait conduire à l'annulation de l'arrêté du conseil communal du 10 août 2001. Elle a par contre écarté la demande du recourant de prolonger le délai référendaire, la commune ne pouvant que constater que la demande de référendum a abouti ou non à l'issue du délai légal. L'admission du recours entraînant l'annulation de l'arrêté constatant l'échec de la demande de référendum, elle entraîne également, en fait en droit, l'annulation des signatures reconnues comme valables, seule une nouvelle publication de l'arrêté litigieux et partant l'ouverture d'un nouveau délai référendaire permettant de respecter les droits populaires.
B. La Commune de Cortaillod interjette recours contre cette décision auprès de l'Autorité de céans. Elle reprend pour l'essentiel l'argumentation développée devant la chancellerie cantonale et se plaint d'une constatation inexacte des faits pertinents, le recourant étant, selon elle, parfaitement au courant du nombre de signatures approximatif nécessaires à l'aboutissement d'un référendum communal à Cortaillod. Elle se prévaut également d'une violation du droit, la chancellerie ayant retenu à tort la bonne foi de D.. Elle se plaint au surplus du fait que la chancellerie n'a pas donné suite à ses propositions de preuves.
C. Dans ses observations, la chancellerie cantonale conclut pour sa part au rejet du recours, en se référant à la motivation de sa décision. Elle précise que la loi exige de sa part une solution rapide en matière de votations et d'élections, et que de ce fait, elle n'avait pas à donner suite aux propositions de preuves de la commune, ce d'autant que les éventuelles et hypothétiques informations orales contradictoires à établir étaient de l'aveu même de la commune contredites elles-mêmes par l'attestation écrite communiquée ultérieurement aux référendaires.
Pour sa part, D. agissant en son nom et en celui de cinq autres membres du comité référendaire, soit S., C., T., R., Z., tous habitants et électeurs de Cortaillod, conclut également au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Il allègue à nouveau qu'il n'y avait aucune raison de mettre en doute le bien-fondé des renseignements fournis par la préposée à la police des habitants de la commune, que la bonne foi des référendaires doit être protégée et que le recours doit dès lors être rejeté.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) D., tiers intéressé, allègue, dans ses observations, que la chancellerie a retenu à tort qu'il était seul recourant dans la procédure de première instance et que l'ensemble du comité référendaire avait qualité de recourant et donc, devant le Tribunal administratif, de tiers intéressé. Le mémoire du 20 août 2001 à la chancellerie d'Etat a été déposé sur papier à en-tête de D. et est signé par lui seul. Le recourant précisait cependant bien que le recours était déposé au nom du groupement des familles ayant participé à la récolte de signatures pour le référendum et il était signé, au nom des familles C., T., R. et S., par lui-même. Conformément à l'article 13 LPJA, dans toutes les phases de la procédure, les parties peuvent se faire représenter, à moins qu'elles ne doivent agir personnellement. Si cette disposition cantonale n'a pas prévu qu'un grand nombre de recourants devait désigner obligatoirement un représentant (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.77), elle n'empêche cependant en rien qu'un groupe de recourants soit représenté par un seul d'entre eux, la représentation par un mandataire professionnel n'étant exigée qu'au stade de la procédure devant le Tribunal administratif (art.51 LPJA). Selon la loi, une procuration écrite n'est exigée que si l'autorité en réclame la production, ce que n'a pas fait la chancellerie en l'espèce. C'est donc à tort qu'elle a considéré D. comme seul recourant, ce qui n'est pas sans incidence sur la motivation de sa décision (v. cons.3 ci-dessous), mais non sur son issue.
Dans le cadre de la procédure devant le Tribunal administratif, six membres du comité référendaire ont donné procuration à Me Calame et Me Lüthy pour le dépôt des observations dont cinq (D., C., T., R., S.) étaient recourants dans la procédure de première instance, une autre personne (Z.) s'étant jointe à eux dans la procédure devant le Tribunal administratif. S'il est douteux qu'à ce stade de la procédure, Z. puisse se voir reconnaître d'office la qualité de partie ou de tiers intéressé à la procédure (Schaer, op.cit., p.59 in fine, p.162-163), en tous les cas cette qualité doit-elle être reconnue aux cinq autres membres du comité référendaire.
b) L'autorité inférieure de recours a examiné avec pertinence et exactitude dans les cinq premiers paragraphes de sa décision les dispositions topiques et les principes jurisprudentiels applicables au présent litige et l'on peut ici s'y référer. La recourante ne met d'ailleurs pas en cause la pertinence de la motivation de la chancellerie selon laquelle le droit de vote garanti par la Constitution permet à tout citoyen d'exiger qu'aucun résultat de votation, d'élection, de demande de référendum ou d'initiative ne soit reconnu s'il ne traduit pas d'une manière fidèle et sûre la volonté exprimée du corps électoral (ATF 115 Ia 206), ni que la question de l'annulation d'une décision en matière de droit de vote doit être jugée sur la base de l'ensemble des circonstances, soit, dans le contexte global d'un référendum, en prenant en considération notamment l'importance des voix manquantes pour atteindre le nombre de voix exigées, la gravité d'éventuelles irrégularités et leur signification (ATF 116 Ia 471). C'est à juste titre de même que l'autorité de première instance a estimé qu'en l'occurrence la différence entre le nombre de signatures requises selon les indications erronées de la police des habitants et celui de l'électorat inscrit au dernier scrutin communal était certes élevée (309), mais que les signatures avaient été déposées au trois-quarts du délai référendaire seulement, sur la base d'une indication erronée, qu'on ignore si les référendaires auraient pu atteindre le nombre de signatures requises s'ils avaient eu de façon certaine connaissance de leur nombre approximatif, et qu'on ignore au surplus toujours le chiffre exact des signatures à obtenir, que la commune n'a pas été en mesure de communiquer. En conséquence, il n'était pas possible sans autre de considérer que le nombre élevé de signatures manquantes aurait, sans l'erreur commise, empêché l'aboutissement du référendum, étant admis qu'au niveau communal et pour des questions de gestion courante l'on trouve plus facilement des signatures (BGC, 1984-1985, vol. 150, p.1076-1078).
3. a) La recourante fonde essentiellement son recours sur l'absence de bonne foi de D.. Elle soutient qu'il a pu immédiatement se rendre compte, à réception de la lettre du 9 juillet 2001, de l'erreur grossière commise par la préposée aux habitants, d'une part en fonction des chiffres qui lui avaient été indiqués lors de la discussion préalable du 6 juillet 2001, ce que l'administrateur communal, s'il avait été entendu comme témoin, aurait pu confirmer, d'autre part en raison de la durée de sa domiciliation dans la commune (plus de 20 ans) où il a été conseiller général, président du bureau électoral et président du bureau de dépouillement. Elle soutient que ces éléments empêchent D. de se prévaloir d'une quelconque bonne foi, ce principe ne pouvant être retenu que si l'administré n'était pas en mesure de reconnaître l'erreur et à plus forte raison ne l'a pas reconnue (Moor, Droit administratif, vol.I, p.431; Grisel, Traité de droit administratif, vol.I, p.392). Selon elle, un citoyen ne peut se prévaloir en matière électorale d'une irrégularité s'il aurait pu en agissant plus tôt provoquer la correction du vice qu'il allègue et qu'il connaissait (ATF 118 Ia 415; 115 Ia 392; 101 Ia 328; Moor, op.cit., p.434). Or, toujours selon elle, D. se trouvait en présence d'une erreur grossière, reconnaissable d'emblée, et le fait qu'il ait tu l'entretien qu'il a eu avec l'administrateur communal le 6 juillet 2001 tendrait à démontrer qu'il connaissait le vice dont il a entendu ensuite tirer profit.
b) Pour sa part, la chancellerie a retenu comme plausible que D. ait eu une connaissance orale du nombre d'électeurs inscrits comme base approximative pour sa collecte de signatures, lors de l'entretien de début juillet 2001, et que n'ayant pas réagi à la lettre du 9 juillet 2001, il pourrait être empêché de se prévaloir de sa bonne foi. Toutefois, elle a retenu qu'il n'était pas possible d'établir ce qui avait été dit et surtout ce qui avait été compris le 6 juillet et pas plus possible d'établir que le prénommé devait considérer comme résultant d'une méprise grossière et reconnaissables d'emblée les chiffres communiqués le 9 juillet 2001. Selon elle, ceux-ci lient l'administration communale et n'annihilent pas un éventuel comportement négligent de l'intéressé ni les discussion éventuelles du 6 juillet 2001 ni celles du 26 juillet 2001 ne permettant d'ailleurs d'établir le nombre exact de signatures encore manquantes.
4. a) Comme l'admettent à juste titre l'autorité de première instance et la recourante, le principe de la protection de la bonne foi permet dans certaines circonstances de faire obstacle au principe de la légalité. Le justiciable qui a réglé sa conduite en se fondant sur des déclarations de l'administration, agissant dans le cadre de ses compétences, doit être protégé. Dans la mesure où l'administration doit se comporter correctement et agir consciencieusement et avec égard, les rapports entre celle-ci et les administrés doivent être dominés par une confiance réciproque et cette confiance doit être protégée. L'autorité qui fait une promesse, donne une information ou une assurance, ou a un comportement créant certaines expectatives, doit honorer sa promesse ou satisfaire les expectatives créées, en vertu du principe de la bonne foi, même si la promesse ou l'expectative sont illégales. Mais il faut en tous les cas que cinq conditions soient remplies (ATF 127 I 36; 126 II 387; en matière de droits politiques : Zentralblatt 1983, p.214 ss).
1. L'autorité doit avoir agi dans un cas concret et vis-à-vis d'une personne déterminée. Il y a lieu de préciser cependant que des informations générales, des directives ou instructions, une pratique administrative ou judiciaire peuvent exceptionnellement contenir des indications à ce point précises que le citoyen qui agit en s'y fiant mérite aussi d'être protégé;
2. L'autorité qui a agi doit avoir été compétente ou être censée avoir été compétente;
3. L'administré ne devait pas pouvoir se rendre compte immédiatement de l'illégalité du comportement, de l'assurance, du renseignement ou de la promesse de l'administration;
4. L'administré doit avoir pris des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice, en se fondant sur les déclarations ou le comportement de l'administration. Il doit y avoir un lien de causalité entre la situation de confiance et les dispositions prises;
5. Il faut que la loi n'ait pas été modifiée entre le moment où l'autorité a agi et celui où le principe de la bonne foi est invoqué.
Seule est en cause ici la troisième de ces conditions.
b) Peut être écarté d'emblée l'argument selon lequel D. ayant vécu à Cortaillod durant 20 ans et ayant été membre des autorités communales, il lui était manifestement possible de reconnaître l'irrégularité des chiffres communiqués. La recourante se garde en effet de préciser que D. n'apparaît comme élu dans un scrutin communal qu'en 1988 (Feuille officielle 1988 no 36, p.153). Ni aux élections précédentes (Feuille officielle 1984 no 43, p.433 et Feuille officielle 1980 no 41, p.430), ni aux suivantes (Feuille officielle 1992 no 33, p.577; Feuille officielle 1996 no 35, p.499; Feuille officielle 2000 no 38, p.605), il ne figure sur les listes des candidats ou des élus. A supposer que D. ait régulièrement siégé comme membre du bureau électoral ou du bureau de dépouillement à l'époque, il apparaît pour le moins douteux qu'il ait pu conserver en mémoire le chiffre même approximatif d'électeurs sur le plan communal, d'autant que ce chiffre varie selon les types de scrutin ou d'élection et dépend aussi des variations parfois conséquentes, dans les communes du littoral, du chiffre de la population et surtout de sa composition.
c) A supposer même qu'un tel chiffre ait dû le marquer plus encore que la préposée à la police des habitants, qui elle est confrontée régulièrement à de tels chiffres et qui a pourtant signé sans hésitation la lettre du 9 juillet 2001, on retiendra que cet argument de la recourante est totalement inopérant à l'égard des cinq autres membres du comité référendaire, qui, pour leur part, n'ont eu connaissance que de la lettre de la préposée à la police des habitants. A fortiori, une éventuelle discussion de ce chiffre entre D. et l'administrateur communal le 6 juillet 2001 serait-elle elle aussi inopérante. En refusant d'entendre D., l'administrateur P. et l'administrateur-adjoint E., et en refusant d'administrer les preuves ainsi proposées, outre les arguments pertinents qu'elle allègue, la chancellerie n'a nullement violé le droit à la preuve de la commune. Certes, il n'existe pas en droit public un principe selon lequel l'administration ou le juge doivent statuer dans le doute en faveur de l'administré, comme le retient un peu rapidement la chancellerie en mentionnant que l'audition des témoins n'aurait pas permis d'établir ce qui a été dit et surtout ce qui a été compris. Toutefois, comme précisé ci-dessus, ces éléments ne sont pas déterminants ni décisifs pour l'issue du litige. Ce refus d'instruction ne viole dès lors ni le droit d'être entendu de la recourante ni son droit à administrer des preuves (ATF 125 I 127 et la jurisprudence citée; 127 I 54; sur l'appréciation anticipée des preuves : ATF 124 V 94; 122 V 162 et 119 V 344).
d) Comme l'a relevé le Conseil fédéral à propos de l'article 62 du projet de loi fédérale sur les droits politiques (Feuille fédérale 1975 I 367), il serait particulièrement choquant de voir l'aboutissement d'un référendum ou d'une initiative dépendre de fautes non imputables à leur auteur, par exemple de la négligence des services officiels chargés de donner l'attestation [des signatures]. A fortiori serait-il encore plus choquant de constater qu'un référendum ne pourra avoir lieu parce que le chiffre des signatures a été mal calculé et mal indiqué par l'autorité communale.
5. En l'espèce et contrairement au cas cité par Andreas Auer (Les droits politiques dans les cantons suisses, p.178; v. aussi Zentralblatt 1965, p.138 ss), la constatation de l'autorité communale que le référendum n'a ici pas abouti faute d'avoir réuni le nombre de signatures constitue une violation des droits politiques de ceux qui l'ont lancé et appuyé. Comme l'admettent cependant tant l'autorité de première instance que maintenant les référendaires, à ce stade de la procédure, ce constat ne saurait conduire à reconnaître que le référendum a abouti. Seuls respectent les droits politiques d'une part et le principe de la légalité d'autre part une nouvelle publication de l'arrêté communal litigieux et conséquemment l'ouverture d'un nouveau délai référendaire. Dans ce cadre, il incombera à la recourante d'établir le chiffre exact des citoyens ayant le droit de vote sur le plan communal, celui-ci ayant varié dans la présente procédure de 1'162 (09.07.2001) à 3'291 (06.05.2000) en passant par 2'661 (26.07.2001) et 3'226 (10.08.2001).
6. Au vu de l'ensemble de ces motifs, le recours déposé par la commune doit être rejeté. Les autorités communales ne payant pas de frais, et la procédure en matière de droits politiques étant gratuite, il sera statué sans frais. Conformément à l'article 48 LPJA, les tiers intéressés ont cependant droit à l'allocation de dépens à la charge de la commune recourante.
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Alloue aux tiers intéressés une indemnité globale de dépens de 1'500 francs à charge de la commune.
3. Statue sans frais.
Neuchâtel, le 24 novembre 2004